Будь умным!


У вас вопросы?
У нас ответы:) SamZan.ru

Учебник подготовлен коллективом кафедры предпринимательского права Московской государственной юридическо

Работа добавлена на сайт samzan.ru: 2016-03-13


Российское предпринимательское право

Алексеева Д.Г., Андреева Л.В., Андреев В.К.

Под ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова

Издательство: М.: Велби, Проспект

Год издания: 2010

Объем: 1072 с.

Учебник подготовлен коллективом кафедры предпринимательского права Московской государственной юридической академии им. О.Е. Кутафина в соответствии с программой учебного курса с учетом развития законодательства. Авторы издания, руководствуясь Конституцией РФ, отразили в нем положения Гражданского, Налогового, Бюджетного кодексов РФ, Кодекса об административных правонарушениях. Также проанализировано современное российское законодательство, в частности, Федеральные законы "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", "О лицензировании отдельных видов деятельности", "О рынке ценных бумаг", "О техническом регулировании", "Об акционерных обществах", "О финансово-промышленных группах", "О концессионных соглашениях" и другие.

Широко использована арбитражная практика.

Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических вузов и факультетов, предпринимателей, а также всех интересующихся вопросами применения законодательства в сфере предпринимательского права.

Посвящается светлой памяти профессора

Валентина Семеновича Мартемьянова

Содержание

[1]
Предисловие

[2] Глава 1. Общие положения о предпринимательском праве

[3] 1.1. Понятие предпринимательского права

[4] 1.2. Понятие и признаки предпринимательской деятельности

[5] 1.3. Принципы предпринимательского права

[6] 1.4. Хозяйственные (предпринимательские) правоотношения

[7] 1.5. История развития предпринимательского (хозяйственного) права

[8] 1.6. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в зарубежных странах

[9] 1.6.1. Возникновение и развитие торгового права зарубежных стран

[10] 1.6.2. Источники правового регулирования предпринимательской деятельности зарубежных стран

[11] 1.6.3. Субъекты предпринимательской деятельности

[12] 1.6.4. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в зарубежных странах

[13] 1.6.5. Антимонопольное регулирование в зарубежных странах

[14] Глава 2. Источники предпринимательского права

[15] 2.1. Развитие законодательства, регулирующего хозяйственную деятельность. Значение Гражданского кодекса в регулировании предпринимательской деятельности

[16] 2.2. Понятие и виды источников предпринимательского права. Нормативный правовой акт как источник предпринимательского права

[17] 2.3. Обычай делового оборота как источник предпринимательского права

[18] 2.4. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры как источники предпринимательского права

[19] Глава 3. Право на осуществление предпринимательской деятельности и способы его реализации

[20] 3.1. Конституционные основы предпринимательской деятельности в Российской Федерации

[21] 3.2. Содержание права на осуществление предпринимательской деятельности

[22] 3.3. Момент, с которого возникает право на осуществление предпринимательской деятельности

[23] 3.4. Запреты и ограничения права на осуществление предпринимательской деятельности

[24] 3.5. Правовые формы реализации права на осуществление предпринимательской деятельности

[25] 3.6. Правовые режимы осуществления предпринимательской деятельности

[26] Глава 4. Государственное регулирование и контроль в сфере предпринимательской деятельности

[27] 4.1. Понятие и правовые формы государственного регулирования предпринимательской деятельности

[28] 4.2. Виды государственного регулирования предпринимательской деятельности

[29] 4.3. Правовые средства государственного регулирования

[30] 4.4. Правовое регулирование прогнозирования и планирования предпринимательской деятельности

[31] 4.5. Контроль за осуществлением предпринимательской деятельности

[32] 4.5.1. Понятие и назначение контроля

[33] 4.5.2. Типы государственного контроля

[34] 4.5.3. Макроконтроль состояния рынка товаров, работ и услуг

[35] 4.5.4. Внутрикорпоративный контроль

[36] Глава 5. Требования, предъявляемые к осуществлению предпринимательской деятельности

[37] 5.1. Общая характеристика требований

[38] 5.1.1. Понятие требований, предъявляемых к предпринимательской деятельности, правовые формы их закрепления и выражения

[39] 5.1.2. Способы реализации требований

[40] 5.1.3. Классификация требований, предъявляемых к предпринимательской деятельности

[41] 5.2. Лицензирование предпринимательской деятельности

[42] 5.3. Техническое регулирование предпринимательской деятельности

[43] 5.3.1. Понятие и принципы технического регулирования

[44] 5.3.2. Технические регламенты

[45] 5.3.3. Стандартизация

[46] 5.3.4. Подтверждение соответствия

[47] 5.4. Правовые основы обращения с отходами

[48] Глава 6. Общие положения о субъектах предпринимательского права

[49] 6.1. Понятие и признаки субъектов предпринимательского права

[50] 6.1.1. Понятие субъектов предпринимательского права

[51] 6.1.2. Признаки субъектов предпринимательского права

[52] 6.2. Классификация субъектов предпринимательского права

[53] 6.3. Создание субъектов предпринимательской деятельности

[54] 6.3.1. Учредители коммерческой организации

[55] 6.3.2. Организационно-правовая форма

[56] 6.3.3. Учредительные документы

[57] 6.3.4. Наименование коммерческой организации

[58] 6.3.5. Место нахождения организации

[59] 6.3.6. Формирование уставного (складочного) капитала, уставного (паевого) фонда

[60] 6.3.7. Государственная регистрация

[61] 6.3.8. Печати

[62] 6.3.9. Регистрация в органах статистики

[63] 6.3.10. Постановка на учет в налоговом органе

[64] 6.3.11. Открытие расчетного счета в банке

[65] 6.3.12. Постановка на учет в государственных социальных фондах

[66] 6.4. Реорганизация субъектов предпринимательской деятельности

[67] 6.5. Ликвидация субъектов предпринимательской деятельности

[68] Глава 7. Правовое положение отдельных видов субъектов предпринимательского права

[69] 7.1. Правовой статус индивидуального предпринимателя

[70] 7.2. Правовое положение обособленных подразделений

[71] 7.3. Правовое положение некоммерческих организаций

[72] 7.4. Правовое положение государственных и муниципальных унитарных предприятий

[73] 7.5. Правовое положение субъектов малого предпринимательства

[74] 7.6. Правовое положение инвестиционных фондов

[75] 7.7. Правовое положение товарных и фондовых бирж

[76] 7.8. Правовое положение кредитных организаций

[77] 7.9. Правовое положение страховщиков

[78] 7.10. Правовое положение финансово-промышленных групп

[79] Глава 8. Правовые основы несостоятельности (банкротства)

[80] 8.1. Понятие, признаки банкротства. Основания для обращения в суд

[81] 8.2. Субъекты процесса банкротства, их права и обязанности

[82] 8.2.1. Должник

[83] 8.2.2. Конкурсные кредиторы и уполномоченные государственные органы

[84] 8.2.3. Собрание и комитет кредиторов

[85] 8.2.4. Арбитражный управляющий

[86] 8.2.5. Саморегулируемые организации арбитражных управляющих

[87] 8.3. Процедуры банкротства

[88] 8.3.1. Наблюдение

[89] 8.3.2. Финансовое оздоровление

[90] 8.3.3. Внешнее управление

[91] 8.3.4. Конкурсное производство

[92] 8.3.5. Мировое соглашение

[93] 8.4. Особенности банкротства кредитных организаций

[94] 8.5. Особенности банкротства градообразующих организаций

[95] 8.6. Особенности банкротства субъектов естественных монополий ТЭК

[96] Глава 9. Правовой режим имущества, используемого в предпринимательской деятельности

[97] 9.1. Права на имущество

[98] 9.1.1. Право собственности как основа ведения предпринимательской деятельности

[99] 9.1.2. Право хозяйственного ведения имуществом

[100] 9.1.3. Право оперативного управления имуществом

[101] 9.2. Понятие и виды имущества, используемого в предпринимательской деятельности

[102] 9.3. Правовой режим основных средств

[103] 9.4. Правовой режим нематериальных активов

[104] 9.5. Правовой режим оборотный средств

[105] 9.6. Правовой режим денежных средств и иностранной валюты

[106] 9.7. Правовой режим ценных бумаг

[107] 9.8. Правовой режим капиталов, фондов и резервов организации

[108] Глава 10. Предпринимательские договоры

[109] 10.1. Понятие предпринимательского договора

[110] 10.2. Договорные конструкции

[111] 10.3. Заключение, изменение и расторжение предпринимательских договоров

[112] 10.4. Исполнение обязательств, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности

[113] Глава 11. Ответственность в сфере предпринимательской деятельности

[114] 11.1. Понятие санкции и ответственности в хозяйственных правоотношениях

[115] 11.2. Виды санкций

[116] 11.3. Виды ответственности

[117] 11.4. Основания возникновения ответственности перед государством

[118] 11.5. Условия ответственности сторон в оперативно-хозяйственных отношениях

[119] 11.6. Снижение размера ответственности по решению суда

[120] 11.7. Механизм реализации ответственности

[121] Глава 12. Правовые основы обеспечения конкуренции и ограничения монополистической деятельности

[122] 12.1. Нормативно-правовое регулирование конкуренции и ограничения монополистической деятельности на товарных рынках и рынках финансовых услуг

[123] 12.2. Понятие товарного рынка

[124] 12.3. Субъекты конкуренции на товарных рынках. Доминирующее положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке

[125] 12.4. Понятие и виды монополистической деятельности на товарных рынках. Ограничение конкуренции органами власти

[126] 12.5. Понятие и формы недобросовестной конкуренции на товарных рынках

[127] 12.6. Государственный антимонопольный контроль на товарных рынках. Принудительное разделение (выделение) хозяйствующих субъектов

[128] 12.7. Правовое регулирование конкуренции и ограничения монополистической деятельности на рынках финансовых услуг

[129] 12.8. Ответственность за нарушение антимонопольного законодательства

[130] 12.9. Правовое регулирование деятельности субъектов государственных монополий

[131] 12.10. Правовое регулирование деятельности субъектов естественных монополий

[132] Глава 13. Правовое регулирование рынка ценных бумаг

[133] 13.1. Становление рынка ценных бумаг в современной России

[134] 13.2. Понятие и виды ценных бумаг

[135] 13.3. Регулирование рынка ценных бумаг

[136] 13.4. Отдельные сделки с эмиссионными ценными бумагами. Виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг

[137] Глава 14. Приватизация государственного и муниципального имущества

[138] 14.1. Понятие приватизации

[139] 14.2. Правовое регулирование приватизации

[140] 14.3. Субъекты приватизации - продавцы и покупатели

[141] 14.4. Решение об условиях приватизации

[142] 14.5. Объекты приватизации

[143] 14.6. Способы приватизации. Внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ

[144] 14.7. Преобразование унитарного предприятия в открытое акционерное общество

[145] 14.8. Продажа государственного или муниципального имущества

[146] 14.9. Продажа государственного и муниципального имущества на конкурсе

[147] 14.10. Продажа государственного или муниципального имущества на аукционе

[148] 14.11. Продажа акций открытых акционерных обществ на специализированном аукционе

[149] 14.12. Последовательность применения способов приватизации предприятия

[150] Глава 15. Налоговое регулирование предпринимательской деятельности

[151] 15.1. Понятие и содержание налогового регулирования предпринимательской деятельности

[152] 15.2. Цели, общие принципы, пределы налогового регулирования предпринимательской деятельности

[153] 15.3. Правоотношения, возникающие в процессе налогового регулирования предпринимательской деятельности

[154] 15.4. Средства налогового регулирования предпринимательской деятельности

[155] 15.5. Ответственность за налоговые правонарушения

[156] Глава 16. Правовое регулирование инвестиционной деятельности

[157] 16.1. Понятие и виды инвестиций

[158] 16.2. Понятие и виды инвестиционной деятельности

[159] 16.3. Этапы инвестиционной деятельности

[160] 16.4. Субъекты инвестиционной деятельности

[161] 16.5. Объекты инвестиционной деятельности

[162] 16.6. Государственное регулирование инвестиционной деятельности

[163] 16.7. Правовые формы реализации инвестиционной деятельности

[164] 16.8. Финансовая аренда (лизинг) имущества

[165] 16.9. Соглашения о разделе продукции

[166] 16.10. Концессионное соглашение

[167] Глава 17. Правовое регулирование иностранных инвестиций

[168] 17.1. Понятие и виды иностранных инвестиций

[169] 17.1.1. Правовые основы иностранных инвестиций в РФ

[170] 17.1.2. Понятие и виды иностранных инвестиций

[171] 17.2. Правовой статус иностранного инвестора

[172] 17.3. Правовые формы осуществления иностранных инвестиций

[173] 17.3.1. Организации с иностранными инвестициями

[174] 17.3.2. Деятельность иностранного инвестора на территории РФ через филиалы

[175] 17.3.3. Деятельность иностранных юридических лиц через представительства

[176] 17.3.4. Договорные формы осуществления иностранных инвестиций в РФ

[177] 17.4. Гарантии иностранным инвесторам и организациям с участием иностранных инвестиций

[178] Глава 18. Правовое регулирование финансирования и кредитования предпринимательской деятельности

[179] 18.1. Понятие и виды финансирования предпринимательской деятельности

[180] 18.2. Правовые основы бюджетного финансирования предпринимательской деятельности

[181] 18.2.1. Финансирование государственных и муниципальных нужд

[182] 18.2.2. Финансирование в форме субсидий и субвенций

[183] 18.3. Правовые основы бюджетного кредитования предпринимательской деятельности

[184] 18.4. Государственный контроль и ответственность в сфере бюджетного финансирования и кредитования

[185] 18.5. Банковское, товарное и коммерческое кредитование хозяйствующих субъектов

[186] Глава 19. Правовой режим информации в предпринимательской деятельности

[187] 19.1. Информация как объект правового регулирования

[188] 19.2. Право собственности на информационные ресурсы

[189] 19.3. Право на доступ к информации

[190] 19.4. Виды информационных ресурсов и их правовой режим. Коммерческая тайна

[191] 19.4.1. Общедоступные (открытые) информационные ресурсы

[192] 19.4.2. Информационные ресурсы с ограниченным доступом

[193] 19.5. Защита информации и прав субъектов информационных отношений

[194] 19.6. Государственное регулирование и контроль в информационной сфере

[195] Глава 20. Правовое обеспечение инновационной деятельности

[196] 20.1. Понятие инновации и инновационной деятельности

[197] 20.2. Правовое регулирование инновационной деятельности

[198] 20.3. Субъекты и объекты инновационной деятельности

[199] 20.4. Договорные формы инновационной деятельности

[200] 20.5. Государственное регулирование инновационной деятельности

[201] Глава 21. Энергоснабжение субъектов предпринимательской деятельности

[202] 21.1. Основные этапы реформирования электроэнергетики

[203] 21.2. Источники правового регулирования электроэнергетики

[204] 21.3. Субъекты рынков электроэнергии

[205] 21.4. Система договоров на оптовом и розничных рынках электроэнергии

[206] 21.5. Правовые основы газоснабжения

[207] Глава 22. Правовое регулирование рекламной деятельности

[208] 22.1. Понятие рекламы

[209] 22.1.1. Определение рекламы

[210] 22.1.2. Правовая классификация рекламы

[211] 22.1.3. Источники правового регулирования рекламной деятельности

[212] 22.2. Участники рекламных правоотношений

[213] 22.2.1. Рекламодатель

[214] 22.2.2. Рекламопроизводитель

[215] 22.2.3. Рекламораспространитель

[216] 22.2.4. Потребители рекламы

[217] 22.2.5. Органы саморегулирования

[218] 22.2.6. Государственные органы, осуществляющие регулирование и контроль в области рекламы

[219] 22.3. Требования, предъявляемые к рекламе

[220] 22.3.1. Общие требования

[221] 22.3.2. Специальные требования, предъявляемые к рекламе

[222] Специальные требования, предъявляемые к рекламе товаров

[223] Требования, предъявляемые к рекламе отдельных видов услуг

[224] Требования, предъявляемые к рекламе деятельности по организации азартных игр и пари

[225] Требования, предъявляемые к способам размещения рекламы

[226] Требования, предъявляемые к рекламе, обращенной к несовершеннолетним

[227] Запрещение рекламы

[228] 22.4. Ответственность за нарушения законодательства о рекламе

[229] 22.4.1. Общие положения об ответственности

[230] 22.4.2. Полномочия федерального антимонопольного органа

[231] 22.4.3. Меры ответственности

[232] 22.5. Вопросы налогообложения при осуществлении рекламной деятельности

[233] 22.5.1. Учет расходов на рекламу в целях налогообложения

[234] 22.5.2. Налог на добавленную стоимость

[235] 22.5.3. Единый налог на вмененный доход

[236] Глава 23. Правовое регулирование реализации товаров, работ, услуг

[237] 23.1. Понятие реализации товаров, работ, услуг

[238] 23.2. Правовые формы реализации товаров

[239] 23.3. Правовые формы осуществления строительных и проектно-изыскательских работ

[240] 23.4. Виды услуг

[241] 23.5. Общая характеристика правовых форм оказания услуг

[242] 23.6. Налоговый аспект оказания услуг

[243] Глава 24. Расчеты в предпринимательской деятельности

[244] 24.1. Понятие, правовое регулирование и способы расчетов

[245] 24.2. Расчеты с применением контрольно-кассовой техники

[246] 24.3. Расчеты наличными деньгами в предпринимательской деятельности

[247] 24.4. Правовое регулирование безналичных расчетов

[248] 24.5. Использование новых технологий в современных безналичных расчетах

[249] Глава 25. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности

[250] 25.1. Понятие внешнеэкономической деятельности

[251] 25.1.1. Общие положения

[252] 25.1.2. Внешнеэкономическая предпринимательская деятельность

[253] 25.1.3. Отношения по экспорту-импорту

[254] 25.2. Источники правового регулирования внешнеэкономической деятельности

[255] 25.2.1. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности

[256] 25.2.2. Источники правового регулирования

[257] 25.3. Понятие и виды субъектов внешнеэкономической деятельности

[258] 25.3.1. Субъекты внешнеэкономической деятельности, обладающие общей компетенцией

[259] 25.3.2. Субъекты, обладающие специальной компетенцией

[260] 25.3.3. Хозяйствующие субъекты

[261] 25.4. Государственное воздействие на осуществление внешнеэкономической деятельности

[262] 25.5. Методы государственного регулирования внешнеэкономической деятельности

[263] 25.6. Квотирование и лицензирование экспорта и импорта

[264] 25.7. Тарифное регулирование экспорта-импорта

[265] 25.7.1. Тарифное регулирование в рамках СНГ

[266] 25.8. Защитные меры, применяемые при импорте

[267] 25.9. Наблюдение

[268] 25.10. Экспортный и импортный контроль

[269] 25.11. Предотгрузочная инспекция

[270] 25.12. Валютное регулирование

[271] 25.12.1. Общие положения

[272] 25.12.2. Валютные ограничения

[273] 25.12.3. Органы и агенты валютного контроля

[274] 25.12.4. Механизм валютного контроля

[275] 25.12.5. Ответственность в сфере валютного законодательства

[276] 25.13. Налоговое регулирование экспорта-импорта

[277] 25.14. Договоры во внешнеэкономической деятельности

[278] 25.14.1. Общие положения

[279] 25.14.2. Порядок заключения договоров

[280] 25.14.3. Виды договоров

[281] 25.14.4. Условия ФОБ и СИФ

[282] 25.14.5. Меры ответственности

[283] 25.15. Основные формы расчетов, применяемых при осуществлении внешнеэкономической деятельности

[284] 25.15.1. Общие положения

[285] 25.15.2. Формы расчетов

[286] 25.16. Разрешение споров между участниками внешнеэкономической деятельности

[287] 25.16.1. Порядок разрешения споров

[288] 25.16.2. Органы, рассматривающие споры

[289] Глава 26. Ценовое регулирование предпринимательской деятельности

[290] 26.1. Понятие и виды цен

[291] 26.2. Правовые основы государственного регулирования цен

[292] 26.3. Способы регулирования цен

[293] 26.4. Система государственных органов регулирования цен

[294] 26.5. Ответственность в сфере ценообразования

[295] 26.6. Государственное регулирование тарифов в отдельных сферах

[296] 26.6.1. Государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию

[297] 26.6.2. Государственное регулирование тарифов на железнодорожном транспорте

[298] Глава 27. Правовое регулирование оценочной деятельности

[299] 27.1. Понятие и правовое регулирование оценочной деятельности

[300] 27.2. Правовое положение субъектов оценочной деятельности

[301] 27.3. Объекты оценочной деятельности. Обязательная оценка

[302] 27.4. Виды стоимости объектов оценки. Методы и подходы к оценке

[303] 27.5. Договор и отчет об оценке

[304] 27.6. Государственное регулирование оценочной деятельности

[305] Глава 28. Правовые основы учета и отчетности

[306] 28.1. Понятие и правовое значение бухгалтерского учета

[307] 28.2. Реформирование бухгалтерского учета в Российской Федерации

[308] 28.3. Правовое регулирование бухгалтерского учета

[309] 28.4. Основные правила ведения бухгалтерского учета

[310] 28.5. Учетная политика организации

[311] 28.6. Понятие и правовое регулирование бухгалтерской отчетности

[312] 28.7. Состав и содержание бухгалтерской отчетности

[313] 28.8. Порядок представления бухгалтерской отчетности

[314] 28.9. Правовое регулирование налогового учета

[315] 28.10. Правовое регулирование налоговой отчетности

[316] 28.10.1. Понятие налоговой отчетности и порядок ее представления

[317] 28.10.2. Ответственность за непредставление налоговой отчетности

[318] 28.11. Правовые основы формирования и представления статистической отчетности

[319] Глава 29. Правовое регулирование аудиторской деятельности

[320] 29.1. Понятие аудита и аудиторской деятельности

[321] 29.1.1. История и предпосылки становления аудита

[322] 29.1.2. Понятие и цели аудита

[323] 29.2. Источники правового регулирования аудиторской деятельности

[324] 29.2.1. Правовые основы аудиторской деятельности в Российской Федерации

[325] 29.3. Принципы аудиторской деятельности

[326] 29.3.1. Независимость аудитора

[327] 29.3.2. Конфиденциальность информации

[328] 29.3.3. Профессионализм, компетентность и добросовестность аудитора

[329] 29.4. Требования к субъектам, осуществляющим аудиторскую деятельность

[330] 29.5. Виды аудита

[331] 29.6. Правовое значение аудиторского заключения

[332] 29.7. Государственное регулирование аудиторской деятельности. Саморегулирование аудиторской деятельности

[333] 29.7.1. Виды государственного регулирования аудиторской деятельности

[334] 29.7.2. Профессиональная аттестация аудиторов

[335] 29.7.3. Организация государственного регулирования в сфере аудиторской деятельности. Основы саморегулирования аудита


Предисловие

Книга является третьим изданием учебника по предпринимательскому праву, который подготовлен авторским коллективом кафедры предпринимательского (хозяйственного) права МГЮА.

В первом издании учебник назывался "Хозяйственное право" и вышел в двух томах (1994 г.). Том первый был полностью написан доктором юридических наук, профессором В.С. Мартемьяновым, том второй - авторским коллективом кафедры хозяйственного права МГЮА (отв. ред. В.С. Мартемьянов). Второе издание учебника "Предпринимательское (хозяйственное) право" вышло под редакцией доктора юридических наук, профессора О.М. Олейник (том 1 - в 1999 г., том 2 - в 2002 г.).

Предлагаемый вниманию читателей учебник, в отличие от предыдущих изданий, представляет собой единый, без разбивки материала по томам, труд.

Учебник развивает идеи профессора В.С. Мартемьянова, изложенные им в первом издании и других его трудах, в частности, по таким базовым темам курса, как: понятие предпринимательского (хозяйственного) права, субъекты предпринимательского права, государственное регулирование предпринимательской деятельности, приватизация государственного и муниципального имущества, санкции и ответственность в хозяйственных отношениях и проч.

Практически весь учебник пронизывают идеи основателей современных представлений о предпринимательском праве (В.В. Лаптева, В.С. Мартемьянова, В.К. Мамутова) как единстве правового регулирования отношений по осуществлению предпринимательской деятельности и государственного воздействия на нее.

Учебник продолжает традиции предыдущих двух изданий и в структуре курса: материал разбит на две части. В первой части курса отражена статика предпринимательства: излагаются вопросы о правосубъектности (компетенции) и ее носителях, правовом режиме имущества хозяйствующих субъектов, общих и специальных требованиях, предъявляемых к предпринимательской деятельности со стороны государства, и др.

Во второй части сначала раскрываются темы, где речь идет о привлечении необходимых предпринимателю ресурсов: денежных (темы, посвященные правовому регулированию инвестиционной деятельности, включая иностранные инвестиции, финансированию и кредитованию), информационных и интеллектуальных ресурсов (темы, посвященные инновационной деятельности, информационному обеспечению предпринимательства) и др.

Затем раскрываются темы, связанные с правовыми формами выхода предпринимателя на рынок товаров, работ, услуг, включая рекламу, внешнеэкономическую деятельность.

Завершающие темы посвящены оформлению финансовых результатов предпринимательской деятельности, включая привлечение аудиторов для подтверждения достоверности отчетности хозяйствующих субъектов.

Обе части изложены с учетом идеи о механизме предпринимательской деятельности как базовой основы построения курса предпринимательского права*(1).

Студенты, аспиранты юридических высших учебных заведений, практикующие юристы найдут в учебнике новейшую информацию по интересующим их проблемам.

В учебнике учтено новейшее законодательство: Гражданский кодекс РФ (с изм. от 3, 10 января 2006 г.), Налоговый кодекс РФ (с изм. от 10 января 2006 г.), Бюджетный кодекс РФ (с изм. от 3 января 2006 г.), Федеральные законы от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" (с изм. от 2 июля 2005 г.), от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (с изм. от 5 января 2006 г.); от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (с изм. от 31 декабря 2005 г.), от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (с изм. от 9 мая 2005 г.), от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (с изм. от 5 января 2006 г.), от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (с изм. от 29 декабря 2004 г.), от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (с изм. от 8 декабря 2003 г.) и другие нормативные правовые акты.

Учебник учитывает весь спектр правового регулирования от общих вопросов об обеспечении предпринимательской деятельности всем необходимым до реализации собственных продуктов и представления отчетности по итогам этой деятельности, включая отчетность перед государством (его органами).

Во второй части курса, продолжая развитие идей о необходимости правового регулирования предпринимательской деятельности на основе сочетания частных и публичных интересов, изложенных в первой части, авторы последовательно раскрывают правовые формы и виды государственного воздействия на предпринимательскую деятельность. Так, например, в главе "Правовое регулирование инвестиционной деятельности есть параграф "Государственное регулирование инвестиционной деятельности", где рассматриваются такие направления воздействия, как государственное регулирование инвестиционной деятельности, государственное участие в этой деятельности, государственный контроль и надзор за инвестиционной деятельностью, формы государственной поддержки инвестиционной деятельности, включая предоставление государственных гарантий субъектам инвестиционного процесса. Аналогичные параграфы, отражающие публично-правовой аспект предпринимательской деятельности, есть во многих других главах части второй курса.

Учебник не дублирует материал курса гражданского права. Само название освещаемых в учебнике тем говорит о системе рассматриваемых отношений. Например, в курсе гражданского права изучаются договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. В курсе предпринимательского права в теме о правовом регулировании инновационной деятельности этот договор лишь упоминается как одна из правовых форм создания и использования инновационного продукта. Какие договоры опосредуют процесс создания, использования, внедрения новинок, за счет каких источников финансируются затраты на инновационную деятельность, какие методы государственного регулирования здесь применяются, каково соотношение инноваций и предпринимательства - эти и иные вопросы инновационной деятельности нашли отражение в главе учебника, посвященной правовому регулированию инновационной деятельности.

Рассмотрение различных аспектов деятельности предпринимателя как системы отношений в неразрывном единстве публично-правовых и частных начал способствует более глубокой подготовке студентов к их профессиональной деятельности на юридическом поприще.

В самом деле, вспомним, как работали многие юрисконсульты в советские времена. Молодого специалиста направляли, например, в юридический отдел предприятия. И "сидел" он иногда годами на одном договоре поставки, занимаясь вопросами заключения этого договора, контроля за исполнением обязательств, претензионной работой, представительством в суде опять же в связи с нарушениями дисциплины поставок.

Сейчас же нужны специалисты, которые хорошо представляют не только гражданско-правовые, но и налоговые последствия заключаемых договоров, могут предупредить возможные последствия совершения сделки с партнером, не имеющим лицензии на право заниматься соответствующим видом предпринимательской деятельностью, налоговые санкции, например, за списание в состав расходов, связанных с производством и реализацией товаров, затрат на приобретение амортизируемого имущества и прочие неприятные моменты, которые могут последовать, если не соблюдать публично-правовые требования, предъявляемые к предпринимательской деятельности.

Авторский коллектив уверен, что наш учебник окажет помощь не только студентам, но и практическим работникам.

Наверное, наш учебник не лишен недостатков. Авторский коллектив будет благодарен за все критические замечания, предложения как по структуре учебника, так и по содержанию, которые будут с благодарностью изучены и учтены при подготовке учебника к последующему переизданию.

Ответственные редакторы:

доктор юридических наук, профессор И.В. Ершова,

кандидат юридических наук, профессор Г.Д. Отнюкова

Глава 1. Общие положения о предпринимательском праве

1.1. Понятие предпринимательского права

Понятие "предпринимательское право" может рассматриваться в нескольких значениях: как отрасль права, отрасль законодательства, научная и учебная дисциплина. Рассмотрим последовательно анализируемое понятие в свете названных четырех аспектов.

Предпринимательское право как отрасль права. Любая отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения. В научной и учебной литературе представлены различные трактовки понятия предпринимательского права как отрасли. Наиболее общее представление сводится к тому, что предпринимательское право - совокупность норм по регулированию осуществления и организации хозяйственной деятельности*(2).

Для более детального уяснения понятие предпринимательского права представляется необходимым рассмотреть его предмет, т.е. совокупность общественных отношений, регулируемых данной отраслью права. Эти общественные отношения можно распределить на несколько групп.

1. Центральной и основной группой, несомненно, выступают предпринимательские отношения, т.е. отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности*(3) хозяйствующими субъектами. Данная группа общественных отношений отличается несколькими существенными признаками. Во-первых, предпринимательскую деятельность ведут равноправные самостоятельные субъекты, которые свободно выходят на рынок, производя товары, выполняя работы, оказывая услуги. Между такими субъектами складываются отношения, которые в науке предпринимательского (а ранее - хозяйственного) права принято именовать горизонтальными, в отличие от вертикальных, основанных на власти и подчинении. Далее. Рассматриваемая группа общественных отношений является основной, поскольку именно в процессе осуществления предпринимательской деятельности достигается главная ее цель - получение прибыли. Направленность на получение прибыли указывает, в свою очередь, на коммерческий и, следовательно, товарно-денежный характер предпринимательских отношений. Таким образом, первая группа общественных отношений, составляющих предмет предпринимательского права, - это коммерческие, товарно-денежные отношения между равноправными несоподчиненными хозяйствующими субъектами, ведущими предпринимательскую деятельность.

2. Вторая группа включает в себя отношения организационного характера, не имеющие непосредственной целью извлечение прибыли. В частности, такие отношения складываются при осуществлении деятельности по созданию, реорганизации и ликвидации организаций, предпринимательских объединений, получению сертификатов и в ряде других случаев. Такая деятельность носит некоммерческий характер, но создает основу, а зачастую является необходимым условием, предпосылкой будущей предпринимательской деятельности. Именно поэтому отношения, возникающие в указанных случаях, охватываются хозяйственно-правовым регулированием и входят в предмет предпринимательского права.

Создает условия для предпринимательства и деятельность ряда некоммерческих организаций, таких как учреждения, объединения и др. Деятельность товарных и фондовых бирж, основной целью которых является формирование соответствующего рынка, также регулируется нормами предпринимательского права, а складывающиеся при осуществлении этой деятельности отношения включаются в предмет данной отрасли. При этом заметим, что деятельность бирж не всегда носит коммерческий характер, что предопределило установленные законодательством возможности их создания как в форме коммерческих, так и некоммерческих организаций*(4).

3. Третью группу отношений, входящих в предмет предпринимательского права, составляют отношения, возникающие в процессе государственного регулирования предпринимательства. Эти отношения, в отличие от первой группы, не характеризуются равенством правового статуса участников. Напротив, они находятся в состоянии подчинения, а сами отношения образно можно представить как "вертикальные".

Необходимость вычленения в составе предмета предпринимательского права управленческих отношений очевидна. В соответствии со ст. 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Будучи субъективным конституционным правом, право на осуществление предпринимательской деятельности представляет собой предоставленную лицу и обеспеченную законом (нормативными актами) меру возможного поведения, направленную на достижение преследуемых субъектом целей. Выражение "мера" в дефиниции субъективного права указывает на определенность содержания и границ дозволенного поведения управомоченного лица. Право на осуществление предпринимательской деятельности не предоставляет субъекту безграничной свободы. Оно должно осуществляться в рамках границ, очерченных нормативными правовыми актами, содержащими как позитивные правила поведения, так и запреты, применяемые в данной сфере.

Государственное регулирование предпринимательской деятельности проводится по многим направлениям. Необходимость такого регулирования об условлена тем, что в процессе деятельности сталкиваются частные интересы предпринимателей и публичные интересы общества. Эти интересы должны быть уравновешены и не входить в конфликт друг с другом. Достичь баланса интересов можно разными приемами и способами, которые будут рассмотрены далее.

Таким образом, государство, в целях реализации публичных интересов общества, воздействует на субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, регулируя эту деятельность разными способами и с применением различных форм. Складывающиеся при государственном регулировании предпринимательской деятельности отношения - неотъемлемая составляющая предмета предпринимательского права.

4. В предмет предпринимательского права включается и четвертая группа общественных отношений. Речь идет о внутрихозяйственных отношениях. Субъектами таких отношений являются, в частности, различные структурные подразделения организаций, которые взаимодействуют как между собой, так и с организацией в целом.

Внутрихозяйственные отношения неоднородны. Так, в структуре внутрихозяйственных отношений выделяют отношения внутрикорпоративные, основанные на факте участия лица в хозяйственном обществе в качестве акционера (участника); членские, вытекающие из участия в организациях, основанных на членстве (производственный кооператив), и, следовательно, влекущие за собой обязанность личного участия в управлении делами организации*(5). Зачастую такие отношения носят управленческий характер, поскольку возникают в процессе самоорганизации и самоуправления в коммерческих организациях.

Взаимоотношения структурных подразделений, участников, членов организаций регулируются, помимо законодательства, значительным массивом локальных нормативных актов, являющихся составной частью источников предпринимательского права.

Рассмотрев группы общественных отношений, составляющих предмет предпринимательского права, можно сделать вывод о том, что все они имеют общее стержневое начало - так или иначе складываются в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Осуществление предпринимательской деятельности, ее обслуживание и регулирование - вот то общественное поле, в рамках которого мы можем говорить о едином предмете такой отрасли, как предпринимательское право.

Предпринимательское право как отрасль права представляет собой совокупность правовых норм, регулирующих предпринимательские отношения, тесно с ними связанные иные, в том числе некоммерческие отношения, отношения по государственному регулированию предпринимательской деятельности, а также внутрихозяйственные отношения.

Как известно, отрасли права разграничиваются не только по предмету, но и по методу правового регулирования. Под методом правового регулирования, применяемым в отрасли права, понимается совокупность приемов и способов воздействия на отношения, регулируемые данной отраслью.

Как правило, каждая отрасль предполагает лишь специфичные юридические средства воздействия на определенный вид общественных отношений. Однако в ряде случаев отрасли права регулируют не только типичные для них общественные отношения, но и отношения, так или иначе связанные с ними. Тогда и метод правового регулирования включает юридические средства, характерные не только для данной отрасли, но и для других отраслей права. Кроме того, в сложных отраслях, к которым, вне всякого сомнения, относится предпринимательское право, обычно используется не один, а сочетание нескольких методов правового регулирования.

В общетеоретическом плане метод правового регулирования общественных отношений определяется с учетом следующих компонентов:

- порядок установления прав и юридических обязанностей;

- степень определенности предоставленных прав и автономности действий их субъектов;

- подбор юридических фактов, влекущих правоотношения;

- характер правового положения сторон в правоотношениях, в которых реализуются нормы, а также распределение прав и обязанностей между субъектами;

- пути и средства обеспечения субъективных прав.

Исходя из специфики предмета предпринимательского права законодательство в некоторых случаях предусматривает установление прав и обязанностей в силу заключенного договора, в других случаях - в связи с актом применения права (предписание антимонопольного органа), в третьем случае права и обязанности прямо вытекают из закона (обязательная государственная регистрация). Нормы предпринимательского права могут предоставлять возможность более или менее самостоятельно решать вопрос об объеме прав и обязанностей (диспозитивные нормы), могут носить рекомендательный характер, а могут исчерпывающе определить объем субъективного права или обязанность (императивные нормы). Субъекты предпринимательских правоотношений могут находиться в равноправном или подвластном положении (горизонтальные отношения между предпринимателями и вертикальные отношения между предпринимателями и государством). Защита прав и применение санкций при невыполнении обязанностей могут осуществляться разными средствами - гражданско-правовыми, административными, уголовными и в различном порядке.

Мы видим, что в предпринимательском праве используется не один, а несколько методов правового регулирования. Наука предпринимательского права выделяет:

- метод обязательных предписаний, при котором с помощью императивных норм устанавливаются требования к процессу осуществления предпринимательской деятельности, права и обязанности ее участников;

- метод автономных решений (метод согласования), при котором с помощью диспозитивных норм регулируются отношения равноправных хозяйствующих субъектов;

- метод рекомендаций, при котором одна сторона правоотношения предлагает другой стороне определенную модель поведения, которая может быть принята либо отвергнута.

Таким образом, взаимосвязь свободы при осуществлении частных интересов с государственным властным воздействием там, где это диктуется публичными интересами, а также учет рекомендаций сторон - это основные характеристики метода правового регулирования предпринимательского права.

Предмет и метод правового регулирования являются квалифицирующими признаками деления системы права на отрасли. Именно по предмету и методу отрасли отграничиваются одна от другой, и именно наличие самостоятельного предмета и специфического метода дает возможность говорить об отдельной отрасли.

Следует отметить, что вопрос о предпринимательском праве как самостоятельной отрасли права является весьма дискуссионным. Впрочем, спор о разграничении отраслей права становится уже традиционным для российского правоведения и носит скорее теоретический, нежели прикладной характер. Тем не менее представим краткий обзор основных концепций регулирования предпринимательских отношений и взглядов на предпринимательское право как отрасль права, нашедших отражение в научной и учебной литературе.

Представители взглядов на предпринимательское (хозяйственное) право как на самостоятельную отрасль, занимая монистическую позицию, считают, что входящие в ее предмет отношения должны регулироваться одной отраслью права. Последовательно позиция самостоятельности отрасли предпринимательского (ранее - хозяйственного) права отражена в работах В.В. Лаптева*(6), В.К. Мамутова*(7), В.С. Мартемьянова*(8).

Диаметрально противоположную позицию отстаивают некоторые представители цивилистической науки, отрицая возможность рассмотрения предпринимательского права в качестве отрасли права. Такая точка зрения представлена в работах Е.А. Суханова*(9), В.П. Мозолина*(10). Дуалистическая концепция рассматривает предпринимательские отношения главным образом с позиций гражданского и административного права, полагая, что горизонтальные отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота должны регулироваться гражданским правом, а вертикальные отношения - административным правом и нормами примыкающих к нему отраслей (финансовым, налоговым и др.).

Своеобразное представление о предпринимательском праве как отрасли права высказала О.М. Олейник, отмечая, что предпринимательское (хозяйственное) право можно рассматривать в широком и узком смысле слова. "В широком смысле оно понимается как регулятор поведения, существующий в сложном сочетании различных факторов... В узком смысле предпринимательское право рассматривается как отрасль права второго уровня, сочетающая в себе признаки и методы базовых отраслей. Такое решение вопроса о признании или непризнании предпринимательского (хозяйственного) права самостоятельной отраслью является с точки зрения практического применения лишь предпосылкой исследования в целях усиления регулятивного потенциала этой отрасли"*(11).

Высказываются мнения и о комплексности данной отрасли, так как ее нормы призваны урегулировать разнородные отношения. В частности, о "комплексном, интегрированном характере предпринимательского права" говорят Е.П. Губин и П.Г. Лахно, отмечая, что "предпринимательские отношения имеют сложное содержание и структуру"*(12). Взгляда на предпринимательское право как комплексную отрасль придерживается В.С. Белых, который пишет, что "предпринимательское (хозяйственное) право представляет собой в нашем понимании комплексное образование, сочетающее публично-правовые и частноправовые начала"*(13).

Как представляется, данная точка зрения в наибольшей степени соответствует реалиям сегодняшнего дня. Будучи комплексной отраслью, предпринимательское право объединяет в своем предмете правового регулирования разнородные общественные отношения, которые лишь на первый взгляд являются несоединимыми в рамках одной отрасли. Вместе с тем эти отношения специфичны. При внимательном изучении проблемы становится очевидным, что нормы предпринимательского права регулируют общественные отношения, объединенные единым цементирующим началом - предпринимательской деятельностью. Воздействие на различные аспекты ее осуществления с помощью норм различных отраслей не может дать результат, адекватный потребностям общества. Только комплексное правовое регулирование в рамках одной отрасли, соединяющей публично-правовые и частноправовые начала, способно обеспечить должное воздействие на столь значимое общественное явление, как предпринимательство. Представляется также, что по мере развития общественных отношений, кодификации хозяйственного законодательства комплексная отрасль предпринимательского права должна перерасти в самостоятельную отрасль. Все предпосылки для этого существуют.

Завершая рассмотрение вопроса о месте предпринимательского права в российской правовой системе, отметим, что каждый имеет право высказывать свою точку зрения и вырабатывать самостоятельную позицию по данному дискуссионному вопросу. Однако следует учесть теснейшее переплетение и взаимосвязь самых разных общественных отношений, подчас отсутствие резкой грани между близлежащими их видами. Поэтому и грань между отраслями права весьма подвижна, сама система права никогда не пребывает в статике, что соответствует развитию общества. Происходит преобразование прежних отраслей права и становление новых, падение значения одних отраслей и рост влияния других. Переход России к рыночным отношениям влечет за собой развитие предпринимательской деятельности, а отсюда - объективная необходимость ее всестороннего регулирования. Нормы по правовому регулированию хозяйственной деятельности существуют в любом государстве. В одних странах эти нормы, составляя предпринимательское законодательство, являются частью гражданского права (Италия, Нидерланды), в других представляют особую отрасль (Франция, Германия, Испания, Португалия). Для обозначения этой отрасли применяются различные термины: торговое право, коммерческое право, предпринимательское право. Терминология определяется условиями развития и историческими традициями того или иного государства. В ряде государств, таких как Франция, Германия, Испания, Япония и др. наряду с гражданским кодексом приняты и действуют торговые кодексы (торговые уложения). В этом случае говорят о дуализме частного права. Несмотря на эти различия, для всех государств характерен единый подход к правовому регулированию предпринимательской деятельности: соответствующие правовые нормы создаются и выделяются в особую сферу правового регулирования. Это дает возможность обеспечить развитие предпринимательской деятельности, создать необходимые правовые условия для ее осуществления, защитить как частные интересы предпринимателей, так и публичные интересы государства и общества в целом.

Рассматривая вопрос о предпринимательском праве как отрасли права, следует провести ее отграничение от коммерческого права. При этом нужно отметить, что понятие "коммерческое право" по-разному трактуется в современной доктрине. Так, В.Ф. Попондопуло пишет, что "российская доктрина в определении того, что является коммерческим правом, исходит не из объективного (реального) критерия выделения коммерческих отношений как предмета правового регулирования самостоятельной отрасли права, а из субъективного (личного) признака, из того, что предпринимательские отношения - это отношения, регулируемые гражданским правом, участниками которых являются специальные субъекты гражданского права - предприниматели (лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность). Коммерческое право - это совокупность общих и специальных норм гражданского права, регулирующих имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников"*(14).

В качестве подотрасли гражданского права представлено коммерческое право в работах Б.И. Путинского. Ученый отмечает: "Коммерческое право в содержательном отношении представляет собой обособленную, автономную область гражданского права, ведь торговый оборот может условно рассматриваться как часть имущественного оборота, регулируемого гражданским правом. Сразу же подчеркнем, что коммерческое право регулирует также ряд вопросов организации торговой деятельности, совершенно не относящихся к гражданскому праву"*(15). Позиция относительно отраслевой принадлежности коммерческого права при таком подходе ясна. Однако не совсем понятно, в рамках какой отрасли права должны рассматриваться вопросы, которые регулируются коммерческим правом, но не укладываются в прокрустово ложе гражданского права.

Очевидно, что в настоящее время коммерческое право, регулирующее торговую деятельность, не может быть адекватно обеспечено с помощью лишь частноправового инструментария гражданского права. Наличие в торговых отношениях как частноправовых, так и публично-правовых элементов, связанных с организацией торговли, предопределяет отнесение коммерческого права к предпринимательскому праву. В связи с этим мы присоединяемся к подходу, выработанному в доктрине Л.В. Андреевой, которая отмечает, что "коммерческое право является обособленной частью предпринимательского права, оно регулирует отношения по оптовым закупкам и реализации товаров оптово-посредническими фирмами, по оказанию различных услуг, связанных с продвижением товаров на рынке от изготовителей к оптовым потребителям"*(16).

Позиции относительно того, что коммерческое право является частью предпринимательского права, придерживаются и другие ученые. Так, В.С. Белых отмечает: "С нашей точки зрения, коммерческое право есть составная часть предпринимательского права; та часть (совокупность правовых норм), которая осуществляет регулирование коммерческого оборота"*(17).

Оригинальное представление о месте коммерческого права высказано К.К. Лебедевым. Оно основано на том, что "предпринимательское и коммерческое право является единой отраслью права, нормы которого регулируют предпринимательскую деятельность и опосредующие ее предпринимательские отношения с участием предпринимателей..."*(18). Исходя из такого понимания коммерческое право рассматривается как подотрасль предпринимательского и коммерческого права. Не ставя перед собой цели анализа представления предпринимательского и коммерческого права как единой отрасли, заметим, что коммерческое право рассматривается в качестве составной части данной отрасли, а не отрасли гражданского права. Такой подход видится наиболее приемлемым.

Подводя некоторые итоги исследования, отметим, что:

- предпринимательское право представляет собой комплексную отрасль права, имеющую тенденцию перерастания в самостоятельную отрасль;

- коммерческое право является подотраслью предпринимательского права.

В учебной и научной литературе наряду с понятием "предпринимательское право" применяется понятие "хозяйственное право". При этом в ряде случаев эти понятия отождествляются, о чем свидетельствуют уже сами названия курсов*(19), а в другом проводятся разграничения анализируемых понятий*(20). Как представляется, с переходом России к рынку и легализацией предпринимательской деятельности хозяйственное право, пронизанное административно-плановыми началами, преобразуется в предпринимательское право, основанное на иных принципиальных началах: свободе предпринимательской деятельности, многообразии и равной защите всех форм собственности, многообразии организационно-правовых форм осуществления предпринимательской деятельности, конкуренции и др. Как пишет академик РАН В.В. Лаптев, "при переходе к рыночной экономике сущность хозяйственного права изменяется, оно становится правом предпринимательской деятельности. В связи с этим появляется новый для нашей страны термин "предпринимательское право". Исходя из этих позиций построен предлагаемый читателю данный курс предпринимательского права.

Как указывалось ранее, понятие "предпринимательское право" может рассматриваться как отрасль права, отрасль законодательства, научная и учебная дисциплина. Рассмотрев понятие предпринимательского права как отрасли права, кратко остановимся на иных ее ипостасях.

Предпринимательское право как отрасль законодательства - это совокупность правовых норм, содержащихся в источниках права (нормативных правовых актах, обычаях делового оборота) и определяющих порядок осуществления предпринимательской деятельности. Нормы предпринимательского права формируются по принципу единства регулирования предпринимательской деятельности в различных ее формах и проявлениях. Изучение предпринимательского законодательства предполагает также анализ судебно-арбитражной практики в целях достижения единообразия в понимании и применении норм, содержащихся в источниках права.

Предпринимательское право как научная дисциплина, наука представляет собой систему знаний, совокупность представлений ученых о данной отрасли, ее предмете и методе, источниках, месте в системе иных отраслей права. Влияние различных объективных и субъективных факторов с неизбежностью предопределило изменение этих представлений на разных этапах существования нашего государства. Наука предпринимательского права познает истоки его зарождения, этапы становления и прогнозирует, опираясь на сумму накопленной информации, направления развития.

Предпринимательское право как учебная дисциплина - система обобщенных сведений о предпринимательском праве как отрасли, его законодательстве и практике применения, а также о науке. Предпринимательское право как учебная дисциплина имеет свою систему, в соответствии с которой курс делится на общую и специальную части. В первой части освещаются общие вопросы предпринимательского права, такие как его понятие; право на осуществление предпринимательской деятельности; требования, предъявляемые к предпринимательской деятельности; правосубъектность в предпринимательском праве; правовой режим имущества; обеспечение конкуренции и ограничение монополизма на рынке и ряд других основополагающих проблем. Таким образом, в первой части курса предпринимательского права представлена статика складывающихся отношений.

Вторая часть опосредует динамику предпринимательской деятельности. Она открывается темами, посвященными различным правовым механизмам ресурсного обеспечения предпринимательства. Речь идет о правовом регулировании инвестиционной, инновационной деятельности, финансировании и кредитовании, энергоснабжении, информационном обеспечении предпринимательства.

Далее авторы курса переходят к освещению порядка реализации произведенного продукта, выходу предпринимателя на рынок. Здесь нужно назвать такие темы, как правовые основы рекламы, ценовое регулирование предпринимательской деятельности, правовые основы внешнеэкономической деятельности. Завершается изучение курса рассмотрением вопросов об оформлении финансовых результатов предпринимательской деятельности, формировании бухгалтерской, налоговой, статистической отчетности; аудите, который проводится с целью выражения независимого мнения о достоверности финансовой отчетности предпринимателей.

Как представляется, такая система курса, не претендуя на универсальность, дает возможность студентам составить полное представление о "механизме предпринимательской деятельности"*(21), отразить все наиболее существенные ее элементы и стадии в их становлении и развитии.

1.2. Понятие и признаки предпринимательской деятельности

Легальное определение предпринимательской деятельности дано в ст. 2 ГК РФ.

Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Анализ данного определения позволяет выделить следующие признаки предпринимательской деятельности.

1. Предпринимательская деятельность характеризуется самостоятельностью.

Условно можно выделить имущественную и организационную самостоятельность предпринимателя. Имущественная самостоятельность определяется наличием у предпринимателя обособленного собственного имущества как экономической базы деятельности. Объем имущественной самостоятельности зависит от того юридического титула, на основе которого это имущество принадлежит субъекту. Наиболее велика самостоятельность собственника имущества. Предприятия, действующие на праве хозяйственного ведения, также имеют значительную имущественную самостоятельность, однако уже ограниченную законом и договором с собственником. И наконец, принадлежность имущества на праве оперативного управления дает наименьший простор для проявления предпринимательской инициативы.

Организационная самостоятельность - это возможность принятия самостоятельных решений в процессе предпринимательской деятельности, начиная от принятия решения о занятии такой деятельностью, выбора ее вида, организационно-правовой формы осуществления, круга учредителей и т.п. Самостоятельность предпринимателя проявляется и на стадии реализации результатов предпринимательской деятельности. Таким образом, самостоятельность, будучи волевым, субъективным признаком деятельности предпринимателя, проявляется на всех ее этапах. Предприниматель действует своей властью и в своем интересе, своими действиями реализуя предоставленные ему законодательством права. Поэтому то правоотношение, которое складывается при осуществлении предпринимателем своей деятельности, в науке предпринимательского права квалифицируется как абсолютное*(22).

Вместе с тем самостоятельность предпринимателя не безгранична. Будучи деятельностью социальной, она должна подчиняться тем социальным нормам, которые действуют в обществе. Среди этих норм ведущую роль играют правовые норы, устанавливая те правила, которыми должен руководствоваться в своей деятельности предприниматель, выходя на рынок.

Следует отметить, что признак самостоятельности отличает предпринимательскую деятельность от трудовой. Заключив трудовой договор, работник должен подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, выполнять возложенные на него обязанности, соблюдать трудовую дисциплину. Проявление инициативы при осуществлении трудовой деятельности также возможно, однако очевидно, что объем ее несопоставим с самостоятельностью предпринимателя.

2. Предпринимательская деятельность сопряжена с риском. Рисковый характер предпринимательства коренным образом отличает его от хозяйственной деятельности периода административно-плановой экономики, допускавшей существование заведомо убыточных предприятий, которые при плохих результатах хозяйствования могли обратиться за поддержкой к государству. Вполне объяснимо в связи с этим, что такой чисто рыночный институт, как институт несостоятельности (банкротства), возрождается в нашей стране только с переходом к рынку.

Предпринимательский риск - мощный стимул к успешной работе; уменьшения убытков можно достичь путем заключения договора страхования предпринимательского риска, т.е. риска убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риска неполучения ожидаемых доходов.

Следует заметить, что категория риска традиционно являлась предметом исследований экономистов. Так, французский экономист Р. Катильон, который считается отцом самого термина "предприниматель", одним из первых выдвинул концепцию риска как отличительной черты предпринимательской деятельности. А. Смит в своем "Исследовании о природе и причинах богатства народов" характеризовал предпринимателя как собственника капитала, берущего на себя риск хозяйствования. Предпринимательская прибыль, по Смиту, - компенсация собственника за риск. Авторы известного учебника "Экономикс"*(23) К. Макконелл и С. Брю рассматривали предпринимательство как особый вид деятельности, в основе которой лежит ряд признаков, среди которых характеристика предпринимателя как человека, идущего на риск. Предприниматель рискует не только временем, трудом, деловой репутацией, но и вложенными средствами - собственными и своих компаньонов или акционеров.

В юридической литературе категория риска также вызывает живой интерес, неоднократно предпринимались попытки сформулировать определение данного понятия*(24). Не имея возможности представить всю палитру определений, приведем одно из них, предложенное В.С. Белых, который под предпринимательским риском понимает "потенциальную возможность (опасность) наступления или ненаступления события (совокупности событий), повлекшего неблагоприятные имущественные последствия для деятельности предпринимателя"*(25).

3. Предпринимательская деятельность направлена на систематическое получение прибыли. Получение прибыли, являясь основной целью предпринимателя, придает его деятельности коммерческий характер, который не утрачивается даже в том случае, если в результате получена не прибыль, а убыток. Вместе с тем если получение прибыли как цель не ставится изначально, деятельность нельзя назвать предпринимательской, она не носит коммерческого характера.

На получение прибыли как цели деятельности предпринимателя обращали внимание исследователи еще столетия назад. Так, французский экономист Ж.Б. Сей, современник Д. Рикардо, определял предпринимателя как экономического агента, комбинирующего факторы производства, перемещающего экономические ресурсы из области низкой производительности и низких доходов в область высокой производительности и прибыльности*(26). Р. Катильоном был выявлен побудительный мотив предпринимательской деятельности - получение более высокого дохода как платы за несение риска. Созвучно Р. Катильону высказывание А.И. Каминки, который отмечал, что прибыль - это лишь стимул коммерческой деятельности. Цель коммерческой деятельности - сама эта деятельность, деятельность, приносящая прибыль*(27).

С правовой точки зрения понятие "прибыль" определяется в бухгалтерском, налоговом законодательстве как конечный финансовый результат деятельности хозяйствующего субъекта. Так, в соответствии со ст. 247 НК РФ прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии со ст. 247 НК РФ. При этом доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с положениями НК РФ (ст. 41 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком (ст. 252 НК РФ). Таким образом, не ставя перед собой задачи детального рассмотрения вопроса о порядке формирования прибыли, отметим, что законодательством этот порядок определен достаточно точно. За достоверностью формирования финансового результата деятельности предпринимателей осуществляется государственный налоговый контроль. Кроме того, предприниматели могут, а в некоторых случаях обязаны прибегать к услугам аудиторов для подтверждения достоверности формирования ими финансовой (бухгалтерской) отчетности. Можно с уверенностью сказать, что интерес к правильному формированию предпринимательской прибыли носит частно-публичный характер.

Следует заметить, что цель получения прибыли положена в основу разграничения организаций на коммерческие и некоммерческие в ст. 50 ГК РФ.

Нельзя не обратить внимания и на такой квалифицирующий признак предпринимательской деятельности, как систематичность в извлечении прибыли.

К сожалению, четких количественных критериев систематичности законодательством пока не выработано. Законодательный пробел предлагают восполнить, включив в определение предпринимательской деятельности дополнительные квалифицирующие признаки, такие как доля прибыли от этой деятельности в общих доходах лица, "существенность" прибыли, получение ее определенное число раз за конкретный отчетный период и др.

Как представляется, в данном случае арифметические категории не могут быть применимы. Важно то, что предприниматель ставит перед собой цель не разового получения прибыли, а ее извлечения в качестве промысла, на постоянной основе.

Безусловно, систематическое получение прибыли не может рассматриваться в качестве единственной цели предпринимательской деятельности. Вместе с тем чисто теоретической представляется конструкция, предлагаемая в литературе, которая допускает выход на рынок предпринимателя, не ставящего перед собой в качестве стратегической задачи извлечение прибыли как результата своей деятельности.

4. В соответствии с легальным определением предпринимательской деятельности прибыль извлекается субъектами от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Данный признак, как представляется, сформулирован весьма неудачно. Дело в том, что предпринимательская деятельность многогранна и в рыночной экономике ее направления никак не могут быть представлены закрытым перечнем. Почему, например, нужно вести речь лишь о правомочии пользования в отношении имущества? А если субъектом извлекается прибыль в процессе реализации права распоряжения имуществом? Видимо, не имело смысла в законе перечислять возможные направления предпринимательской деятельности, так как они определяются прежде всего рынком. Стоит отметить, что в понятии предпринимательской деятельности, которое было дано в Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-I "О предприятиях и предпринимательской деятельности"*(28), данный перечень отсутствовал. Такой подход представляется более верным.

5. Наконец, как сказано в ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность осуществляется лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Буквальное толкование законодательной нормы приводит к выводу, что, если деятельность осуществляется лицами незарегистрированными, она не является предпринимательской. Такой вывод представляется неверным. Действительно, как же в таком случае применять ст. 171 "Незаконное предпринимательство" УК РФ, ст. 14.1 "Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)" КоАП РФ, как взыскивать в судебном порядке доходы, полученные от такой деятельности, в доход бюджета? Несовершенство юридической техники приводит к необходимости применения других способов толкования данной нормы: систематического, логического. Такой признак предпринимательской деятельности, как осуществление ее лицами, зарегистрированными в установленном порядке, - формальный признак, т.е. признак, легализующий эту деятельность, придающий ей законный статус. Его отсутствие не приводит к утрате деятельностью качества предпринимательской, однако делает ее незаконной. В отличие от анализируемого формального признака, рассмотренные ранее признаки предпринимательской деятельности являются сущностными (раскрывающими ее сущность), и только их совокупность дает возможность квалифицировать деятельность лица как предпринимательскую. Некоторые исследователи понятия предпринимательской деятельности предлагают трактовать обязательность государственной регистрации не только как признак, но и как условие надлежащего предпринимательства, требование к осуществлению законной предпринимательской деятельности. Думается, что такая трактовка необходимости государственной легитимации предпринимателя уместна.

Следует отметить, что в научной и учебной литературе предлагается рассматривать и иные, не представленные в законодательном определении признаки предпринимательской деятельности. Обратим внимание на некоторые из них.

Признак профессионализма предпринимательской деятельности. В качестве признака предпринимательской деятельности профессионализм предлагает выделять, в частности, О.М. Олейник. Раскрывая понятие профессионализма предпринимателя, автор пишет, что данный признак "состоит в:

- ведении этой деятельности людьми, имеющими определенную квалификацию или информацию, необходимую для принятия и реализации решений... В качестве подтверждения профессионализма действующее законодательство в одних случаях признает ранее полученное образование (например, юридическое, экономическое, медицинское), а в других требует сдачи предпринимателем соответствующих экзаменов (например, для аудиторов);

- осуществлении предпринимательской деятельности по определенным правилам и методикам...;

- соответствии результатов деятельности определенным требованиям...;

- подконтрольности деятельности государственным органам...;

- наличии государственных гарантий деятельности..."*(29).

Не оспаривая желательности присутствия всех приведенных составляющих профессионализма и самого профессионализма как такового в деятельности предпринимателя, подтверждая присутствие профессионализма как условия успешной, конкурентоспособной деятельности, заметим, что на практике предпринимательская деятельность не всегда осуществляется профессионально. Однако это не лишает деятельность квалификации в качестве предпринимательской. Данный признак, как представляется, является необходимым лишь для некоторых видов деятельности. Например, в качестве лицензионных требований и условий наличие специальных знаний, опыта, образования, что подтверждается необходимыми документами, предусматривается для большинства лицензируемых видов деятельности. Для многих других видов предпринимательской деятельности профессионализм не выдвигается в качестве обязательной характеристики. Поэтому представляется более точным признак профессионализма предпринимательской деятельности рассматривать не в качестве обязательного, а в качестве факультативного признака.

Среди факультативных признаков предпринимательской деятельности следует также рассматривать ее новаторский, инновационный характер. Создателем теории предпринимателя-новатора является экономист Й. Шумпетер, который рассматривал предпринимателя как "агента, реализующего все новые и новые комбинации факторов производства (за счет обновления товарной продукции, поиска новых рынков и т.д.)"*(30). Й. Шумпетер сформулировал следующие функции предпринимательской деятельности:

- производство нового, еще незнакомого для потребителя материального блага, или прежнего блага, но с новым качеством;

- введение новых методов производства, не применявшихся в нем ранее;

- освоение новых экономических рынков сбыта или широкое и глубокое использование прежних;

- освоение новых источников и видов сырья;

- осуществление новой организации производства и сбыта. Нельзя не заметить, что выдвинутые Й. Шумпетером признаки находят в настоящее время отражение в формирующемся законодательстве об инновационной деятельности.

Среди признаков предпринимательской деятельности Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 445-I "О предприятиях и предпринимательской деятельности" указывал на имущественную ответственность предпринимателя. В современном легальном определении данный признак не получил закрепления. Вместе с тем, как справедливо отмечается в литературе, это "не означает отсутствия самой юридической ответственности"*(31), данный признак присущ предпринимательской деятельности. Основание и порядок привлечения к ответственности субъектов предпринимательской деятельности определяются действующим законодательством. Более того, ст. 401 ГК РФ, определяя основания ответственности за нарушения обязательств, предусматривает повышенную ответственность предпринимателя: "Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, т.е. чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств"*(32).

Рассмотрев признаки предпринимательской деятельности, можно провести их классификацию. Как представляется, все признаки предпринимательской деятельности могут быть классифицированы:

- на указанные в законодательном определении предпринимательской деятельности (легальные) и дополнительно предлагаемые в литературе;

- сущностные, характеризующие сущность предпринимательской деятельности, и формальные, характеризующие ее форму;

- обязательные, совокупность которых необходима и достаточна для квалификации деятельности как законной предпринимательской, и факультативные, наличие которых желательно, но не обязательно.

Кроме того, в научной литературе среди признаков предпринимательской деятельности выделяют родовые, присущие любой экономической деятельности (самостоятельность, риск) и видовые (систематичность получения прибыли)*(33). Выдвижение родовых и видовых признаков приводит нас к необходимости определения соотношения предпринимательской деятельности с такими видами общественной деятельности, как экономическая, хозяйственная, коммерческая (торговая). Как представляется, наиболее широким является понятие "экономическая деятельность". Экономическую деятельность можно определить как воспроизводственную деятельность, объединяющую такие стадии, как производство, распределение, обмен, потребление.

Хозяйственная деятельность, будучи видом экономической деятельности, определяется как порядок ее организации, руководства и непосредственного осуществления.

Понятие предпринимательской деятельности было рассмотрено ранее. Отметим, что предпринимательская деятельность представляет собой разновидность экономической хозяйственной деятельности, обладая таким родовым признаком, как направленность на получение прибыли. Как указывается В.К. Мамутовым, понятие хозяйственной деятельности включает предпринимательство, но не сводится к нему*(34).

Коммерческая, или торговая, деятельность - совокупность действий по продвижению товаров от изготовителей к потребителям. Коммерческая деятельность является разновидностью экономической хозяйственной предпринимательской деятельности*(35).

1.3. Принципы предпринимательского права

Принципы предпринимательского права - это его основополагающие начала, пронизывающие весь массив правовых норм. В качестве основных принципов предпринимательского права могут быть названы следующие.

1. Принцип свободы предпринимательской деятельности получил свое закрепление в Конституции РФ (ст. 8, 34, 35, 74, 75 и др.). Так, в силу ст. 34 Конституции РФ: "Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности".

Этот принцип получил развитие в ГК РФ и других законодательных актах. Он означает право предпринимателя начинать и вести свое дело в любой сфере предпринимательства, в любой из предусмотренных законом организационно-правовых форм, с использованием любых (не изъятых из оборота) видов имущества и т.д. Данный принцип подтверждается также установлением для большинства коммерческих организаций и индивидуального предпринимателя общей правосубъектности.

Однако эта свобода не безгранична. Федеральными законами она может быть ограничена в интересах общества в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В частности, свобода предпринимательской деятельности ограничивается широкой практикой лицензирования отдельных ее видов.

Следует отметить, что в законодательстве конституционный принцип свободы предпринимательской деятельности получил развитие и конкретизацию. Для примера приведем закрепленный в ст. 1 и 421 ГК РФ принцип свободы договора.

В силу принципа свободы договора, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. В случаях когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

2. Конституционный принцип признания многообразия и юридического равенства форм собственности. Данный принцип закреплен в Конституции РФ (ст. 8, 9, 34, 35). В частности, в соответствии со ст. 8 Конституции РФ: "В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности". Согласно данному принципу законодательством не могут устанавливаться какие-либо привилегии и ограничения для тех или иных форм собственности, для субъектов, ведущих предпринимательскую деятельность с использованием имущества, находящегося в государственной, муниципальной или частной собственности. В отличие от ранее действовавших преимуществ в защите права государственной собственности*(36), действующее законодательство предусматривает для всех субъектов одинаковые правила защиты.

Предпринимательская деятельность в настоящее время может осуществляться как на основе частной, так и публичной (государственной и муниципальной) собственности.

Заметим, что имущество, находившееся в личной собственности граждан СССР, могло использоваться ими лишь для удовлетворения своих потребностей. С переходом на рыночные условия хозяйствования и возрождением частной собственности получило широкое развитие частное предпринимательство. Так, ныне и индивидуальные предприниматели, и все коммерческие организации (за исключением государственных и муниципальных унитарных предприятий) являются собственниками имущества, принадлежащего им на основе частной собственности. Возрастанию роли частной собственности в экономике во многом способствует широкомасштабная приватизация, проводимая в стране с начала 90-х гг. XX в.

Вместе с тем достаточно велик еще объем имущества, используемого в хозяйственной деятельности государственными и муниципальными унитарными предприятиями и учреждениями. Составляющими государственного сектора экономики являются также акции акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и находящиеся в собственности Российской Федерации или субъектов РФ.

3. Принцип единого экономического пространства, т.е. "свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств" на всей территории Российской Федерации, также относится к числу конституционных (ст. 8, 74 Конституции РФ). Согласно этому принципу на территории Российской Федерации не допускается установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств. Ограничения могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей. Ни федеральные органы исполнительной власти, ни органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, ни органы местного самоуправления не вправе вводить такие ограничения по собственной инициативе.

4. Принцип свободы конкуренции и ограничения монополистической деятельности. Данный принцип также нашел закрепление в Конституции РФ, в соответствии со ст. 34 которой "не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию" (ст. 8, 34 Конституции РФ). Соблюдение данного принципа - необходимое условие развития рыночной экономики и осуществления предпринимательской деятельности. Важная роль в поддержании конкуренции, борьбе с недобросовестными формами ее проявления и монополистической деятельностью отводится Закону РФ от 22 марта 1991 г. N 948-I "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*(37) - первому в истории России антимонопольному законодательному акту.

5. Принцип государственного регулирования предпринимательской деятельности. Государственное регулирование экономики, предпринимательства осуществляется в любом государстве. Его различные формы и методы определяются политическими условиями, уровнем экономического и социального развития, историческими традициями, национальными особенностями и другими факторами. Переход России к рыночным условиям хозяйствования потребовал пересмотра системы государственного регулирования экономики, замены прямых административных мер воздействия на косвенные экономические.

Вместе с тем, признавая необходимость государственного регулирования предпринимательства в качестве принципиального положения, необходимо помнить, что в законодательстве устанавливается правило о недопустимости произвольного вмешательства кого-либо (в том числе государства) в частные дела (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

Основная цель государственного регулирования предпринимательской деятельности видится в достижении баланса частных интересов предпринимателей и публичных интересов государства и общества в целом. Достижению этой цели и должны способствовать нормы комплексной отрасли предпринимательского права, сочетающей в себе частноправовые и публично-правовые начала.

6. Принцип законности является общеотраслевым, и воплощение его в жизнь - основа построения правового государства. Что же касается законности в предпринимательской деятельности, то здесь необходимо обратить внимание на два аспекта.

Во-первых, сама предпринимательская деятельность должна осуществляться при строгом соблюдении требований законов и подзаконных нормативных правовых актов. Принцип законности проявляется также в обеспечении защиты прав и законных интересов граждан, юридических лиц, охраны правопорядка.

Во-вторых, что не менее важно, государством должна быть обеспечена законность правовых актов, законность деятельности органов государственной власти и местного самоуправления, регулирующих предпринимательство. Некоторые меры по обеспечению законности предусмотрены действующим законодательством. Так, ст. 13 ГК РФ определяет условия и порядок признания недействительным акта государственного органа и органа местного самоуправления.

Завершая рассмотрение вопроса о принципах предпринимательского права, отметим, что в научной и учебной литературе называются и иные, не рассмотренные в настоящем учебнике принципы. Так, В.В. Лаптев относит к числу принципов предпринимательского права принцип "получения прибыли как цели предпринимательской деятельности"*(38). Как представляется, цель получения прибыли не может быть положена в основу формирования отрасли предпринимательского права и предпринимательского законодательства, а относится к признакам самой предпринимательской деятельности. В этой ипостаси - получения прибыли как цели предпринимательской деятельности - данное понятие и было нами рассмотрено.

1.4. Хозяйственные (предпринимательские) правоотношения

Под хозяйственными (предпринимательскими) правоотношениями понимаются урегулированные нормами предпринимательского права отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, тесно с ней связанной деятельности некоммерческого характера, внутрихозяйственные отношения, а также отношения по государственному регулированию предпринимательской деятельности.

Правоотношения каждой отрасли права имеют своих субъектов, специфические объекты и выделяющиеся по своему содержанию и конструкции субъективные права и обязанности.

Содержание хозяйственного правоотношения составляют права и обязанности его участников, являющиеся мерой возможного или должного поведения. Для уяснения конструкции правоотношения в теории права обычно прибегают к делению прав на абсолютные и относительные.

В абсолютном правоотношении субъекту права противостоит неопределенное количество обязанных лиц с пассивной обязанностью не препятствовать управомоченному лицу в осуществлении права. Таково право организации на принадлежащее ей имущество, исключительные права и др.

Относительными являются права с корреспондирующей им обязанностью у других субъектов. Такие правоотношения возникают, например, в силу заключенных предпринимательских договоров.

В хозяйственном (предпринимательском) правоотношении участвуют субъекты, ведущие предпринимательскую деятельность, а также государство и муниципальные образования.

Объектами хозяйственных правоотношений могут быть:

1) вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество;

2) действия обязанных субъектов;

3) собственная деятельность субъекта права;

4) неимущественные блага, используемые при ведении хозяйственной деятельности (фирменное наименование, товарный знак, коммерческая тайна и др.).

Основанием возникновения хозяйственных прав и обязанностей являются юридические факты. Поскольку нормами предпринимательского права регулируется прежде всего деятельность, постольку правопорождающими фактами здесь предстают преимущественно действия участников хозяйственных правоотношений. События выступают чаще всего в роли правоизменяющих и правопрекращающих обстоятельств. Правопорождающими события могут быть, к примеру, в отношениях страхования имущества и предпринимательских рисков.

Действия участников подразделяются также на правомерные и неправомерные. Например, решение органа государственной власти, принятое с превышением его компетенции, должно быть отнесено к числу неправомерных действий.

В науке предпринимательского права хозяйственные (предпринимательские) правоотношения по их конструкции, объектам и содержанию классифицируются следующим образом*(39):

1) абсолютные вещные правоотношения (отношения собственности);

2) абсолютно-относительные вещные правоотношения (хозяйственного ведения, оперативного управления);

3) абсолютные правоотношения по ведению собственной предпринимательской деятельности;

4) абсолютные неимущественные хозяйственные правоотношения;

5) обязательственные хозяйственные правоотношения.

Абсолютные вещные правоотношения. Для вещного правоотношения характерно, что субъект в нем реализует право на имущество в соответствии с законом, определяющим ему меру возможного поведения по владению, пользованию и распоряжению. Объектом правоотношения, по поводу которого оно складывается, выступает вещь.

В предпринимательском праве регулируемые вещные отношения связаны с производством, обменом, распределением и производственным потреблением. Ввиду этого объектами вещных правоотношений здесь выступает то, что участвует в этих воспроизводственных процессах. Предметы, служащие удовлетворению личных потребностей вне производства, не являются объектами хозяйственно-правовых вещных правоотношений.

Абсолютным вещным правом, не корреспондирующим ни с одним конкретным субъектом, является право собственности. Право собственности дает его субъекту возможности владения, пользования и распоряжения имуществом по своему усмотрению в соответствии с законом. Это право используется для осуществления хозяйствования на базе собственного имущества государством, муниципальными образованиями, субъектами частной собственности.

Абсолютно-относительные вещные правоотношения. К их числу относятся правоотношения, складывающиеся при реализации права хозяйственного ведения, оперативного управления.

Они являются абсолютно-относительными, потому что субъект такого права реализует свои возможности вне взаимодействия с другими субъектами. Он владеет, пользуется и распоряжается имуществом "абсолютно", не сообразуя своих возможностей ни с кем, кроме собственника, с которым он состоит в относительном правоотношении.

Правоотношения такого рода складываются при предоставлении государственного и муниципального имущества предприятиям, учреждениям. Объем таких прав по владению, пользованию и распоряжению закрепленным имуществом определяется соответствующим юридическим титулом.

Абсолютные правоотношения по ведению собственной хозяйственной деятельности*(40). Для таких правоотношений характерно, что они складываются по поводу ведения собственной деятельности, которая выступает в качестве объекта правоотношения. Конструкция же правовой связи такова, что у субъекта, осуществляющего хозяйствование по установленным законом правилам, нет конкретных обязанных лиц. Все другие субъекты обязаны считаться с возможностью ведения предпринимательской деятельности данным субъектом и не препятствовать ее реализации, а в соответствующих случаях - содействовать ей. Мера возможного поведения по осуществлению такой деятельности очерчена законом. Если ее нормальное течение прерывается под влиянием третьих лиц или в результате нарушения установленного порядка ведения такой деятельности самим субъектом права, абсолютное правоотношение превращается в относительное: предприятие получает право устранить незаконное нарушение его права либо, наоборот, обязано по требованию уполномоченного субъекта прекратить нарушение закона.

Например, если организация осуществляет свою деятельность с соблюдением норм по ведению бухгалтерского, налогового учета, представлению бухгалтерской, налоговой и статистической отчетности, положений технического регулирования, лицензирования, в соответствии с экологическими требованиями, противопожарными правилами и другими установленными нормативными правовыми актами требованиями, складывающееся при этом правоотношение имеет конструкцию абсолютного. Если субъект нарушает установленные нормы, компетентные государственные органы вправе потребовать пресечения допущенных нарушений и возмещения убытков, наступивших для государства. Правоотношение при этом трансформируется в относительное.

Неимущественные хозяйственные правоотношения складываются по поводу неимущественных благ, используемых субъектами хозяйствования в своей деятельности, таких как фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, коммерческая тайна и др. Никто, кроме субъекта - носителя этих прав, без его разрешения не может воспользоваться фирменным наименованием, товарным знаком и знаком обслуживания, менять наименование места происхождения товара, приобретать информацию, составляющую коммерческую тайну, и разглашать и использовать ее в своей деятельности. В ходе нормальной реализации неимущественных прав складывающееся правоотношение является абсолютным.

При нарушении таких прав возникает конкретное обязательство по их защите от нарушения и из неимущественного правоотношение трансформируется в имущественное. Потерпевший, защищая свои неимущественные права, может требовать возмещения убытков от нарушителя. Можно сделать вывод, что хозяйственные отношения неимущественного характера несут в себе изначально имущественный потенциал и защищаются мерами имущественного характера.

Хозяйственные обязательства. В обязательственных правоотношениях один участник вправе требовать от другого совершения соответствующих действий. Обязанный субъект обязан их исполнить, т.е. передать имущество, выполнить работы, оказать услуги.

Хозяйственные обязательства, в зависимости от того, какую сферу взаимодействия субъектов предпринимательского права они обслуживают, подразделяются на четыре основных вида:

1) хозяйственно-управленческие;

2) внутрихозяйственные;

3) территориально-хозяйственные;

4) оперативно-хозяйственные.

При рассмотрении четырех основных видов хозяйственных обязательств необходимо обратить внимание:

- на основания возникновения;

- участников хозяйственных правоотношений;

- их содержание;

- источники правового регулирования.

Хозяйственно-управленческие обязательства порождаются актами государственных органов, органов местного самоуправления, которыми осуществляется регулирование предпринимательской деятельности. Например, такие обязательства могут возникать в результате издания антимонопольным органом актов о разделении (выделении) хозяйствующего субъекта, издания акта налоговым органом и т.п.

Источниками правового регулирования отношений указанного характера является весь массив нормативных актов, устанавливающих меры государственного руководства и контроля за деятельностью хозяйствующих субъектов и возможность применения мер для обеспечения публичного интереса.

Внутрихозяйственные обязательства возникают по горизонтали между подразделениями хозяйствующих субъектов, а также по вертикали между ними и самой организацией. Обязательства могут устанавливаться в силу актов хозяйственного руководства, издаваемых организацией в адрес своих подразделений, и на основе внутрихозяйственных договоров между цехами, участками, бригадами, звеньями.

Во внутрихозяйственных обязательствах для одной стороны характерна обязанность выполнения работ, оказания услуг, а для другой - обеспечение условий их выполнения. Взаимодействие может быть и взаимным. Например, один цех предприятия взамен на получение услуги по ремонту оборудования обязуется оказать другому цеху иные услуги.

К числу внутрихозяйственных следует также отнести правоотношения, основанные на факте участия (членства) лица в хозяйственном обществе, хозяйственном товариществе, кооперативе. Данные правоотношения, в силу их многообразия, носят различный характер. В частности, предлагается выделять управленческие внутрихозяйственные отношения, складывающиеся в процессе самоорганизации и самоуправления в коммерческих организациях*(41).

Источниками правового регулирования обязательственного внутрихозяйственного отношения являются локальные нормативные акты.

Территориально-хозяйственные обязательства представляют собой отношения территориальных субъектов (Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований) между собой и с организациями. Это обязательственные отношения горизонтального характера на макроуровне.

Территориально-хозяйственные обязательства в подавляющем большинстве случаев имеют основанием возникновения договор и только в случаях, прямо предусмотренных законом, - акт органа власти или местного самоуправления. Согласно заданию или договору хозяйствующий субъект обязуется произвести для данного публичного образования конкретное количество продукции или товаров, оказать определенный объем услуг, а соответствующее территориальное образование имеет право требовать выполнения обязательств и, в свою очередь, обязуется финансировать их выполнение.

Эти обязательства не всегда имеют товарно-денежную форму, но носят стоимостной характер, поскольку все намечаемое в них имеет количественное и стоимостное выражение.

Оперативно-хозяйственные обязательства возникают между несоподчиненными субъектами хозяйствования в силу хозяйственных договоров, ибо основным средством сотрудничества в рыночных условиях стал договор. Плановые увязки встречаются в особых случаях, прямо указанных в нормативных актах. Например, директивное планирование может применяться в отношении казенных предприятий.

Участниками оперативно-хозяйственных обязательств являются индивидуальные предприниматели и организации, ведущие хозяйственную деятельность. Источником правового регулирования оперативно-хозяйственных обязательств являются ГК РФ и акты специального законодательства.

1.5. История развития предпринимательского (хозяйственного) права

Узкие рамки учебника, к сожалению, не позволяют заглянуть в глубь веков и проследить все этапы становления науки предпринимательского, хозяйственного, а ранее торгового права России. Ограничимся лишь кратким экскурсом в историю.

В дореволюционной России развивалось международное и частное торговое право*(42). Существование частного торгового права явилось результатом возникновения внутри государства многочисленных и сложных юридических отношений между частными лицами по поводу торговли. Торговое право определялось как совокупность норм частного права, имеющих ближайшее соприкосновение с торговым оборотом*(43). В качестве источников русского торгового права можно назвать Устав торговый, Устав о промышленности, Устав кредитный, Устав о векселях, Общий устав российских железных дорог, Положение о государственном промысловом налоге, Устав судопроизводства торгового*(44).

В дореволюционной российской науке не было единого мнения о месте торгового права среди иных отраслей. Так, несмотря на существование самостоятельных источников и специфичность предмета правового регулирования, торговое право дореволюционной России Г.Ф. Шершеневичем рассматривалось не в качестве самостоятельной отрасли, а как специальная часть гражданского права. При этом Г.Ф. Шершеневич отмечал "стремление торгового права к обособлению в научном и законодательном отношении"*(45). Вместе с тем такие виднейшие ученые, как П.П. Цитович*(46) и А.И. Каминка*(47), признавали торговое право самостоятельной отраслью российского права.

После революции 1917 г. экономическая и политическая ситуация в стране коренным образом изменилась. Начала складываться плановая экономика, хозяйственная деятельность осуществлялась в основном государственными предприятиями. Возникла необходимость формирования принципиально нового типа законодательства, адекватного крайне специфическим социально-экономическим условиям. Зародилась и начала развиваться концепция хозяйственного права. Однако наука хозяйственного права неодинаково трактовала правовое регулирование хозяйственной деятельности в разные периоды существования советского государства*(48).

В 1920-х годах, в период нэпа, берет свое начало "двухсекторная теория". Основоположник этой теории П.И. Стучка считал, что из двух существовавших в нашей экономике секторов - социалистического и частного - первому суждено развиваться и упрочиваться, а второму уготовано скорое отмирание. Данное положение базировалось на известном постулате В.И. Ленина о том, что "мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное"*(49). Следовательно, должно было развиваться хозяйственное право, обслуживающее социалистический сектор. Поскольку частному сектору было уготовано отмирание, то соответственно должно было отмереть и обслуживающее этот сектор гражданское право.

В целом теория правильно оценивала роль хозяйственного права в деле регулирования хозяйственных социалистических отношений. Что же касается гражданского права, то оно ошибочно связывалось лишь с производственными отношениями в частном секторе экономики и переставало рассматриваться в связи с гражданином и его имущественными потребностями. Сторонники двухсекторной теории неоправданно умаляли роль гражданского права в регулировании имущественных отношений.

Поэтому когда в 1930-е гг., в период уже безраздельного господства социалистического сектора в экономике, наука снова стала рассматривать вопрос о хозяйственном праве и его оформлении, упорядочении, введении в обиход правовых начал хозяйствования, возникла проблема: куда же поместить гражданина с его домом и другим имуществом, наймом жилого помещения и наследованием (в это время уже отказались от упразднения института наследственного права как буржуазного). Ведь гражданское право, рассчитанное на нэповский период развития общества, как будто закончило свое существование вместе с частным сектором.

Появляется новая школа единого хозяйственного права, в соответствии с которой гражданин должен занять место в системе хозяйственных связей. Все имущественные отношения как между гражданами, так и между социалистическими организациями должны регулироваться нормами единого хозяйственного права, основным источником которого призван был стать Хозяйственный кодекс. Основоположники данной школы Л.Я. Гинцбург и Е.Б. Пашуканис считали хозяйственное право специфической формой политики пролетарского государства в области организации управления хозяйством. Предлагалось принятие Хозяйственного кодекса*(50), закона о планировании. Отстаивался также тезис о недопустимости деления единого хозяйственного права на две самостоятельные части - хозяйственно-административное и гражданское право. Хозяйственное право должно было включать гражданско-правовые нормы и регулировать все горизонтальные и вертикальные имущественные отношения*(51). Школа единого хозяйственного права правильно отстаивала необходимость формирования особой отрасли советского права - хозяйственного права. "Главная же ошибка этой теории состояла в том, что регулирование всех отношений с участием гражданина предусматривалось в системе единого хозяйственного права, в то время как регулирование их должно было составлять в основном предмет гражданского права"*(52).

Обвинение в попытке ликвидации гражданского права станет центральным в адрес ученых хозяйственной школы. Школа закончила свою жизнь вместе с авторами. Именем Союза ССР хозяйственная концепция была объявлена вредительской, а ее авторы - репрессированы*(53). Однако необходимость защиты гражданского права послужила лишь красивым поводом. Основной причиной гонений явилось то, что хозяйственная концепция пыталась обосновать необходимость правовых начал в области экономики, что представляло угрозу административно-командной системе. Под влиянием лидера правоведения того времени академика А.Я. Вышинского регулирование хозяйственных отношений в основном было решено рассредоточить в отраслях гражданского и административного права. Зародился дуалистический подход к регулированию экономики, отголоски которого слышны и сегодня.

Хозяйственно-правовая мысль возродилась после ХХ съезда КПСС. В 1960-е гг. получила развитие третья школа хозяйственного права, концепция которой была представлена в работах академика РАН В.В. Лаптева*(54), академика НАН Украины В.К. Мамутова. Преодолев заблуждение предшественников, новая теория "вернула гражданина в лоно гражданского права". Гражданскому законодательству отводилась роль регулирования имущественных неплановых отношений с участием граждан. Такое регулирование должно было осуществляться отдельно от хозяйственно-правового регулирования народно-хозяйственного комплекса страны.

Концепция исходила из необходимости единства правового регулирования хозяйственных отношений, складывающихся как при осуществлении хозяйственной деятельности (отношений горизонтального характера), так и при руководстве ею (вертикальные отношения). Фундаментальные предпосылки данной теории состояли в том, что существующие в обществе товарно-денежные отношения находятся под определяющим воздействием планового начала, имеющего властный характер. Поэтому правовое регулирование этих отношений должно представлять синтез начал частного и публичного права и иметь двойственный частнопубличный характер.

На этих же началах должен был быть построен Хозяйственный кодекс СССР, проекты которого создавались в Институте государства и права АН СССР. "В противовес идеям дуалистического гражданско-административного направления, продолжающего отстаивать идеи частичного, фрагментарного совершенствования хозяйственного законодательства в рамках гражданского и административного права, была выдвинута монистическая концепция, позволяющая последовательно и системно усовершенствовать важнейшую часть советской правовой системы"*(55).

Хозяйственный кодекс СССР, как и другие предлагавшиеся законы (например, закон о планировании), так и не был принят, поскольку это не входило в планы бюрократического аппарата.

Отрицание общих начал хозяйственно-правового регулирования крайне усложняло устранение недостатков хозяйственного законодательства, его бессистемность и фрагментарность. И все же хозяйственно-правовая концепция получила значительное развитие в период проведения экономической реформы 1965 г.*(56), направленной на расширение прав предприятий, повышение роли хозяйственных договоров.

В 90-е гг. XX в. в России начался переход от плановой экономики к рыночной, от одной экономической системы к другой. Придание законного статуса предпринимательской деятельности, многообразие форм собственности, в том числе возрождение частной собственности, появление различных организационно-правовых форм предпринимательской деятельности, возведение свободы договора в ранг принципов, в противовес директивному планированию, - все это потребовало изменения сложившейся ранее концепции. Основоположником современной школы хозяйственного (предпринимательского) права стал профессор В.С. Мартемьянов, в трудах которого нашли отражение отвечающие потребностям времени представления о предмете данной отрасли и ее системе, были разработаны основные институты. Курс современного предпринимательского (хозяйственного) права впервые был издан в 1994 г. в виде двухтомного учебника "Хозяйственное право", первый том которого написан В.С. Мартемьяновым, а второй, под редакцией В.С. Мартемьянова, подготовлен коллективом авторов, преподавателей кафедры хозяйственного права Московской государственной юридической академии*(57). В предисловии к учебнику В.С. Мартемьянов писал: "В настоящем курсе лекций представлены общие положения российского хозяйственного права... Курс лекций исходит из объективного единства хозяйственных отношений, определяемого едиными правилами ведения предпринимательской деятельности и ее государственного регулирования в защиту интересов государства и общества. Неразрывное сочетание публичных и частных интересов в предпринимательстве делает необходимым единое регулирование всех отношений этой сферы независимо от того, касается ли это непосредственного ведения хозяйственной деятельности или государственного воздействия на такие отношения"*(58).

На таких же началах - единого регулирования предпринимательской деятельности на основе сочетания частных и публичных интересов - основываются и сегодняшние представления о предпринимательском праве, получившие освещение в предлагаемом учебнике.

1.6. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в зарубежных странах

1.6.1. Возникновение и развитие торгового права зарубежных стран

В развитых странах предпринимательство является важнейшим фактором экономического роста. Это активная хозяйственная деятельность, связанная с личной инициативой, риском, новаторством и ведущая к положительному социально-экономическому эффекту в виде роста производительности, доходов, удовлетворения общественных потребностей. Такая хозяйственная деятельность называется в западном правоведении коммерческой, торговой, предпринимательской. Нормы, регулирующие отношения предпринимателей между собой, с потребителями и государством при производстве товаров и оказании услуг, составляют особую сферу правового регулирования. Для обозначения совокупности таких норм используются термины "торговое право", "хозяйственное право".

В развитии современного торгового права можно выделить два периода: исторический и современный. Согласно классификации известного русского правоведа Г.Ф. Шершеневича исторический период развития торгового права подразделяется на три этапа: итальянский, французский и германский.

Первый период обычно называют итальянским. В XI-XIV вв. в Италии успешно развивалась торговля. Купцы подразделялись на гильдии, в рамках которых формировались обычаи. Решения консульских судов, разрешавших споры между членами гильдий, записывались в особые книги, пересмотр которых приводил к систематизации судебных прецедентов.

Второй период - французский - связывают с превращением Франции в одну из ведущих торговых держав, в которой государственная власть оказывала покровительство купечеству. Именно во Франции были предприняты первые попытки кодификации торгового права. В 1673 г. был издан Ордонанс о торговле, а в 1807 г. - Торговый кодекс, оказавший огромное влияние на развитие торгового права в других странах.

Третий период - германский. К началу XIX в. Германия состояла из множества княжеств, герцогств, свободных городов, в которых действовали свои нормативные акты. В 1861 г. было принято Торговое уложение, переизданное в 1897 г. Оно способствовало созданию единого немецкого рынка. В конце XIX в. понятие торгового права стало охватывать не только торговлю, но и промышленность, транспорт, банки. В ХХ в. завершился процесс распространения норм торгового права практически на все сферы хозяйствования. Но традиционно сохраняется термин "торговое право".

Во многих зарубежных странах нормы торгового права регулируют хозяйственную деятельность и в сфере обращения товаров, и в сфере производства товаров. В Англии и США торговое право не выделяется из гражданского права в качестве отдельной отрасли, однако гражданское право содержит обширную группу правовых норм, регулирующих хозяйственную деятельность. Идет процесс изменения отдельных норм гражданского права под влиянием коммерческой практики, названный в западной юридической литературе коммерциализацией гражданского права.

Современный период развития торгового права связывают с торговой революцией, охватившей во второй половине ХХ в. США и страны Западной Европы и выражавшейся в резком и постоянном увеличении объема продаж, изменении методов организации производства и сбыта товаров, новом качестве жизни людей. Она сопровождалась бурным развитием торгового права. Это проявилось прежде всего во внесении изменений в торговые кодексы, принятии законодательных мер в государствах общей системы права, заключении большого числа международных соглашений по различным вопросам торговой деятельности, а также заключении региональных соглашений, в частности Римского договора 1957 г. об учреждении Европейского экономического сообщества*(59).

На торговое право оказывает значительное влияние процесс глобализации. Одной из основных черт торгового права является интернационализация, т.е. усиление влияния внешних факторов на развитие национальных правовых систем. Интернационализация проявляется в сближении источников права, понятийного аппарата, унификации торгового права*(60).

1.6.2. Источники правового регулирования предпринимательской деятельности зарубежных стран

Нормативные правовые акты, отражающие особенности правового регулирования предпринимательских отношений, могут быть кодифицированными и некодифицированными.

В странах континентального права хозяйственно-правовые акты систематизированы в торговых кодексах, наряду с которыми применяются другие нормативные акты, регулирующие хозяйственную деятельность. Специальные законы, регламентирующие предпринимательство и не включенные в торговые кодексы, настолько значительны, что они, по мнению западных юристов, превратили торговые кодексы Франции и ФРГ в "почти пустую скорлупу".

К числу специальных (иногда их называют "текущими") относятся такие важнейшие законы, как законы о приватизации, конкуренции и ограничении деятельности монополий, инвестиционной деятельности и т.д. Большое место в специальном законодательстве отведено законам, регламентирующим правовое положение субъектов предпринимательской деятельности.

Во второй половине ХХ в. в Англии и США было принято множество законов с целью упрощения и модернизации права, отменивших многие устаревшие прецеденты. В иерархии источников англо-американского права закон стоит впереди прецедента. Тем не менее прецедент остается главным источником английского права. Это объясняется рядом причин:

во-первых, многие сферы гражданских отношений остаются целиком предоставленными на откуп судам, т.е. прецедентному праву;

во-вторых, законная норма, будучи единожды истолкована и применена судом, превращается в судебный прецедент;

в-третьих, законные нормы создаются на базе судебных прецедентов*(61).

Во всех странах кроме законов действует множество подзаконных нормативных правовых актов, при этом в количественном отношении они превосходят нормативные акты в ранге законов, поскольку обусловлены динамичностью экономических процессов. Подзаконные нормативные правовые акты, которые называют еще делегированным законодательством, содержат более подробную регламентацию установленных в законе правил, должны основываться на законе и не могут ему противостоять. С подзаконными актами связано, как правило, оперативное регулирование экономики государством. При перепроизводстве товаров, например, изменяется кредитная и налоговая политика, а также политика в области ценообразования, что находит выражение в принятии соответствующих подзаконных нормативных правовых актов.

В странах романо-германской системы судебная практика официально не является источником права, но фактически нормы, созданные в судах, играют важную роль в регулировании предпринимательских отношений.

Одним из источников права признан обычай. Он применяется в большинстве стран в дополнение к закону, но в регулировании коммерческих отношений его роль не только велика, но и самостоятельна. Обычаи как правила поведения, сложившиеся в хозяйственной практике, применяются зачастую по причине несоответствия нормативных актов требованиям сегодняшнего предпринимательства. С обычаями связаны такие присущие современному предпринимательству понятия, как "добросовестность" ("добросовестная конкуренция"), "разумный срок" и др. В торговом праве обычаи отражают повседневную практику, которая считается нормой в хозяйственной деятельности. В английском праве существует термин "торговый обычай", но под ним понимаются торговые обыкновения, которые применяются лишь как подразумеваемые условия договора. Суд рассматривает общеизвестные правила поведения в определенной сфере деловой жизни в качестве составной части заключенного контракта. Многие торговые обыкновения превращаются постепенно в нормы прецедентного права.

Глубоко специфично хозяйственное законодательство США, которое состоит из федерального законодательства и законодательства штатов. США в свое время позаимствовали у Англии метод судебного прецедента, однако создали свое прецедентное право. Общее право является правом отдельного штата, но не федерации. Законодательная деятельность также относится в основном к компетенции штатов. Законодательство одного штата, как правило, отличается от законодательства других штатов. Это создает неудобства в юридической практике и зачастую противоречит интересам развития предпринимательства в стране.

С конца XIX в. в США принимаются меры по унификации законодательства штатов, направленные на устранение противоречий между отдельными законами разных штатов. Значительный вклад в дело унификации законодательства штатов вносит Национальная конференция, в состав которой входят уполномоченные представители штатов. Ею был выработан официально одобренный в 1962 г. Единообразный торговый кодекс, который в последующие годы был принят с небольшими поправками всеми штатами, за исключением Луизианы. Одна из важнейших целей принятия кодекса - унифицировать законодательство штатов о коммерческих операциях и сделать законы о коммерческих операциях более простыми и доступными.

Среди кодифицированных актов зарубежного предпринимательского законодательства особо следует отметить Хозяйственный кодекс Украины, который вступил в силу с 1 января 2004 г. Согласно ст. 1 "Предмет регулирования" Хозяйственного кодекса Украины данный акт "регулирует хозяйственные отношения, которые возникают в процессе организации и осуществления хозяйственной деятельности между субъектами хозяйствования, а также между этими субъектами и другими участниками отношений в сфере хозяйствования".

Хозяйственный кодекс Украины состоит из девяти разделов.

Первый раздел посвящен основным принципам хозяйственной деятельности. Он включает главы об общих положениях, основных направлениях и формах участия государства и местного самоуправления в сфере хозяйствования. В первом разделе помещены также нормы антимонопольно-конкурентного законодательства.

Во втором разделе сосредоточены правила, определяющие правовое положение субъектов хозяйствования: государственных и коммунальных унитарных предприятий, предприятий коллективной собственности, частных и других видов предприятий; хозяйственных обществ; объединений предприятий; граждан как субъектов хозяйствования.

В третьем разделе Хозяйственного кодекса Украины помещены нормы, устанавливающие имущественную основу хозяйственной деятельности.

Четвертый раздел кодекса объединяет нормы, посвященные хозяйственным обязательствам. Здесь помещены общие положения о хозяйственных обязательствах, о хозяйственных договорах. Отдельными главами регламентируется порядок ценообразования в сфере хозяйствования; банкротства и др.

Пятый раздел Хозяйственного кодекса Украины включает нормы об ответственности за правонарушения в сфере хозяйствования.

Нормами шестого раздела кодекса осуществляется правовое регулирование отдельных отраслей и видов хозяйственной деятельности: перевозки грузов, капитального строительства, поставки, энергоснабжения, инновационной деятельности и др.

Седьмой раздел Хозяйственного кодекса Украины содержит нормы о внешнеэкономической деятельности, в том числе об иностранных инвестициях.

В восьмом разделе сосредоточены специальные режимы хозяйствования: в специальных экономических зонах, на территориях приоритетного развития, в исключительных (морских) экономических зонах, на государственной границе, в вооруженных силах, в условиях чрезвычайного и военного положения, в охраняемых зонах и др.

В последнем, девятом, разделе приведены заключительные и переходные положения. В частности, там говорится об отмене законов, нормы которых нашли отражение в кодексе. Речь идет в первую очередь о принятых в 1991 г. Законе Украины "О предпринимательстве" и Законе Украины "О предприятиях в Украине".

Как указывает В.К. Мамутов, "структура Хозяйственного кодекса удобна для того, чтобы он мог выполнять роль стержня в дальнейшем правотворчестве в сфере хозяйствования. Стержень может "обрастать" новыми нормами таким образом, чтобы наращивалась нормативная база системно и компактно по всем институтам правового регулирования хозяйственной деятельности"*(62).

К числу основных институтов торгового права зарубежных стран относятся субъекты предпринимательской деятельности, несостоятельность (банкротство), торговое представительство, вещные права предпринимателей, договоры в сфере предпринимательства, регулирование рынка ценных бумаг и др.

1.6.3. Субъекты предпринимательской деятельности

В западном правоведении нет четкой классификации субъектов предпринимательской деятельности. Их могут представлять как торговцев, коммерсантов, предпринимателей, бизнесменов, работодателей.

Единообразный торговый кодекс США содержит следующее определение коммерсанта: это тот, кто совершает операции с товарами определенного рода или каким-либо другим образом по роду своих занятий ведет себя так, как будто он обладает особыми знаниями или опытом в отношении операций или товаров, являющихся предметом сделки, а также тот, кто может рассматриваться как обладающий такими знаниями или опытом вследствие того, что он использует услуги агента, брокера или личного посредника, который ведет себя так, как будто он обладает такими знаниями и опытом.

Понятие коммерсанта содержит Торговый кодекс Франции. Коммерсантами являются лица, которые совершают сделки в процессе осуществления своей обычной профессии. Согласно Германскому торговому уложению коммерсантом является лицо, которое занимается торговой деятельностью, при этом последняя охватывает не только приобретение и перепродажу товаров и ценных бумаг, но и обработку и переработку товаров для иных лиц.

Индивидуальное предпринимательство - самая простая форма организации бизнеса. Создание индивидуумом собственного дела не ограничено формальностями, а потребности в начальном капитале, как правило, невелики. Велика, однако, его личная ответственность, и индивидуальный предприниматель серьезно рискует, привлекая кредитные средства. Как мелкий собственник, индивидуальный предприниматель пользуется определенными льготами, в частности, в сфере налогообложения. Зачастую он выступает в роли и менеджера, и наемного работника.

В Германии индивидуальные предприятия распространены в розничной и мелкооптовой торговле, а также в местной промышленности. Владелец такого предприятия отвечает по его обязательствам всем своим имуществом. Аналогичная форма есть во Франции - предприятие с ограниченной ответственностью, записанное на одного владельца.

Положения о юридических лицах содержатся в гражданских и торговых кодексах, отдельных законах. В странах романо-германского права юридические лица подразделяются прежде всего на публичные и частные. Хозяйственной деятельностью могут заниматься юридические лица не только торгового, но и гражданского права. Так, согласно Германскому гражданскому уложению гражданские союзы могут создаваться с хозяйственными целями. В странах, где нормы торгового права содержатся в гражданских кодексах, юридические лица подразделяются на хозяйственные и нехозяйственные.

В праве Германии среди юридических лиц частного права особо важное место занимают торговые товарищества. Германское торговое уложение предусматривает два вида торговых товариществ: полное торговое товарищество и коммандитное товарищество. Они не имеют статуса юридического лица, но наделены некоторой правоспособностью.

Правовое положение обществ с ограниченной ответственностью определяется Законом об обществах с ограниченной ответственностью, принятым в 1892 г. и ныне действующим с некоторыми изменениями, а правовое положение акционерных обществ - нормами Германского гражданского уложения, Германского торгового уложения и Законом об акционерных обществах 1965 г.

В истории мирового капитализма особое место принадлежит английским предпринимательским корпорациям. Именно в Англии впервые возникли такие корпорации, послужившие образцами для других стран. Закон о компаниях был принят в Англии в 1985 г. (изменения были внесены Законом 1989 г.). В современной Англии компании являются наиболее распространенной формой осуществления предпринимательской деятельности. Научная доктрина Англии следующим образом определяет понятие "юридическое лицо" (или компания):

1) участники компании несут ответственность по обязательствам компании в пределах стоимости принадлежащих им паев;

2) имущество компании отграничивается от имущества ее участников;

3) компания существует независимо от ее участников;

4) компания как самостоятельный субъект права от своего имени может заключать сделки и выступать в суде в качестве истца в ответчика*(63).

В США первыми формами организации предпринимательской деятельности были партнерства. Партнерства не являются юридическими лицами. Учредительным документом в партнерстве является только так называемый товарищеский договор.

В праве США все юридические лица - корпорации. В зависимости от характера деятельности корпорации подразделяются на предпринимательские, непредпринимательские и правительственные (публичные). К последним относятся государственные и муниципальные органы (города, округа).

Аналогом американской предпринимательской корпорации в европейском праве является акционерное общество. Предпринимательской корпорации присущи следующие признаки:

- ограниченная ответственность участников корпорации по ее долгам;

- свободное отчуждение акций участниками при установленных для закрытых корпораций ограничениях на передачу акций;

- централизованное управление;

- признак "вечного существования", т.е. независимость от состава участников корпорации*(64).

В 1969 г. в США был принят Примерный (Модельный) закон о предпринимательских корпорациях. На основании этого закона штаты могут принимать свои законы. Первый в истории законодательства закон о предпринимательских корпорациях был принят в 1811 г. в штате Нью-Йорк. В последующем такие же законы были приняты и в других штатах, при этом шла своеобразная конкуренция между штатами. Сложилось даже понятие конкуренции законодателей, а именно, компания создавалась в штатах, где законы были наименее строгими. Победителем оказался штат Делавэр, создавший самое либеральное законодательство о компаниях. Так, по данным на 1995 г., 40 процентов всех котирующихся на нью-йоркской бирже компаний были зарегистрированы в штате Делавэр, равно как и большинство из 500 наиболее крупных корпораций США*(65).

В целях защиты интересов и координации действий юридически самостоятельные субъекты создают объединения, так называемые связанные предприятия, системы компаний, группы компаний или просто группы. В развитых странах формируется законодательство о группе компаний, оказывающих значительное влияние на развитие мировой экономики. За основу при составлении актов Европейского сообщества в данной области принято законодательство Германии. Согласно Акционерному закону 1965 г. связанными считаются такие юридически самостоятельные предприятия, когда одно из них имеет большинство долей в капитале другого или большинство голосов, когда одно предприятие является зависимым, а другое головным, когда предприятия входят в состав концерна, когда предприятия связаны взаимным участием или являются сторонами предпринимательского договора. Объединения могут базироваться на началах субординации (вертикальные группы) и на началах координации (горизонтальные группы).

1.6.4. Правовое регулирование несостоятельности (банкротства) в зарубежных странах

Современные предприниматели, в том числе добросовестные и компетентные, могут оказаться в положении несостоятельных должников. Несостоятельность может быть фактической, означающей отсутствие у должника средств, и юридической, т.е. установленной судом неспособностью должника к полной оплате денежных требований кредиторов. Часто вместо термина "несостоятельность" употребляется термин "банкротство" (например, в американском праве).

Вообще под банкротством понимается процедура по удовлетворению требований кредиторов и разделу в их пользу имущества должника.

Первые законы, регулировавшие вопросы несостоятельности, относятся к середине XIV в. Их отличали жесткие санкции, налагаемые на несостоятельных должников. Постепенно менялись цели законодательства о несостоятельности. Сегодня оно предусматривает комплекс мер, направленных на сохранение предприятия должника.

Использование правовых процедур в отношении несостоятельного предприятия требует прежде всего выяснения причин его неплатежеспособности. Основными причинами невозврата кредитов могут быть: 1) недостаточный размер собственного капитала; 2) долгосрочные вложения краткосрочного капитала; 3) высокий уровень издержек производства; 4) недостаточная прибыльность; 5) утрата имущества или снижение его стоимости.

Исследователи данной проблемы стараются определить значение отдельных факторов банкротства предприятий. Считается, в частности, что внешние причины, например трудности со сбытом, уступают по значимости внутренним факторам. Анализ банкротства зарубежных предприятий-заемщиков выявил интересные факты: почти 80% случаев банкротства обусловлены "человеческим фактором", то есть неопытностью, некомпетентностью, расточительностью и нечестностью самих предпринимателей*(66).

Главным источником правового регулирования несостоятельности был и остается закон, даже в странах прецедентного права. В Англии современное законодательство о банкротстве начало формироваться в начале XIX в. В 1914 г. был принят Закон о банкротствах, который в известной мере подвел итог предшествующему развитию законодательства и судебной практики. В 1986 г. был принят Закон о несостоятельности, который отменил Закон о банкротствах 1914 г., а также все положения Закона о компаниях 1985 г. в части, касающейся прекращения деятельности компаний вообще и неплатежеспособных в частности.

Конституция США предоставляет Конгрессу исключительное право на принятие федеральных законов, составляющих единое законодательство по вопросам реорганизации и банкротства на территории страны. Основным источником права в делах о банкротстве в США является Кодекс о банкротстве 1978 г. После принятия в Кодекс были внесены новые положения, в частности: отстранившие судей от управления имуществом должника, сделавшие судебную процедуру более гибкой, касающиеся полномочий кредиторов и должника и др.

В то время как имущественные права должника и кредиторов регулируются законодательством штатов, действительность сделок, совершенных должником в период, предшествовавший банкротству, и очередность удовлетворения претензий кредиторов за счет имущества должника определяются федеральным законодательством.

Вопрос о субъектах несостоятельности (банкротства) решается в разных странах по-разному. В Германии, где действует Положение о несостоятельности (Закон о регулировании порядка производства по делам о несостоятельности), введенное в 1999 г., производство по делам о несостоятельности может быть возбуждено в отношении любых физических и юридических лиц, а также товарищества, не являющегося юридическим лицом.

Во Франции согласно Закону о восстановлении предприятий и ликвидации их имущества в судебном порядке 1985 г. процедура восстановления может применяться к любому коммерсанту, ремесленнику, а также к любому юридическому лицу частного права.

В США процедура признания банкротом может быть возбуждена в отношении физических лиц, товариществ, корпораций.

Законодательство о банкротстве США считается "продолжниковым", поскольку оно предусматривает освобождение добросовестных граждан и предприятий от долгов либо предоставление возможности погасить их большую часть. Кодекс о банкротстве ограждает должника от какого-либо давления кредиторов и претензий, позволяет ему получить дополнительный кредит и свободно распоряжаться своим имуществом, если такие действия могут восстановить финансовую самостоятельность. Однако законодательством определены типы задолженностей, от которых должник не может быть освобожден. Исключается освобождение от уплаты долгов, если предприятие утаивало от кредиторов или суда свое имущество, скрывало от кредиторов и суда либо уничтожало финансовые документы и т.д.

Кодекс о банкротстве определяет порядок возбуждения производства по делам о банкротстве, содержит нормы, определяющие права и обязанности должника, права кредиторов и органов управления, порядок подачи претензий, а также положения, регулирующие все типы коммерческих реорганизаций. Кодекс предусматривает возможность разработки и утверждения плана реорганизации, который фактически представляет собой договор между должником и кредитором.

В Англии Закон о несостоятельности 1986 г. предусматривает как реорганизационные (восстановительные) процедуры, дающие возможность физическому лицу или компании продолжать свою деятельность, так и ликвидационные. Английскому законодательству присуще благосклонное отношение к внесудебным соглашениям по урегулированию задолженности.

Банкротство физического лица начинается с подачи в суд ходатайства о признании банкротства в результате непогашения долга, превышающего установленную законом сумму. Такая ситуация может возникнуть в целом ряде случаев:

- непогашение задолженности по ранее принятому решению суда;

- неуплата по предусмотренным законом требованиям;

- ходатайство самого должника;

- неспособность заключить добровольное соглашение;

- уголовно наказуемое уклонение от погашения задолженности.

Процедуры признания несостоятельности компании представляют собой ликвидацию компании в судебном порядке (принудительная ликвидация) и добровольную ликвидацию. Альтернативой последней является назначение судом администратора в том случае, если компания подала ходатайство вместе с проектом соглашения. Возможно административное управление имуществом несостоятельного должника. Вывести должника из неплатежеспособного состояния может добровольное соглашение о частичном погашении долгов, которое компания-банкрот заключает со своими кредиторами под наблюдением представителя исполнительного органа. Существуют другие так называемые добровольные схемы, связанные с заключением с кредиторами соглашений о продолжении деятельности должника.

За рубежом давно поняли, что продажа имущества неплатежеспособного предприятия не компенсирует потерь для кредиторов, акционеров и государства, связанных с ликвидацией этого предприятия, поэтому принимаются самые различные меры по предотвращению банкротства предприятий-должников.

1.6.5. Антимонопольное регулирование в зарубежных странах

Использование монополиями соглашения о ценах, разделение рынков сбыта в условиях возрастающей монополизации хозяйства угрожают существованию экономической системы, основанной на конкуренции. Только вмешательство государства в деятельность монополий и в конкурентно-рыночные отношения обеспечивает нормальное функционирование капиталистического хозяйства. Оно достигается прежде всего принятием специальных законодательных актов, которые создают условия для развития конкуренции, пресечения ее ограничения и смягчения негативных последствий чрезмерной монополизации хозяйства.

Многочисленные недобросовестные методы в конкурентной борьбе стали общей проблемой для стран, переживших стремительное развитие экономики. Понятие недобросовестной конкуренции возникло в середине XIX в. во Франции, где суды встали на защиту предпринимателей от нечестной конкуренции. При определении недобросовестности в конкурентной борьбе исходят из того, полезны или вредны те или иные действия конкурентов для торгового оборота.

Конкурентные отношения регламентируются законодательством о конкуренции, которое включает антимонопольное законодательство, направленное против ограничения конкуренции, и законодательство о пресечении недобросовестной конкуренции. К предпринимательской деятельности, ограничивающей свободную конкуренцию, иногда применяются нормы, направленные и против ограничения конкуренции, и на пресечение недобросовестной конкуренции. Против антиконкурентной деятельности используются нормы, содержащиеся в законодательных актах о торговле, защите потребителей, контроле над ценами и т.д.

Антимонопольное законодательство именуется в разных странах по-разному. В США это антитрестовское законодательство, в ряде европейских стран - законодательство о борьбе с ограничительной деловой практикой, в Германии - картельное законодательство. Согласно традиционной антимонопольной политике к поведению фирм, которое считается незаконным как таковое, относят следующие типы действий:

1) вертикальные или горизонтальные ограничения конкуренции;

2) связанные продажи;

3) групповой бойкот;

4) недобросовестная реклама и маркировка товара*(67).

Исторически сложились две системы антимонопольного регулирования: американская и европейская. Американская система базируется на принципе запрета монополии как таковой. Европейская система не рассматривает монополистическую практику как неправомерную и борется лишь со злоупотреблениями в этой области. Различия такого рода в действительности непринципиальны, о чем свидетельствует в первую очередь практика разрешения конфликтов между государством и предпринимателями в США и странах Европы.

В США основу антитрестовского регулирования составляют три закона:

- Закон Шермана 1890 г. (закон, направленный на защиту торговли и промышленности от незаконных ограничений и монополий);

- Закон Клейтона 1914 г. (закон, дополняющий существующий закон против неправомерных ограничений монополий, а также преследующий иные цели);

- Закон о создании Федеральной торговой комиссии, принятый в 1914 г. в развитие общих положений Закона Шермана.

В дальнейшем они неоднократно дополнялись. Во второй половине ХХ в. был принят ряд законов (в том числе Закон Харта-Скотта-Родино 1976 г.), внесших значительные изменения в антимонопольное регулирование. Наряду с федеральными законами в большинстве штатов действуют свои антитрестовские законы.

Вскрытие нарушений входит в компетенцию Федеральной торговой комиссии и суда. В американской судебной практике присутствует "правило разумности", согласно которому суды вправе решать, какие действия доминирующих на рынке компаний отвечают здравому смыслу, а какие - нет. Для современного антимонопольного регулирования характерна гибкость в отношении отдельных случаев монополистической практики, а также смягчение количественных стандартов антимонопольного законодательства. Именно поэтому в стране с жестким, казалось бы, антимонопольным законодательством монополии достигли наибольшего по сравнению с другими странами развития.

В Англии в период интенсивного роста корпоративного предпринимательства действовал Закон о спекуляции 1919 г., который давал Министерству торговли право проводить расследования в отношении цен, издержек и прибыли в производстве. Начало современному антимонопольному законодательству положил Закон о монополиях и ограничительной практике 1948 г. В 1976 г. были приняты Закон об ограничительной торговой практике и Закон о суде по ограничительной практике.

С 1 марта 2000 г. вступил в силу Закон о конкуренции 1998 г., принятый в развитие права ЕС об ограничении монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Закон устанавливает, в частности, многочисленные требования к условиям и порядку совершения целого ряда сделок, уточняет и вводит новые меры контроля со стороны государства над деятельностью предпринимателей на товарных рынках.

По-прежнему важным законодательным актом, регулирующим деятельность монополий, организаций, имеющих доминирующее положение на рынке определенного товара, остается Закон о добросовестной торговле 1973 г., который, в частности, предусматривает условия и порядок контроля со стороны государства над некоторыми формами концентрации капитала (слияние и др.)*(68).

Антимонопольное законодательство Германии основывается на двух принципах: принципе запрещения монополии (как в США) и принципе контроля за монополистической практикой (как в большинстве стран ЕС).

Антимонопольный закон, или Закон о картелях, был принят в 1957 г. (в настоящее время действует с изменениями от 26 августа 1998 г.) и запрещал картели, но содержал исключения из этого запрета, мотивированные соображениями экономического характера. В результате среди исключений оказались картельные договоры и решения, отнесенные этим же законом к числу недействительных.

Германия относится к группе стран, располагающих специальным законодательством о пресечении недобросовестной конкуренции. Основным нормативным актом является Закон о недобросовестной конкуренции 1909 г. (с изменениями от 17 декабря 1999 г.), который содержит определение состава действий, представляющих собой недобросовестную конкуренцию, процессуальные нормы, касающиеся, например, обеспечения иска, а также нормы, связанные с ответственностью за нарушение конкуренции.

Большую группу составляют страны, где нет специальных законов о пресечении недобросовестной конкуренции. В борьбе с ней используются общие нормы права. Во Франции ответственность за недобросовестную конкуренцию представляет собой разновидность деликтной ответственности, предусмотренной ст. 1382 и 1383 Гражданского кодекса Франции. В английской правовой литературе и судебной практике нет общего понятия недобросовестной конкуренции. Основным противоправным конкурентным действием является так называемое ведение дел под чужим именем. К недобросовестной конкуренции английские суды относят ряд других противоправных действий: предумышленная или наносящая вред неправда, ложь, диффамация, оскорбление суда.

В США в 1964 г. был принят Единообразный закон об обманной торговой практике, на основании которого впоследствии были приняты штатами свои законы. К недобросовестным конкурентным действиям относят ложную и вводящую в заблуждение рекламу, присвоение экономических ценностей конкурентов, вмешательство в деловые отношения конкурентов, недобросовестное установление цен, незаконное деловое поведение.

Экономические связи давно вышли за национальные границы государств, и деятельность по рекламе и сбыту определенного товара затрагивает все большее число стран, отсюда - растет число нарушений в области конкуренции в этих странах. Постоянно возникает вопрос относительно применения в таких случаях законодательства той или иной страны. Западный автор Н. Детлофф отмечает, что право недобросовестной конкуренции в ЕС, в частности, представлено большим количеством вторичных правовых актов, в основном директив, которые охватывают лишь ограниченные области регулирования и содержат минимум общеобязательных требований. Он подчеркивает необходимость унификации конкурентного права как на международном, так и на европейском уровне*(69).

Глава 2. Источники предпринимательского права

2.1. Развитие законодательства, регулирующего хозяйственную деятельность. Значение Гражданского кодекса в регулировании предпринимательской деятельности

Социально-экономические изменения, происходящие в СССР в конце 80-х гг. XX в., способствовали принятию законов, в соответствии с которыми отдельным субъектам предоставлялась возможность осуществлять особую хозяйственную деятельность. Данное законодательство явилось правовой основой дальнейшего развития и совершенствования предпринимательской деятельности.

В 1986 г. принимается Закон СССР "Об индивидуальной трудовой деятельности"*(70), в соответствии с которым названный вид деятельности допускается в сфере кустарно-ремесленных промыслов, бытового обслуживания населения, а также других видов деятельности, основанных исключительно на личном труде граждан и членов их семей. Закон разрешал заниматься индивидуальной трудовой деятельностью только в свободное от основной работы время, а также домохозяйкам, инвалидам, пенсионерам, студентам и учащимся, не занятым в общественном производстве.

Законодательно пересматривалась роль предприятий в экономической деятельности. Так, 1 января 1988 г. вступает в силу Закон СССР "О государственном предприятии (объединении)"*(71), который определяет экономические и правовые основы хозяйственной деятельности социалистических государственных предприятий (объединений), предусматривает усиление экономических методов управления, использование полного хозяйственного расчета и самофинансирования.

В этом же году вводится в действие Закон СССР "О кооперации в СССР", который определяет экономические, социальные, организационные и правовые условия деятельности кооперативов. Кооперативы могли действовать как в сельском хозяйстве, где их преобладающей формой являлись колхозы, так и в промышленности, строительстве, на транспорте, в торговле и общественном питании, в сфере платных услуг и т.д.

В ноябре 1989 г. Верховный Совет СССР утверждает "Основы законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде"*(72), в соответствии с которыми трудовой коллектив государственного предприятия (объединения) вправе был образовать организацию арендаторов как самостоятельное юридическое лицо для создания на его основе арендного предприятия, которое становилось правопреемником государственного предприятия (объединения). Арендатор получал право выкупа арендованного имущества и преобразования по решению трудового коллектива арендного предприятия в кооператив, акционерное общество или иной вид коллективного предприятия в соответствии с действующим законодательством.

В 1990 г. принимаются Законы "О собственности в СССР"*(73), "О предприятиях в СССР"*(74). Первый закон устанавливал, что в СССР может существовать собственность советских граждан, коллективная и государственная собственность, собственность иностранных государств, международных организаций, иностранных юридических лиц и иностранных граждан, а также смешанных форм собственности. Второй - закреплял виды предприятий, которые вправе были осуществлять производственную деятельность, направленную на получение прибыли: индивидуальные и семейные, коллективные, государственные предприятия и т.д.

24 декабря 1990 г. был принят Закон РСФСР "О собственности в РСФСР", а 25 декабря 1990 г. Закон РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности"*(75).

Закон РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" воссоздал организационно-правовые формы юридических лиц, существовавшие в России до революции, впервые в ст. 2 дал понятие предпринимательской деятельности. Предпринимательской признавалась инициативная самостоятельная деятельность граждан и их объединений, направленная на получение прибыли, которая осуществляется ее субъектами на свой риск и под имущественную ответственность в тех пределах, которые очерчены организационно-правовой формой предпринимательства.

Этим же нормативным правовым актом устанавливалась также другая форма предпринимательства - индивидуальное (семейное) частное предприятие.

Физические лица получают особый статус предпринимателей и становятся участниками хозяйственного оборота после того, как в Законе РСФСР "О собственности в РСФСР" устанавливается, что собственность граждан не носит потребительского характера, а может активно использоваться в производственно-хозяйственных целях. Статьей 2 указанного Закона предусматривалось, что собственник может использовать имущество для осуществления любой предпринимательской или иной деятельности, не запрещенной законом, и что результаты хозяйственного и иного использования имущества, включая произведенную продукцию, принадлежат собственнику этого имущества, если иное не предусмотрено законом или договором собственника с другим лицом.

Неспособность Гражданского кодекса РСФСР 1964 г. регулировать новые экономические отношения и отсутствие проекта нового гражданского кодекса, обеспечивающего адекватное правовое регулирование формирующихся рыночных отношений, привело к тому, что законодатель был вынужден на переходный период принять Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик*(76), в которых были закреплены такие права гражданина, как право заниматься предпринимательской и любой иной, не запрещенной законодательными актами деятельностью, право создавать самостоятельно или совместно с другими гражданами и организациями юридические лица.

Отсутствие четкой единой государственной политики в области регулирования предпринимательских отношений приводила к тому, что принимались противоречащие друг другу нормативные правовые акты. Так, 31 декабря 1990 г. принимается Закон СССР "Об усилении ответственности за спекуляцию, за незаконную торговую деятельность и за злоупотребления в торговле"*(77), но уже Законом РСФСР от 5 декабря 1991 г. из Уголовного кодекса РСФСР исключаются ст. 153 и 154, предусматривающие ответственность за спекуляцию и частнопредпринимательскую деятельность, а также коммерческое представительство*(78).

Непродуманная государственная стратегия, выразившаяся в предоставлении неограниченной свободы субъектам предпринимательской деятельности, проявилась в соответствующем правовом регулировании. Принимаются указы Президента РСФСР N 65 от 28 марта 1991 г. "О свободе торговли"*(79); N 232 от 25 ноября 1991 г. "О коммерциализации деятельности предприятий торговли в РСФСР"*(80); N 240 от 28 ноября 1991 г. "О коммерциализации деятельности предприятий бытового обслуживания в РСФСР"*(81); от 3 декабря 1991 г. "О мерах по либерализации цен"*(82), способствующие бурному развитию некоторых отраслей народного хозяйства, в частности торговли и бытового обслуживания.

Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, являясь актом переходного периода, были неспособны разрешить проблемы правового регулирования сферы экономики.

В научных кругах в этот период продолжается дискуссия о содержании нового Гражданского кодекса России. Разработка кодекса происходила в условиях окончательного отказа от любых идеологических ограничений, в том числе и применительно к делению права на публичное и частное. Возрождается идея частного права. Образуется Исследовательский центр частного права, возглавивший работу по подготовке Гражданского кодекса. Все это позволило признать в качестве исходного положения третьей кодификации гражданского права то, что "главный аспект соотношения Гражданского кодекса, гражданского законодательства и государства - это вопрос о соотношении публичного и частного права"*(83).

В юридической литературе в этот период появляются понятия "предпринимательское право", "предпринимательский кодекс" как синонимы понятий "хозяйственное право", "хозяйственный кодекс".

Представители хозяйственно-правовой школы обращали внимание на то, что при разработке проекта нового Гражданского кодекса делаются попытки поглотить в нем правовое регулирование предпринимательских отношений. Гражданский кодекс должен содержать общие нормы регулирования имущественных отношений, применяемых во всех сферах деятельности. Предпринимательские (хозяйственные) отношения должны регулироваться специальным актом кодифицированного характера*(84).

Главным недостатком действующего хозяйственного законодательства является отсутствие обобщающего закона, который привел бы многочисленные нормы этого законодательства в единую систему. Только издание такого системообразующего закона может привести к радикальному улучшению правового регулирования хозяйственной деятельности*(85). Кодификация предпринимательского права - это наиболее оптимальный путь совершенствования законодательства. Лучше принять один закон, чем около сотни применительно к отдельным видам предпринимательской деятельности, формам и требованиям к ее осуществлению*(86). При этом дополнительным аргументом в пользу принятия предпринимательского (хозяйственного) кодекса является и тот факт, что в Германии, Франции, США, Японии и других странах предпринимательские отношения регулируются торговыми кодексами.

Противники кодификации предпринимательского права приводили следующие аргументы: исторический опыт России, в которой так и не был принят Торговый кодекс; опыт других государств, в которых при проведении поздних кодификаций гражданского законодательства произошло поглощение торговых кодексов гражданскими (Нидерланды, Италия), трудности разграничения предпринимательского кодекса с гражданским и др.

Научные дискуссии о соотношении гражданского и предпринимательского кодексов закончились тем, что с 1 января 1995 г. вступил в действие новый Гражданский кодекс Российской Федерации. Законодатель в очередной раз не воспринял взгляды представителей концепции хозяйственного права о необходимости регулирования предпринимательских отношений в рамках отдельного кодифицированного акта.

ГК РФ, закрепив в составе предмета гражданского права предпринимательские отношения, особо выделил то обстоятельство, что "гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием" (п. 1 ст. 2 ГК РФ). По мнению представителей цивилистической школы, законодательно был решен давний спор о дуализме частного права в нашей стране в пользу права гражданского.

Принятие части первой ГК РФ, несомненно, стало серьезным этапом развития нормативной базы о предпринимательской деятельности. Значимость ГК РФ для регулирования предпринимательских отношений подтверждает и то, что более трехсот статей ГК РФ закрепляют специальный режим только для случаев, когда хотя бы одной из сторон выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. В ГК РФ внесены такие предпринимательские институты, как: коммерческая организация; коммерческий представитель; предприятие как имущественный комплекс; обязательства, связанные с осуществлением исключительно предпринимательской деятельности; особая ответственность субъекта предпринимательской деятельности и многие другие. Остальные, за редким исключением, представляют собой общие нормы, применяемые в равной мере к отношениям с участием любых субъектов гражданского права, включая и тех, кто осуществляет предпринимательскую деятельность.

Несомненно, законодатель разрешил ряд проблем, устранил некоторые неточности и необоснованные ограничения предпринимательской деятельности, существовавшие в ранее действовавшем законодательстве. В то же время предпринимательская деятельность имеет не только социально-экономические, но и юридические признаки самостоятельности, в значительной степени не свойственные имущественным отношениям*(87). Не случайно ГК РФ выделяет в составе своих норм многочисленные отсылки, касающиеся предпринимательской деятельности (о регистрации субъектов предпринимательской деятельности; несостоятельности (банкротстве), лицензировании субъектов предпринимательской деятельности; конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках и рынках финансовых услуг и многие другие).

Предпринимательская деятельность выходит за рамки гражданско-правового регулирования и не может быть регламентирована только с позиций частноправового регулирования. Нормы Гражданского кодекса относятся не ко всем, а только к горизонтальным отношениям, в которые вступают предприниматели между собой. Отношения же по вертикали, складывающиеся между предпринимателями и государством (в лице государственных органов), этим Законом не охватываются. За пределами гражданского законодательства остаются положения о государственном регулировании предпринимательской деятельности, вносящей в данные отношения не менее значимый публично-правовой аспект.

ГК РФ, выступая правовой основой предпринимательской деятельности, фактически не может охватить своим правовым регулированием всего многообразия предпринимательских отношений, поскольку нормы гражданского права главным образом отражают частноправовой подход субъектов указанных отношений, в то время как предпринимательская деятельность имеет значение для всего общества и государства в целом, поэтому частноправовой аспект предпринимательской деятельности должен в разумных пределах дополняться регулированием нормами публичного права в целях создания условий, которые обеспечивали бы эффективное развитие предпринимательской деятельности, учитывали и защищали интересы общества и государства в целом.

2.2. Понятие и виды источников предпринимательского права. Нормативный правовой акт как источник предпринимательского права

К источникам предпринимательского права относятся нормативные правовые акты, обычаи делового оборота, а также общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры.

Нормативный правовой акт - официальный документ, принятый в установленном порядке компетентными органами государства и содержащий общеобязательные правила поведения*(88).

Все нормативные правовые акты объединены в определенную систему, которая характеризуется иерархичностью, специализацией и дифференциацией. Нормативные правовые акты можно классифицировать в зависимости:

- от сферы действия на федеральные; акты субъектов Российской Федерации; акты органов местного самоуправления; локальные акты;

- срока действия различают акты неопределенно длительного действия; временные акты;

- юридической силы нормативные правовые акты подразделяются на законы и подзаконные акты.

Многочисленные законы также классифицируются по различным основаниям.

В зависимости от их значимости в системе действующего законодательства различают законы конституционные и текущие.

Конституционные законы закрепляют основы государственного строя, служат юридической базой для текущего законодательства. К ним относятся: Конституция РФ и законы, вносящие в нее изменения и дополнения, а также законы, конкретизирующие ее содержание. Конституция РФ является Основным законом государства и занимает ведущее место в системе нормативных правовых актов. Для предпринимательского права особое значение имеют конституционные нормы, содержащие отраслевые принципы. Кроме того, в Основном законе закреплены конституционные гарантии предпринимательства и конституционные ограничения.

Перечень конституционных законов прямо закреплен в Конституции РФ, что определяет их место в системе законодательства и повышенную юридическую силу. Всего принято четырнадцать федеральных конституционных законов - законы о порядке деятельности Правительства РФ, судебной системе, Конституционном Суде и т.д. Так, ст. 96 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"*(89) предусматривает право граждан и объединений граждан в форме организации обратиться с индивидуальной или коллективной жалобой на нарушение прав и свобод.

Текущие законы принимаются на основе и во исполнение конституционных законов, составляют текущее законодательство и регулируют различные стороны предпринимательской деятельности. Особой разновидностью текущих законов являются кодифицированные законы. Важная роль в регулировании предпринимательской деятельности принадлежит ГК РФ.

Предпринимательские отношения регулируются также нормами Бюджетного, Налогового кодексов, Кодекса об административных правонарушениях, Уголовного кодекса и другими кодифицированными законами.

В частности, ст. 110 БК РФ допускает возможность предусмотреть в соответствующих бюджетах на очередной финансовый год внутренние заимствования РФ, субъекта РФ или муниципальных образований в программе внутренних заимствований. В 2004 г. в федеральный бюджет был заложен годовой лимит государственных гарантий на сумму 3 млрд. рублей для поддержки малого предпринимательства, в том числе крестьянских (фермерских) хозяйств*(90).

Законы, регулирующие предпринимательскую деятельность, многочисленны, в связи с чем их исчерпывающее перечисление затруднительно и нецелесообразно. Возможны различные классификации данных законов в зависимости от выбранных критериев. В частности, используя сферу предпринимательства в качестве критерия классификации, получим следующую систему:

- законы, устанавливающие требования к осуществлению предпринимательской деятельности, например: "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", "О лицензировании отдельных видов деятельности", "О техническом регулировании", "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения", "Об отходах производства и потребления" и др.;

- законы, регулирующие правовое положение участников предпринимательской деятельности и их объединений, например: "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью", "О производственных кооперативах", "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях", "О крестьянском (фермерском) хозяйстве", "О финансово-промышленных группах" и др.;

- законы, регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности, например: "О рекламе", "Об аудиторской деятельности", "Об организации страхового дела в РФ", "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", "Об оценочной деятельности" и др.;

- законы, предусматривающие возможность использования нематериальных благ, результатов интеллектуальной деятельности и обеспечивающие индивидуализацию предпринимательской деятельности, например: "О коммерческой тайне", "Об информации, информатизации и защите информации", "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", "О правовой охране программ топологий интегральных микросхем", "Патентный закон" и др.;

- законы, направленные на защиту прав и законных интересов субъектов предпринимательской деятельности, например: "Об арбитражных судах", "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг", "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)", "О третейских судах", "О международном коммерческом арбитраже" и др.;

- законы, регламентирующие внешнеэкономическую деятельность субъектов предпринимательства, например: "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности", "О специальных защитных, антидемпинговых и компенсационных мерах при импорте товаров", "О мерах по защите экономических интересов РФ при осуществлении внешней торговли товарами", "О валютном регулировании и валютном контроле", "Об экспортном контроле" и др.

К подзаконным нормативным правовым актам относятся указы Президента Российской Федерации, которые не могут противоречить федеральным законам, но имеют приоритетное значение по отношению к иным подзаконным актам.

Указы Президента РФ содержат нормы права и регулируют разнообразные экономические отношения, например: "О защите потребителей от недобросовестной рекламы", "О мерах по стимулированию создания и деятельности финансово-промышленных групп", "Об обеспечении прав инвесторов и акционеров на ценные бумаги в Российской Федерации" и др.

Нормативные правовые акты российского правительства можно подразделить на акты, издаваемые во исполнение Конституции, федеральных законов и нормативных указов Президента, и акты по вопросам собственной компетенции. Правительство разрабатывает, утверждает и реализует базовые нормативные правовые акты и целевые комплексные программы, рассчитанные на длительный период действия (федеральный бюджет, федеральная программа поддержки малого предпринимательства и т.д.), например, постановление Правительства РФ "О комплексе мер по развитию и государственной поддержке малых предприятий в сфере материального производства и содействию их инновационной деятельности"; постановление Правительства РФ "О мерах по обеспечению поступления в федеральный бюджет доходов от использования федерального имущества"; постановление Правительства РФ "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" и др.

Нормативные правовые акты правительства, регулируя предпринимательские отношения:

- устанавливают правовые ориентиры деятельности: а) органов исполнительной власти (постановление Правительства РФ "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе"; постановление Правительства РФ "Об утверждении Положения о Министерстве экономического развития и торговли Российской Федерации"; постановление Правительства РФ "О порядке взаимодействия федерального органа юстиции и федерального органа исполнительной власти, уполномоченного осуществлять государственную регистрацию юридических лиц"); б) организаций и индивидуальных предпринимателей (постановление Правительства РФ "Об использовании в названиях организаций наименований "Россия", "Российская Федерация"; постановление Правительства РФ "О знаке обращения на рынке");

- вводят нормативные правовые основы для издания других правовых актов (постановление Правительства РФ "Об утверждении Правил разработки прогнозного плана (программы) приватизации федерального имущества"; постановление Правительства РФ "Об утверждении Положения о создании и деятельности экспертных комиссий по техническому регулированию").

В соответствии с действующим законодательством Правительство РФ принимает постановления и распоряжения. Постановления, как правило, нормативны и общеобязательны, они разрабатываются и принимаются коллегиально. Распоряжения, будучи разновидностью правоприменительных актов, принимаются и подписываются Председателем или заместителем Председателя Правительства на основе единоначалия и адресуются, как правило, узкому кругу исполнителей (распоряжение Правительства РФ "Об утверждении перечня стратегических предприятий и организаций").

В соответствии с Указом Президента РФ "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" указы и распоряжения Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ подлежат официальному опубликованию в "Российской газете" и в "Собрании законодательства Российской Федерации" в течение десяти дней после их подписания.

Федеральные министерства издают правовые акты, именуемые приказами и инструкциями. Например, правовые акты Министерства финансов, Министерства внутренних дел и др. (приказ Минфина РФ "Об утверждении Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации"; приказ МВД РФ "Об утверждении Инструкции о размещении и распространении наружной рекламы на транспортных средствах").

Федеральные министерства: а) осуществляют функции по выработке государственной политики и нормативному правовому регулированию в установленной актами Президента РФ и Правительства РФ сфере деятельности; б) на основании и во исполнение Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов Президента РФ и Правительства РФ самостоятельно осуществляют правовое регулирование в установленной сфере деятельности, за исключением вопросов, правовое регулирование которых осуществляется исключительно федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента РФ и Правительства РФ*(91). Например, Министерство экономического развития и торговли РФ (Минэкономразвития России) является органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере анализа и прогнозирования социально-экономического развития, развития предпринимательской деятельности, в том числе среднего и малого бизнеса, внешнеэкономической деятельности, таможенного дела, торговли, имущественных отношений, несостоятельности (банкротства) и финансового оздоровления организаций, земельных отношений и территориального зонирования, экономического развития субъектов РФ и муниципальных образований, инвестиционной деятельности, формирования межгосударственных и целевых программ, мобилизационной подготовки экономики РФ, управления государственным материальным резервом, формирования оборонного государственного заказа, закупок товаров и услуг для государственных и муниципальных нужд*(92).

Нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, прошедшие государственную регистрацию в Министерстве юстиции РФ, подлежат обязательному официальному опубликованию в течение десяти дней после их регистрации в газете "Российские вести" и "Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти" издательства "Юридическая литература" или распространяемых центром правовой информации "Система".

В практике регулирования хозяйственных отношений встречаются постановления Верховного Совета РФ. К таким актам относится постановление Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г. "О разграничении государственной собственности в РФ на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муниципальную собственность".

Нормативные правовые акты СССР также продолжают действовать, если они не отменены и не противоречат действующему законодательству Российской Федерации*(93).

На уровне субъектов Федерации используются те же формы правовых актов, что и на федеральном уровне (законы, указы, постановления, распоряжения, приказы и др.). Однако есть и специфика, связанная с различным правовым положением субъектов регионального правотворчества, объемом и характером регулируемых отношений и другими обстоятельствами*(94).

Представительные органы местного самоуправления (дума, муниципальный совет и др.) по вопросам своего ведения принимают коллегиальные решения, а главы органов местного самоуправления - постановления и распоряжения. Форма опубликования актов определяется уставом данной административно-территориальной единицы. Эти акты могут быть как нормативными, так и правоприменительными. Органы местного самоуправления могут издавать акты об утверждении местного бюджета, акты об охране природы, развитии коммунального хозяйства и т.д. Региональный характер регулируемых отношений позволяет отнести эти акты к категории локальных. Они обязательны для исполнения всеми расположенными на соответствующей территории предприятиями, учреждениями и организациями независимо от форм собственности, а также должностными лицами и гражданами.

Действующее законодательство не устанавливает конкретных форм нормативных правовых актов организаций. Они определяются самими организациями в положениях, уставах, закрепляющих основы их функционирования, и являются локальными нормативными актами. Например, к компетенции совета директоров отнесено принятие в акционерном обществе следующих внутренних документов: Положение об информационной политике (содержит правила и подходы к раскрытию информации); Положение о проведении проверок финансово-хозяйственной деятельности общества (утверждается советом директоров с целью упорядочения процедуры проведения проверок ревизионной комиссией); Положение о дивидендной политике (содержит общие задачи по обеспечению роста капитализации общества и конкретные, основанные на законах и подзаконных актах правила, регламентирующие порядок расчета чистой прибыли и определения части прибыли, направляемой на выплату дивидендов, условия их выплаты) и т.п.

К числу локальных относятся также Кодекс корпоративного поведения, одобренный на заседании Правительства РФ 28 ноября 2001 г. (протокол N 49) и рекомендованный к применению Федеральной комиссией по ценным бумагам от 4 апреля 2002 г.; Кодекс этики аудиторов, принятый Советом по аудиторской деятельности при Минфине РФ (протокол N 16 от 28 августа 2003 г.).

Руководителями организаций и предприятий принимаются приказы нормативного и индивидуального значения, с помощью которых регулируются вопросы труда, заработной платы, материального поощрения, учетной политики предприятия, то есть выбранной им совокупности способов ведения бухгалтерского учета и другие внутриорганизационные вопросы.

Распоряжения принимаются директором предприятия, его заместителями и руководителями структурных подразделений для решения проблем, связанных с исполнением приказов и по иным оперативно-методическим вопросам.

Следует отметить, что судебные прецеденты не являются источниками права в силу исторической принадлежности России к континентальной правовой системе. Не относятся к источникам предпринимательского права и акты арбитражных судов, в частности постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ. В соответствии со ст. 13 Федерального конституционного закона от 28 апреля 1995 г. N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (в ред. от 25 марта 2004 г.)*(95) Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ обобщает практику применения законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Данные разъяснения принимаются в виде постановлений Пленумов Высшего Арбитражного Суда, которые в силу ч. 2 ст. 13 ФКЗ "Об арбитражных судах" обязательны для арбитражных судов.

В целях обеспечения единства судебной практики в ст. 16 ФКЗ "Об арбитражных судах" установлено, что Президиум Высшего Арбитражного Суда рассматривает отдельные вопросы судебной практики и информирует арбитражные суды о выработанных рекомендациях в виде информационных писем*(96). Статья 16 ФКЗ "Об арбитражных судах" в отличие от ч. 2 ст. 13 того же Закона не предусматривает их обязательности для арбитражных судов, и они носят рекомендательный характер.

Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда и информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда публикуются в официальном издании для всеобщего сведения, а также направляются непосредственно арбитражным судам. В п. 4 мотивировочной части постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 16 июня 1998 г. N 19-П указано, что "...решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов не обязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону (ст. 120, ч. 1 Конституции Российской Федерации). Решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов могут быть оспорены в установленных федеральным законом процессуальных формах. Кроме того, не предусмотрена обязательность официального опубликования этих решений, что в силу ст. 15 (ч. 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой применению подлежат только официально опубликованные акты, также исключает для других правоприменителей и обязательность следования им при разрешении других дел"*(97).

2.3. Обычай делового оборота как источник предпринимательского права

Одним из факультативных источников предпринимательского права является обычай делового оборота, которым в соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (п. 2 ст. 5 ГК РФ).

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" были даны следующие разъяснения: под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств*(98).

Обычай делового оборота не обязательно должен быть зафиксирован в письменном документе, хотя нередко они имеются и являются желательными, так как наличие таких документов вносит определенность в отношения сторон. Письменным подтверждением обычая делового оборота могут быть условия публикуемых примерных договоров, что допускается п. 2 ст. 427 ГК РФ. Существование обычая или, напротив, его отсутствие в иных случаях сторона вправе доказывать, используя любые допускаемые правом доказательства.

Обычай делового оборота имеет факультативное значение, что подтверждается ст. 309 ГК РФ - обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Данная норма получила дальнейшее развитие в статьях ГК РФ (311, 315, 474, 478, 508, 510, 513, 848, 863, 874 и др.).

Применение обычаев предусматривается и иными нормативными правовыми актами, в частности ст. 134, 135, 138 Кодекса торгового мореплавания РФ, и может вытекать из положений международных договоров, заключенных Российской Федерацией. Например, согласно ст. 138 Кодекса торгового мореплавания РФ ("Палубный груз") перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота.

Поскольку обычай делового оборота признается источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если существует пробел в законодательстве, а также в условиях заключенного между сторонами договора.

В ряде статей ГК РФ используется термин "обычно предъявляемые требования", который в одних случаях дополняет отсылку к обычаям делового оборота (ст. 309, 478, 992 ГК РФ), а в других используется как самостоятельный термин (ст. 484, 485, 721 ГК РФ). В научной литературе "обычай делового оборота" рассматривается как разновидность "обычно предъявляемых требований"*(99), что представляется дискуссионным, так как обычай делового оборота - это дополнительный источник права, что прямо следует из ст. 5 ГК РФ. Обычно предъявляемые требования таким статусом не обладают. Вопрос о применении и содержании таких требований должен решаться в судебном порядке с учетом широкого круга факторов. На основе обычно предъявляемых требований могут складываться обычаи делового оборота при наличии признаков, содержащихся в ст. 5 ГК РФ, и подтверждения широкой практикой их применения.

В законодательстве Российской Федерации используется и другой термин - "торговый обычай" (п. 3 ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже")*(100). В научной литературе торговый обычай характеризуется как правило поведения, сложившееся в сфере международной торговли в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий*(101). Применение торговых обычаев допускают и международные договоры, участницей которых является Россия. Так, согласно ст. VII "Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже" (заключена в Женеве 21 апреля 1961 г.), при разрешении дела арбитры руководствуются положениями контракта и торговыми обычаями*(102).

В п. 1. ст. 9 "Конвенции о договорах международной купли-продажи товаров" от 11 апреля 1980 г. (Венской конвенции) говорится, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях*(103).

Можно констатировать, что в настоящее время система обычаев делового оборота в Российской Федерации находится в стадии становления (исключение - обычаи морских портов). В то же время дальнейшее развитие и совершенствование предпринимательских отношений будет способствовать более широкому их применению в экономическом обороте.

Обычай делового оборота, как было отмечено, наиболее часто применяется во внешней торговле, особенно при морских перевозках. Международная торговая палата (МТП) систематизирует и публикует в сборниках обычаи для факультативного применения предпринимателями (например, Инкотермс, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и др.). Такие сборники самостоятельной юридической силы не имеют и применяются только при наличии на них ссылки в договоре. Первоначально в 1923 г. МТП опубликовала сборник сведений о принятых в различных странах торговых обычаях и обыкновениях в отношении базисов поставки "Trade Terms" (последующие редакции - 1929 и 1953 гг.). На основе указанных сведений в целях унификации толкования базисов поставки были подготовлены и изданы в 1936 г. Инкотермс - Международные правила по толкованию торговых терминов (Публикация МТП. 1990. N 460). В настоящее время действует редакция Инкотермс-2000, рекомендованная МТП для применения с 1 января 2000 г. Обычно их положения применяются, если в договоре сделана прямая отсылка, а в условиях договора не предусмотрено иное. ГК РФ (п. 6 ст. 1211) исходит из презумпции, согласно которой, при отсутствии в договоре иных указаний, когда в нем использованы принятые в международном обороте торговые термины, считается, что сторонами согласовано применение к возникшим отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами. В то же время постановлением Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28 июня 2001 г. N 117-13 (п. 4) Инкотермс-2000 признаны в России торговым обычаем*(104).

Инкотермс предназначены для единообразного понимания и применения торговых терминов, используемых в международном коммерческом обороте. Торговые термины Инкотермс содержат указания на важные вопросы, касающиеся исполнения договоров купли-продажи: по заключению договоров перевозки и страхования, выполнению погрузочно-разгрузочных работ, оплате таможенных расходов и др. Инкотермс фиксирует момент исполнения продавцом своих обязанностей по договору, а также момент перехода риска случайной гибели (повреждения) товара с продавца на покупателя. Ссылка в договоре на Инкотермс делает их условиями договора. Не исключается возможность установления обычая на основе доказательств, предъявляемых заинтересованными сторонами.

Национальные торгово-промышленные палаты (федеральные и региональные) также изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц (например, обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли). Согласно ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-I "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 169-ФЗ)*(105) ТПП свидетельствует торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации, и, следовательно, может давать заключения по этому вопросу.

На основе обобщения банковской практики в области международных аккредитивных расчетов и систематизации сложившихся в банковской сфере обычаев и обыкновений МТП были разработаны Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (Uniform Custom and Practice for Documentary Credits - UCP). В настоящее время действует редакция 1993 г. (публикация МТП N 500 - иСР-500)*(106). Подобно Инкотермс, UCP-500 не являются нормативным актом и применяются при наличии ссылки на них в договоре между клиентом и банком. Особенностью UCP является то, что, выступая отражением международной банковской практики, данные правила могут применяться и при отсутствии ссылки на них в договоре.

Унифицированные правила являются составной частью практически каждого документарного аккредитива, на что указывает включаемая в текст аккредитива стандартная оговорка: "настоящий аккредитив подчиняется Унифицированным правилам и обычаям для документарных аккредитивов, редакция 1993 года, публикация МТП N 500".

К актам, отражающим содержание международных торговых обычаев, относятся и Принципы международных коммерческих договоров (принципы УНИДРУА)*(107). Принципы УНИДРУА не являются международным договором и носят рекомендательный характер. В то же время значение их велико, поскольку суды, в том числе третейские, могут применять нормы Принципов к отношениям сторон по сделке, если в применимом праве и в самой сделке нельзя найти ответ на какой-либо спорный вопрос. Согласно указаниям, содержащимся в Принципах, для их применения к конкретному договору необходимо соглашение об этом его сторон. Основанием для применения Принципов может служить и соглашение сторон о регулировании их договора "общими принципами права", "обычаями и обыкновениями международной торговли или аналогичными положениями". Предусмотрено применение Принципов и в некоторых других случаях (при невозможности установления соответствующей нормы применимого права; для толкования и восполнения международных унифицированных правовых документов; в качестве модели для разработчиков национального и международного законодательства).

2.4. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры как источники предпринимательского права

В соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Данной статьей предусматривается две категории международно-правовых норм. Во-первых, общепризнанные принципы и нормы международного права. Такие принципы и нормы обозначаются как принципы и нормы общего международного права. Так, согласно п. 2 ст. 5 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" торговая политика Российской Федерации строится на основе соблюдения общепризнанных принципов и норм международного права, а также обязательств, вытекающих из международных договоров Российской Федерации*(108). В преамбуле к Федеральному закону от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации" установлено, что Российская Федерация, выступая за соблюдение договорных и обычных норм, подтверждает свою приверженность основополагающему принципу международного права - принципу добросовестного выполнения международных обязательств*(109).

Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо.

Под общепризнанной нормой международного права следует понимать правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного.

Содержание указанных принципов и норм международного права может раскрываться в документах Организации Объединенных наций и ее специализированных учреждений*(110).

Во-вторых, международные договоры Российской Федерации, являющиеся составной частью ее правовой системы.

Международным договором признается международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования*(111). Международные договоры являются одним из важнейших средств развития международного сотрудничества, способствуют расширению международных связей с участием государственных и негосударственных организаций, в том числе с участием субъектов национального права, включая физических лиц.

Международные договоры Российской Федерации могут заключаться от имени Российской Федерации (межгосударственные договоры)*(112), от имени Правительства Российской Федерации (межправительственные договоры)*(113) и от имени федеральных органов исполнительной власти (межведомственные договоры)*(114).

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" разъясняется, что в силу п. 3 ст. 5 Федерального закона Российской Федерации "О международных договорах Российской Федерации" положения официально опубликованных международных договоров Российской Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения, действуют в Российской Федерации непосредственно*(115).

К признакам, свидетельствующим о невозможности непосредственного применения положений международного договора Российской Федерации, относятся содержащиеся в договоре указания на обязательства государств-участников по внесению изменений во внутреннее законодательство этих государств. В этих случаях наряду с международным договором следует применять и соответствующий внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений указанного международного договора. Так, ст. 15 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации" устанавливает, что обязательной ратификации подлежит широкий круг международных договоров, в том числе те, исполнение которых требует изменения действующих или принятия новых федеральных законов, а также устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом.

В настоящее время в Российской Федерации идет интенсивный процесс согласования внутригосударственных норм с требованиями соответствующих норм международного права. В решениях Конституционного Суда РФ содержится более 200 ссылок на международные документы различного уровня*(116).

Международный договор подлежит применению, если Российская Федерация в лице компетентных органов государственной власти выразила согласие на обязательность для нее международного договора посредством одного из действий, перечисленных в ст. 6 Федерального закона "О международных договорах Российской Федерации": путем подписания договора; обмена документами, его образующими; ратификации договора; утверждения договора; принятия договора; присоединения к договору; любым иным способом, о котором условились договаривающиеся стороны, а также при условии, что указанный договор вступил в силу для Российской Федерации (например, Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи была принята в Вене 11 апреля 1980 г., СССР присоединился к Конвенции 23 мая 1990 г., для Российской Федерации Конвенция вступила в силу 1 сентября 1990 г.)*(117).

Международный договор Российской Федерации доводится до всеобщего сведения путем опубликования*(118).

Нормы международных договоров Российской Федерации обладают приоритетом по отношению к противоречащим им нормам внутригосударственных законов.

Это означает, что в случае обнаружения противоречия между международным договором и национальным законом правоприменительные органы должны руководствоваться не предписаниями закона, а нормами, содержащимися в договоре. Договор обладает приоритетом в отношении любых законов, как федеральных, так и законов субъектов Федерации, принятых до заключения договора или после того.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" дано следующее разъяснение: "...суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, регулирующего возникшие правоотношения, если вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение о согласии на обязательность которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотренные законом. В этом случае применяются правила международного договора Российской Федерации".

Международные договоры могут быть как двусторонние, так и многосторонние. Не претендуя на перечисление всех международных договоров, обозначим лишь некоторые из них.

Для России сохранили свое действие международные договоры, в которых Российская Федерация является стороной в качестве государства - правопреемника СССР. Так, СССР заключил двусторонние договоры о взаимной правовой помощи по гражданским и уголовным делам с Республикой Кипр, с Тунисской Республикой, с Греческой Республикой, с Иракской Республикой и многими другими*(119). Целью этих договоров является обеспечение взаимного признания и соблюдения имущественных и личных прав субъектов одного государства на территории другого. Международные договоры о поощрении и взаимной защите капиталовложений СССР заключила с Австрийской Республикой, Королевством Бельгия, Соединенным Королевством Великобритании и Северной Ирландии, Чешской Республикой и др.

Торговые договоры, заключенные Россией и устанавливающие общие режимы, применяемые в торговле с соответствующими иностранными государствами, определяют правовое положение юридических лиц и граждан, содержат правила по вопросам торгового арбитража и т.д. Россия заключила соглашение об экономическом сотрудничестве с Великобританией, Финляндией, Китаем и другими странами. В соглашениях предусматривается создание в странах предпосылок для инвестиций, которые были бы привлекательны для инвесторов из другой страны, меры по поощрению создания и поддержки систем защиты интеллектуальной собственности и др.

Участниками Содружества Независимых Государств (СНГ) были подписаны: Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств - участников СНГ*(120); Соглашение о мерах по обеспечению улучшения расчетов между хозяйственными организациями стран - участниц СНГ*(121); Соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности; Соглашение о принципах сближения хозяйственного законодательства государств - участников Содружества*(122); Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам*(123), Договор о создании Экономического союза*(124) и др.

К многосторонним соглашениям о взаимной охране авторских прав, о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности относятся Парижская конвенция по охране промышленной собственности 1883 г.*(125); Мадридская конвенция о международной регистрации товарных знаков 1891 г. и др.

Одним из важнейших многосторонних международных договоров является Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция)*(126). Венская конвенция дает определение договора международной купли-продажи товаров, содержит положения о форме договоров и порядке их заключения, регулирует содержание прав и обязанностей продавца и покупателя, а также ответственности сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязанностей по договору. В конвенции содержатся положения о переходе риска с продавца на покупателя и положения об обязанностях сторон по сохранению товара.

Россия является участницей многосторонних конвенций по вопросам иностранных инвестиций, например Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций, заключенной в Сеуле в 1985 г. (Россия присоединилась в 1992 г.)*(127), Конвенции о защите прав инвестора (заключена в г. Москве в 1997 г.)*(128).

Проекты различных международных договоров подготавливаются межправительственными организациями. С целью содействия международной торговле в 1966 г. был создан специальный орган - Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). На комиссию возложены обязанности по подготовке новых международных конвенций, содействие кодификации международных торговых обычаев и т.д. Так, в области международных расчетов Комиссией была подготовлена Конвенция о международных переводных векселях и международных простых векселях, заключенная в 1988 г. в Нью-Йорке*(129).

Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА) - межправительственная организация, созданная в 1926 г. Им были подготовлены проекты конвенций по целому ряду вопросов (международной купле-продаже товаров, перевозкам грузов и пассажиров и др.). В частности, в 1988 г. в Оттаве была принята Конвенция УНИДРУА о международном финансовом лизинге*(130).

Глава 3. Право на осуществление предпринимательской деятельности и способы его реализации

3.1. Конституционные основы предпринимательской деятельности в Российской Федерации

Конституционное закрепление основ предпринимательской деятельности в Российской Федерации непосредственно связано с наделением граждан России неотчуждаемыми, признаваемыми от рождения правами, связанными со свободой, равенством и независимостью. Закрепленные в Основном законе конституционные принципы образуют основу правовой инфраструктуры современной экономики и способствуют эффективной защите участниками предпринимательской деятельности своих прав и свобод.

Конституция РФ формирует концепцию развития социальной рыночной экономики, закрепляя такие основные права и свободы гражданина, как право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ст. 34), частной собственности (ст. 35, 36), свободно распоряжаться своими способностями к труду (ст. 37), на свободное передвижение и выбор места жительства (ст. 27), на свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств (ст. 8), на интеллектуальную собственность (ст. 44), на возмещение государством вреда (ст. 53).

Конституционные положения, касающиеся статуса субъекта предпринимательской деятельности, конкретизируются большим количеством законодательных актов, в том числе особо детализируются в ГК РФ, получая развитие в общих началах ГК РФ (п. 1 ст. 1), закрепляющих равенство форм собственности, свободу перемещения товаров, услуг и финансовых средств на всей территории Российской Федерации, недопустимость произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, судебную защиту нарушенных гражданских прав. В то же время ст. 1 ГК РФ допускает возможность ограничения свободы договора, а также иные случаи ограничения гражданских прав, перемещения товаров и услуг, что является исключением из общего правила.

Регулируя посредством гражданского законодательства предпринимательскую деятельность, федеральный законодатель обязан учитывать, что по смыслу ст. 55 Конституции РФ во взаимосвязи с ее ст. 8, 17, 34 и 35 возможные ограничения федеральным законом прав владения, пользования и распоряжения имуществом, а также свободы предпринимательской деятельности и свободы договоров, исходя из общих принципов права, должны отвечать требованиям справедливости, быть адекватными, пропорциональными, соразмерными и необходимыми для защиты конституционно значимых ценностей, в том числе прав и законных интересов других лиц.

Так, допуская возможность ликвидации юридического лица по решению арбитражного суда, вынесенному по иску налогового органа, Конституционный Суд РФ в постановлении от 18 июля 2003 г. N 14-П "По делу о проверке конституционности положений ст. 3 Федерального закона "Об акционерных обществах", ст. 61 и 99 ГК РФ, ст. 31 НК РФ и ст. 14 АПК РФ в связи с жалобами гражданина А.Б. Борисова, ЗАО "Медиа-Мост" и ЗАО "Московская Независимая Вещательная Корпорация" указал, что санкция в виде ликвидации юридического лица не может применяться лишь по одному формальному основанию - в связи с неоднократностью нарушений обязательных для юридических лиц правовых актов. Неоднократные нарушения закона в совокупности должны быть столь существенными, чтобы позволить арбитражному суду - с учетом всех обстоятельств дела, включая оценку характера допущенных нарушений и вызванных им последствий, - принять решение о ликвидации юридического лица в качестве меры, необходимой для защиты прав и законных интересов других лиц*(131).

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" также было обращено внимание на то, что в силу ст. 55 Конституции РФ и ст. 1 ГК РФ ограничение гражданских прав допустимо лишь на основании закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. В указанном постановлении особо отмечено, что иные нормативные правовые акты не могут содержать таких ограничений*(132).

Статья 55 Конституции РФ корреспондирует положениям ст. 1 Протокола N 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод*(133), в соответствии с которой право каждого физического и юридического лица на уважение принадлежащей ему собственности и ее защиту (и вытекающая из этого свобода пользования имуществом, в том числе в целях осуществления предпринимательской деятельности) не умаляет право государства обеспечивать выполнение таких законов, какие ему представляются необходимыми для осуществления контроля за использованием собственности в соответствии с общими интересами.

В соответствии с ч. 3 ст. 62 Конституции РФ иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с российскими гражданами. В указанной статье закреплен традиционный для нашего законодательства принцип национального режима. Реализация данной статьи Конституции нашла свое закрепление в ст. 2 ГК РФ, предусматривающей, что правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц.

Статья 15 Конституции РФ дословно воспроизводится в ст. 7 ГК РФ и ст. 5 Федерального закона от 15 июля 1995 г. N 101-ФЗ "О международных договорах Российской Федерации"*(134). Конституция РФ закрепляет юридическое верховенство международных договоров Российской Федерации в иерархии нормативных правовых актов, применяемых в России. Согласно ст. 15 Конституции в случае противоречия положения международного договора внутреннему российскому законодательству, в том числе положению конституционных законов, применяются правила международного договора РФ. Общепризнанные принципы и нормы международного права занимают очень важное место в правовой системе Российской Федерации. В соответствии со ст. 17 Конституции в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. Содержание конституционного права на предпринимательскую деятельность обогащается и дополнительно гарантируется через подключение к внутреннему конституционному праву положений международного права. При этом иностранные предприниматели пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами России, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации*(135).

Конституционные нормы, составляющие правовую базу предпринимательской деятельности, являются взаимодополняющими и представляющими ценность именно в единстве и согласованности. В научной литературе отмечается, что все конституционные нормы можно условно объединить по определенным группам: о свободе экономической деятельности и договоров; о едином экономическом пространстве; о многообразии и равноправии различных форм собственности и основанных на них организационно-правовых форм предпринимательства; о защите конкуренции*(136).

Особое значение среди названных норм имеет ст. 34 Конституции Российской Федерации, которая провозглашает, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В то же время не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Свобода предпринимательской деятельности выражается в следующем:

- в свободе распоряжаться способностями к труду, проявляющейся в свободе выбора рода деятельности или профессии;

- свободе от недобросовестной конкуренции и монопольной деятельности;

- общей свободе совершать любые действия, не противоречащие действующему законодательству.

Статья 34 Конституции РФ объединяет частные и публичные нормы. С одной стороны, свобода предпринимательства, с другой - его государственное регулирование. В п. 1 ст. 34 Конституции РФ говорится о праве на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности, а в п. 2 той же статьи - о недопустимости экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.

Государство, как суверен политической власти, обязано обеспечивать определенный режим партнерских отношений для всех участников предпринимательской деятельности, что находит отражение в нормах, закрепляющих: равенство всех форм собственности; обязанность государственных органов поддерживать конкурентную среду; право на равную судебную защиту в случае нарушения законных прав и интересов.

Индивидуальные интересы предпринимателя могут входить в противоречие с интересами государства. Реальные противоречия общественной жизни, преломляясь в правовой форме, способны вызвать коллизии конституционных норм. Например, принцип свободы предпринимательства и договоров может противоречить принципу безопасности государства и т.д.

Конституционный статус предпринимателей, независимо от того, государственное это предпринимательство или частное, а также на территории какого субъекта осуществляется предпринимательская деятельность, должен быть единым. Единству статуса предпринимателей служат нормы ст. 71 Конституции, относящие к предметам исключительного ведения Российской Федерации те сферы, которые могут являться предметом государственного регулирования только на федеральном уровне. Это вопросы установления правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики; вопросы судоустройства, гражданского, гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального законодательства, правового регулирования интеллектуальной собственности.

Положения ст. 74 Конституции РФ являются важной гарантией защиты прав и интересов граждан РФ, поскольку допускают возможность ограничения перемещения товаров и услуг, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, природы и культурных ценностей. Данные ограничения могут вводиться только в соответствии с федеральным законом.

В ст. 57 Конституции РФ указано, что предприниматели обязаны платить установленные налоги и сборы. В соответствии со ст. 3 Налогового кодекса РФ ни на кого не может быть возложена обязанность уплачивать налоги и сборы, а также иные взносы и платежи, обладающие установленными Налоговым кодексом признаками налогов или сборов, не предусмотренные Налоговым кодексом либо установленные в ином порядке, чем это определено Кодексом.

При установлении налогов должны быть определены все элементы налогообложения. Акты законодательства о налогах и сборах должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги (сборы), когда и в каком порядке он должен платить. Все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика (плательщика сборов).

Важной составной частью права на предпринимательскую деятельность является право предпринимателей иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (п. 2 ст. 35 Конституции РФ). Собственник может быть лишен своего имущества только по решению суда. Изъятие имущества предпринимателей по решению суда - важнейшая конституционная гарантия их имущественной независимости от государства. При этом, ч. 2 ст. 46 Конституции РФ предусматривает право на обжалование решений и действий органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц в суд.

Содержащееся в п. 3 ст. 35 Конституции РФ положение о том, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда и принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения, исчерпывающе определяет цели и условия изъятия имущества у предпринимателей. Данное возмещение выражается в форме компенсации в размере рыночной стоимости имущества на момент его отчуждения, а также возмещения всех убытков, причиненных собственнику имущества его изъятием.

Безусловным стимулом для развития предпринимательства являются положения ст. 53 Конституции РФ о возмещении государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц. Из анализа ст. 53 Конституции РФ явствует, что возмещению подлежит любой вред, причиненный властной деятельностью, независимо от того, незаконной деятельностью какой ветви власти причинен вред - законодательной, исполнительной или судебной.

Статья 53 Конституции РФ конкретизируется ст. 16 ГК РФ, устанавливающей, что убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием. Дальнейшую реализацию данное положение получает в ст. 1069 ГК РФ, которая регламентирует случаи ответственности за вред, причиненный государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами.

В определении Конституционного Суда РФ от 20 февраля 2002 г. N 22-О "По жалобе открытого акционерного общества "Большевик" на нарушение конституционных прав и свобод положениями статей 15, 16 и 1069 ГК РФ"*(137) было указано, что, осуществляя восстановление нарушенных прав граждан и юридических лиц в форме возмещения убытков, суды должны обеспечивать справедливое разрешение дела и эффективное восстановление в правах. При этом анализ соответствующих норм Гражданского кодекса должен осуществляться в соответствии с их конституционно-правовым смыслом.

Гарантируя право на возмещение вреда, законодатель не устанавливает каких-либо ограничений по возмещению имущественных затрат, связанных в том числе с обоснованными затратами на ведение процесса. Иное противоречило бы обязанности государства по обеспечению конституционных прав и свобод.

Гарантиями предпринимательства являются закрепленные в Конституции неимущественные права, например право на неприкосновенность частной жизни, предусмотренное ст. 24 Конституции РФ, которое позволяет определить содержание права на предпринимательскую деятельность, поскольку в качестве своих элементов предполагает право на коммерческую тайну. Праву предпринимателей на коммерческую тайну как элемент их конституционно-правового статуса корреспондирует право каждого свободно получать информацию (ст. 29 Конституции РФ). Каждый член общества вправе претендовать на получение объективной информации о деятельности субъектов предпринимательства, с тем, чтобы они с помощью недобросовестной рекламы не вводили в заблуждение потребителей, не злоупотребляли своими правами. Федеральным законом от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" запрещена недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и скрытая реклама*(138).

Обогащает содержание права на предпринимательскую деятельность содержащееся в ст. 30 Конституции РФ право каждого на объединение. Это право применительно к лицам, намеревающимся осуществлять коллективную предпринимательскую деятельность, означает свободу создания организаций в различных организационно-правовых формах, предусмотренных законом.

Часть 4 ст. 125 Конституции РФ, более расширительно толкуемая ст. 96 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации"*(139), предусматривает не только право граждан обратиться с индивидуальной и коллективной жалобой на нарушение прав и свобод, но и соответствующее право объединения граждан в форме организации. Как закон прямого действия, Конституция РФ предоставляет гражданам и их объединениям право обратиться в Конституционный Суд РФ с жалобой на нарушение конституционных прав и свобод. При этом предприниматели в соответствии с Конституцией РФ могут обратиться за защитой нарушенных прав и интересов не только в Конституционный суд, но и в суды общей юрисдикции, арбитражные и третейские суды.

Реализация конституционных гарантий предполагает формирование нормативной правовой базы, детализирующей положения Основного закона и обеспечивающей осуществление предпринимательской деятельности.

3.2. Содержание права на осуществление предпринимательской деятельности

Право заниматься предпринимательской деятельностью входит в содержание правоспособности гражданина (ст. 18 ГК).

Юридической базой этого права является гарантируемая государством свобода экономической деятельности (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ).

Закрепленная в Конституции РФ свобода экономической деятельности предполагает возможность гражданина выбрать сферу приложения своих способностей, имущества, чтобы реализовать свой творческий потенциал, знания, умения, навыки. Он может, например, работать на основе трудового договора и не брать на себя риски и ответственность, характерные для предпринимательской деятельности.

Гражданин вправе заниматься экономической деятельностью в виде участия единолично или совместно с другими гражданами и юридическими лицами в уставных капиталах хозяйственных обществ, получать от этого дивиденды. Такая деятельность не рассматривается в качестве предпринимательской, подтверждением чего является тот факт, что для участия в хозяйственных обществах гражданину не требуется предварительная государственная регистрация в качестве индивидуального предпринимателя.

В соответствии со ст. 18 ГК право гражданина создавать юридические лица квалифицируется как самостоятельное право, входящее в содержание правоспособности, отличное от права заниматься предпринимательской деятельностью. Кстати, гражданин может создавать (участвовать в создании) и некоммерческие организации, не занимающиеся предпринимательством.

По смыслу ст. 34 Конституции РФ предпринимательская деятельность - вид экономической деятельности: в силу этой статьи каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Следовательно, экономическая деятельность - более широкое понятие, чем деятельность предпринимательская.

Сущность свободы предпринимательской деятельности заключается прежде всего в возможности выбора:

- вида и формы предпринимательства;

- сферы деятельности;

- территории деятельности;

- организационно-правовой формы предпринимательства*(140).

Кроме этого, содержание права на осуществление предпринимательской деятельности, как минимум, составляют правомочия:

- право привлекать трудовые, материальные, финансовые и иные ресурсы, необходимые для осуществления деятельности, на равных условиях с другими предпринимателями и использовать их в целях получения прибыли;

- право производить и реализовать продукты своей деятельности на рынке, иметь равный доступ на соответствующие рынки;

- право на управление своим бизнесом (право на внутреннее и внешнее ведение дел);

- право на получение и распределение прибыли.

По характеру, предмету деятельности она может быть производственной, коммерческой (торговой), относиться к сфере услуг.

В условиях командно-административной системы все предприятия обладали специальной правоспособностью и занимались строго определенными видами деятельности (транспортные, строительные и др.).

Сейчас предприниматели (физические и юридические лица) могут совмещать различные виды деятельности, если на этот счет нет ограничений в законе или в учредительных документах. Например, учредители могут ограничить правоспособность создаваемой ими организации, предусмотреть, что организация будет заниматься только определенными, указанными в учредительных документах видами деятельности, т.е. установить ограничения, в случаях когда по закону они не предусмотрены (ч. 2 ст. 52 ГК).

Граждане реализуют свободу предпринимательства, действуя самостоятельно в качестве индивидуальных предпринимателей или создавая коммерческие организации - юридические лица. В любом случае имущественной основой такой деятельности является частная собственность - граждан и юридических лиц.

Существует также предпринимательство, основанное на производных от права государственной или муниципальной собственности вещных правах - праве хозяйственного ведения или праве оперативного управления. Носителями этих прав являются государственные и муниципальные предприятия. В отношении таких предприятий государством осуществляется политика приватизации.

Виды деятельности могут быть лицензируемыми, и тогда для их легитимации необходимо в установленном порядке получить лицензию. Сейчас, в связи с проводимой в стране административной реформой, наблюдается тенденция к сокращению лицензируемых видов деятельности.

Сфера предпринимательской деятельности - определяется по предметно-отраслевому признаку (например, деятельность в сфере транспорта, связи, научно-технической сфере и проч.).

Выбор территории определяется к моменту подготовки необходимых документов для регистрации: индивидуальный предприниматель регистрируется в налоговом органе по месту своего жительства, а юридическое лицо - по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа (ст. 8 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"*(141), далее - Закон о государственной регистрации).

Юридические лица расширяют свою деятельность, создавая на других территориях, включая территории иностранных государств, свои филиалы.

Лицензия, выданная лицензирующим органом РФ, имеет юридическую силу на всей территории РФ.

Если лицензия получена в одном субъекте РФ, она действительна и в других регионах РФ, для осуществления лицензиатом предпринимательской деятельности в другом регионе ему достаточно уведомить лицензирующий орган соответствующего субъекта РФ (ст. 7 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности"*(142), далее - Закон о лицензировании).

Государство гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ). Всякие ограничения перемещения товаров по территории РФ, запреты местными органами власти на ввоз или вывоз товаров с их территории, например, сельскохозяйственной продукции, противоречат Конституции РФ и должны быть оспорены.

Выбор организационно-правовой формы предпринимательства ограничивается перечнем, установленным ГК РФ: коммерческие организации как юридические лица создаются лишь в организационно-правовых формах, предусмотренных ГК РФ (ст. 6 Федерального закона от 30 ноября 1994 г. "О введении в действие части первой Гражданского кодекса РФ"*(143)).

Статья 18 ГК РФ также предусматривает возможность выбора: гражданин может заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью. Речь в ст. 18 ГК РФ, очевидно, не идет о деятельности лица в качестве работающего на основе трудового договора, поскольку трудовые отношения не регулируются ГК РФ. Кроме предпринимательской, гражданин может осуществлять приносящую доход деятельность, признаваемую законом некоммерческой (например, деятельность в качестве нотариусов).

Право привлекать трудовые и иные ресурсы, необходимые для осуществления предпринимательской деятельности, имеют как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели. Обратим внимание, что по Закону РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности"*(144) граждане, не привлекавшие наемный труд, регистрировались в качестве лиц, осуществляющих индивидуальную трудовую деятельность. Предпринимательская деятельность с привлечением наемного труда регистрировалась как предприятие (ст. 2 указанного Закона).

Право на управление своим бизнесом индивидуальный предприниматель осуществляет непосредственно, а также через представителей: управляет персоналом, может создавать и управлять производственными участками (например, участок по заготовке древесины, пекарни в различных районах города, края, области). Одновременно он сам или через представителей совершает сделки с партнерами по бизнесу.

Товарищи в полном товариществе от имени товарищества занимаются предпринимательской деятельностью и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом (п. 1 ст. 69 ГК РФ).

Поскольку указанная деятельность товарищей рассматривается как предпринимательская, участниками полного товарищества могут быть только индивидуальные предприниматели и коммерческие организации.

В полном товариществе и товариществе на вере вопросы внутреннего управления делами организации решаются полными товарищами непосредственно по принципу: один участник - один голос (если учредительным договором не предусмотрена зависимость количества голосов от размера вклада учредителей в складочный капитал товарищества). Сделки от имени товарищества вправе совершать каждый полный товарищ, если только учредительным договором не предусмотрено, что это делают все они совместно (и тогда требуется согласие всех участников организации) либо совершение юридически значимых действий от имени товарищества поручено одному или некоторым их них (ст. 72 ГК РФ).

В производственном кооперативе важнейшие вопросы деятельности организации, в частности изменение устава, прием и исключение членов из кооператива, решение о реорганизации и ликвидации кооператива, относятся к исключительной компетенции общего собрания членов кооператива (ст. 110 ГК РФ). Производственный кооператив определяется ст. 107 ГК РФ как добровольное объединение граждан на основе членства для совместной производственной или иной хозяйственной деятельности, основанной на их личном трудовом и ином участии и объединении его членами имущественных паевых взносов. Законом и учредительными документами производственного кооператива может быть предусмотрено участие в его деятельности юридических лиц. На практике участие юридических лиц в качестве членов производственных кооперативов явление довольно редкое. Каждый член кооператива независимо от размера его вклада в имущество кооператива на собрании имеет один голос. Производственный кооператив - организация, основанная на членстве и на личном трудовом участии граждан - членов кооператива.

Граждане - члены кооператива работают в кооперативе, приобретают трудовой стаж, право на пенсию по достижении пенсионного возраста. Они, таким образом, в экономическом смысле являются коллективными предпринимателями и собственниками имущества организации и одновременно выполняют функции, аналогичные выполняемым наемными работниками (они в одном лице и хозяева своего бизнеса, и работники).

В юридическом же смысле собственником имущества является один предприниматель - производственный кооператив.

Производственный кооператив, конечно, вправе привлекать специалистов (бухгалтеров, юристов), других работников на основе заключаемых трудовых, гражданско-правовых договоров о выполнении работ, оказании услуг. Приглашенные и работающие по трудовому договору лица не становятся членами (участниками) кооператива, если они не приняты в кооператив. В целом можно отметить, что такая функция, как привлечение и использование трудовых ресурсов, чужого труда в целях получения прибыли, для производственного кооператива не характерна.

Исполнительные органы (правление и (или) председатель кооператива) осуществляют руководство текущей деятельностью кооператива. В кооперативе с числом членов более 50 может создаваться наблюдательный совет, который контролирует деятельность исполнительных органов кооператива. Важно при этом отметить, что членами наблюдательного совета и правления кооператива, а также его председателем могут быть только члены кооператива (п. 1 ст. 110 ГК РФ). Можно в этой связи констатировать, что граждане, выбрав производственный кооператив как организационную форму предпринимательства, осуществляют право на управление бизнесом непосредственно в составе общего собрания и через другие органы управления, не передавая это право профессиональным менеджерам.

В хозяйственных обществах вопросы управления решаются органами управления организации в пределах их компетенции, предусмотренной в законе и учредительных документах. Важнейшие вопросы деятельности общества решаются акционерами, участниками общества в составе общего собрания как высшего органа управления обществом. При этом членами совета директоров могут быть и не акционеры. Директор общества также может не быть участником общества, акционером. И вообще по решению собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

Таким образом, входящее в содержание права на осуществление предпринимательской деятельности правомочие (право) на управление своим бизнесом (право на внутреннее и внешнее ведение дел) в части руководства текущей хозяйственной деятельностью делегируется участниками общества в соответствии с законом и учредительными документами профессиональным управляющим, менеджерам, которые могут не быть участниками, акционерами общества.

Управление делами общества, товарищества проявляет себя как самоуправление (саморегулирование), составляет управленческий аспект содержания самой предпринимательской деятельности*(145).

Работающие в акционерном обществе на основе трудовых договоров лица не являются участниками общества, за исключением случаев когда они приобретают доли в уставном капитале общества, акции и становятся одновременно участниками, акционерами общества.

3.3. Момент, с которого возникает право на осуществление предпринимательской деятельности

Право гражданина заниматься предпринимательской деятельностью как элемент его правоспособности возникает с момента рождения (ст. 17, 18 ГК РФ).

В теории факт возникновения этого права с момента рождения, а не по достижении определенного возраста (по аналогии с трудовым правом) объясняется тем, что не всякая предпринимательская деятельность требует личного участия лица, что необходимо различать активную и пассивную предпринимательскую деятельность*(146). Предполагается, очевидно, что этой деятельностью может заниматься от имени малолетнего лица, например, его законный представитель.

Закрепление прав в содержании гражданской правоспособности является не только предпосылкой их приобретения самими гражданами по достижении определенного возраста (18 лет - возраст, с которого возникает полная дееспособность), но и через законных представителей (родителей, усыновителей, опекунов).

Большинство прав, входящих в содержание правоспособности, может быть приобретено для малолетнего лица (в возрасте до 14 лет) и осуществляться от его имени его законными представителями - родителями, усыновителями, опекунами.

Так, в содержание правоспособности гражданина входит возможность иметь имущество на праве собственности. При наличии соответствующих юридических фактов право собственности как субъективное право может возникнуть и у недееспособного, малолетнего лица. Например, наследство в виде земельного участка, завещанного малолетнему лицу (до 14 лет), от его имени принимают и в его интересах право собственности осуществляют законные представители этого лица (родители, усыновители, опекуны). Правоспособность в таком случае реализуется действиями законного представителя.

В отличие от права собственности, право на осуществление предпринимательской деятельности нельзя приобрести и осуществлять действиями законных представителей.

Право на осуществление предпринимательской деятельности является лишь элементом в содержании правоспособности граждан и юридических лиц, не преобразуясь в субъективное право. Общая правоспособность гражданина возникает с момента рождения, а право легитимно заниматься предпринимательской деятельностью - с момента государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя, оно не приобретается через представителей. Это следует из анализа ст. 18, 23, 49 ГК РФ.

Возможности, составляющие правоспособность, характеризуют статус субъекта, они не передаваемы. Передача такой возможности третьим лицам означала бы ее ограничение, подобные сделки ничтожны (п. 3 ст. 22 ГК РФ). Не передается это право и по наследству. После смерти гражданина-предпринимателя производится государственная регистрация прекращения его деятельности на основании поступившего в регистрирующий орган документов, подтверждающих факт смерти (п. 2 ст. 22.3 Закона о государственной регистрации). С момента смерти государственная регистрация такого лица в качестве предпринимателя утрачивает силу.

Если объектом наследования является предприятие, преимущественное право на получение входящего в состав наследства предприятия, при разделе наследства в счет своей наследственной доли имеет наследник, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя на день открытия наследства (ст. 1178 ГК РФ). Обратим внимание, что по наследству при этом переходит предприятие как имущественный комплекс (ст. 132 ГК РФ), а не право на осуществление предпринимательской деятельности. Теоретически можно предположить, что наследство в виде предприятия от имени малолетнего примет его законный представитель. Он и решает дальнейшую судьбу предприятия под контролем органа опеки и попечительства (ст. 37 ГК РФ). Для эксплуатации предприятия самим законным представителем ему необходимо зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя, управляющего чужим предприятием. К сожалению, закон не регулирует вопросы государственной регистрации предприятия на имя малолетнего наследника; государственной регистрации права управления предприятием при отсутствии договора о доверительном управлении; заключения законным представителем малолетнего наследника договора о доверительном управлении этим предприятием в качестве учредителя доверительного управления им. Учредителем доверительного управления является собственник имущества, а в случаях, предусмотренных ст. 1026 ГК РФ, и другое лицо. (ст. 1014 ГК РФ).

Однако законный представитель малолетнего в ст. 1026 ГК РФ в качестве учредителя доверительного управления не указан.

Не исключена также возможность заключения органом опеки и попечительства договора доверительного управления предприятием малолетнего с управляющим, избранным этим органом. По смыслу ст. 38 ГК РФ согласия для этого опекунов и попечителей не требуется. Однако передача предприятия в доверительное управление при наличии родителей и усыновителей как законных представителей требует их согласия.

Предпринимательская деятельность предполагает совершение разнообразных сделок (закупки сырья, продажи товаров и проч.).

Полагаем, что предпринимательская деятельность всегда активная деятельность, в процессе ее осуществления предприниматель вступает в договорные обязательства, становится участником публичных правоотношений, например налоговых. Поскольку законные представители (родители, усыновители, опекуны) не могут вместо малолетнего вести предпринимательскую деятельность, нести административную и уголовную ответственность за малолетнего "предпринимателя", правильнее было бы связать возникновение права заниматься предпринимательской деятельностью с достижением лицом соответствующего возраста. Полагаем, что оптимальным является возраст 16 лет. Именно с этого возраста по законодательству гражданин может нести налоговую, административную, уголовную ответственность за экономические преступления.

Соотношение ст. 18 и 23 ГК РФ, предусматривающих момент возникновения права граждан заниматься предпринимательской деятельностью.

В силу общей правоспособности, в содержание которой входит право заниматься предпринимательской деятельностью, граждане в ряде случаев делают это без государственной регистрации. Между тем в силу ст. 23 ГК РФ граждане вправе заниматься предпринимательской деятельностью с момента регистрации их в качестве индивидуальных предпринимателей. Каково же соотношение ст. 18 и 23 ГК РФ?

Существует точка зрения, что с фактом государственной регистрации связано возникновение субъективного права на занятие предпринимательской деятельностью*(147). Однако применительно, например, к юридическим лицам из ст. 49 ГК РФ "Правоспособность юридического лица" прямо следует, что с фактом государственной регистрации, равно как и получением лицензии, связана именно правоспособность.

На основе регистрации граждане приобретают статус индивидуального предпринимателя. В теории различают общий (международный) статус личности, конституционный (базовый), отраслевой, родовой (специальный) статус и индивидуальный*(148).

В результате государственной регистрации граждане приобретают официальный (специальный) статус индивидуального предпринимателя. Поскольку они регистрируются в целях осуществления предпринимательской деятельности, получения и присвоения прибыли, право заниматься предпринимательской деятельностью как элемент правоспособности приобретает в широком смысле целевой (специальный) характер.

Это право осуществляется в пределах, установленных законом для предпринимателей.

Сравним: гражданин, не зарегистрированный в качестве предпринимателя, может продавать принадлежащее ему имущество (что бывает, например, при переезде в другую квартиру, местность) по любой цене. А вот цены продажи товара, реализуемого предпринимателем, контролируются налоговыми органами. Цены должны быть рыночными. При отклонении от рыночных более чем на 20% налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налогов и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты такой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы, услуги (п. 3 ст. 40 НК РФ).

Таким образом, пусть не прямо, но косвенно государство обязывает предпринимателя действовать наиболее эффективно, получать прибыль от этой деятельности.

Соответственно, субъекты приобретают права и обязанности, которые могут осуществлять только предприниматели, зарегистрированные в установленном законом порядке. Например, получить лицензию по лицензируемым видам деятельности. Специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности (лицензия) выдается юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (ст. 2 Закона о лицензировании).

В заявлении в лицензирующий орган о предоставлении лицензии индивидуальный предприниматель указывает свой государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации, данные документа, подтверждающего факт внесения сведений о нем в единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей (п. 1 ст. 9 Закона о лицензировании).

Таким образом, гражданин, имея в содержании своей гражданской правоспособности право заниматься предпринимательской деятельностью, не может при отсутствии регистрации в качестве индивидуального предпринимателя получить лицензию по лицензируемым видам деятельности.

Аналогичным образом перейти, например, на упрощенную систему налогообложения могут только те занимающиеся предпринимательской деятельностью граждане, которые приобрели статус индивидуального предпринимателя. В силу ст. 346.11 НК РФ упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с общей системой налогообложения, предусмотренной налоговым законодательством.

Меры государственной поддержки на основе Федерального закона от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства"*(149) предоставляются организациям, соответствующим критериям малых предприятий, и индивидуальным предпринимателям как лицам, зарегистрированным в качестве таковых в установленном порядке.

Ограничены возможности незарегистрированных предпринимателей и для участия в гражданских правоотношениях. Например, создавать полные товарищества могут только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели. Чтобы создать полное товарищество, граждане сначала должны зарегистрироваться в качестве индивидуальных предпринимателей.

Имущественный комплекс унитарного предприятия может быть продан в собственность только тех граждан, которые зарегистрированы в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 1 ст. 27 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества")*(150).

На основе юридического факта - государственной регистрации:

а) Граждане:

- приобретают публично-правовой статус, т.е. комплекс прав и обязанностей, составляющих содержание их публичной правоспособности,

- приобретают легитимный частно-правовой статус предпринимателя, реализующего право заниматься предпринимательской деятельностью как специальное право целевого характера, направленное на получение прибыли.

Обратим внимание при этом, что общее право заниматься предпринимательской деятельностью возникло у них ранее, до государственной регистрации, в составе прав, составляющих содержание гражданской правоспособности, - с момента рождения. При этом предпринимательская деятельность без государственной регистрации осуждается с позиций публичного права как неправомерное поведение, как незаконная предпринимательская деятельность. Указанное право в полном объеме возникает с момента регистрации граждан в качестве индивидуальных предпринимателей.

б) Коммерческие организации:

- приобретают статус юридического лица, гражданскую и публичную правоспособность.

Поскольку граждане в силу общей правоспособности (ст. 18 ГК РФ) обладают правом заниматься предпринимательской деятельностью с момента рождения:

- регулярно совершаемые ими сделки с целью получения прибыли без регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей являются действительными. Как нами уже отмечалось, такие действия, правомерные с точки зрения ГК РФ, рассматриваются как незаконная предпринимательская деятельность с позиций публичного права и влекут административную, а в соответствующих случаях и уголовную ответственность;

- пункт 4 ст. 23 ГК РФ называет деятельность без регистрации предпринимательской деятельностью. К сделкам, совершенным таким предпринимателем без регистрации, суд вправе применить нормы об обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью. НК РФ (ст. 11) так же, как и ГК РФ, исходит из того, что деятельность без регистрации является предпринимательской, предприниматели должны платить налоги и при исполнении налоговых обязанностей не вправе ссылаться на то, что они не являются индивидуальными предпринимателями.

Заслуживает внимания точка зрения по рассматриваемому вопросу, в силу которой "акт государственной регистрации означает не делегирование частным лицам полномочий на занятие бизнесом, а лишь факт внесения определенных сведений ...в государственный реестр"*(151).

Если гражданин осуществляет конституционное право заниматься предпринимательской деятельностью, платит законно установленные налоги, но не зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя, он тем не менее несет административную ответственность (ст. 14.1 КоАП РФ), а если им получен крупный доход - то и уголовную.

Полагаем, что уголовная ответственность в таком случае явно несоразмерна тяжести правонарушения: ведь публичные интересы при исправной уплате налогов не нарушаются. При наличии в УК РФ статей об уголовной ответственности за уклонение от уплаты налогов и (или) сборов с физического лица (ст. 198 УК РФ) и с юридического лица (ст. 199 УК РФ), уголовная ответственность за отсутствие государственной регистрации представляется неоправданно жесткой санкцией (учитывая к тому же, что государственная регистрация сейчас носит формальный характер. Так, Закон о регистрации освободил регистрирующий орган при приеме им документов от заявителей от необходимости проверять факты соответствия учредительных документов требованиям законодательства и соблюдения учредителями порядка регистрации юридического лица, возложив ответственность за неполноту и недостоверность информации на заявителей, т.е. лиц, подписавших заявление о государственной регистрации по установленной форме и подлинность подписи которых засвидетельствована в нотариальном порядке).

С учетом изложенного можно утверждать, что существуют различные способы реализации права на осуществление предпринимательской деятельности:

- фактический (без регистрации, без лицензии) и легитимный (на основе государственной регистрации, лицензии по лицензируемым видам деятельности);

- с созданием юридического лица (коммерческой или имеющей право заниматься предпринимательской деятельностью некоммерческой организации) и без создания такового. Без создания юридического лица осуществляется предпринимательская деятельность индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством.

3.4. Запреты и ограничения права на осуществление предпринимательской деятельности

Право на осуществление предпринимательской деятельности реализуется в общедозволительном режиме на основе принципа: разрешено все, что не запрещено законом.

Запреты формулируются непосредственно в Конституции РФ (в силу ч. 2 ст. 34 Конституции не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию) и в других законах. При этом неукоснительно должен соблюдаться принцип ст. 55 Конституции РФ: права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Запреты и ограничения для предпринимателей в целях защиты публичных интересов государства и общества устанавливаются путем предъявления к ним требований*(152).

Запреты могут быть:

1) абсолютными (предпринимательская деятельность невозможна, поскольку запрещена законом) и относительными (ограничения). В последнем случае запрещено заниматься предпринимательской деятельностью без специального разрешения, государственной регистрации, но регистрация, получение лицензии любым субъектом, соответствующим установленным требованиям (например, лицензионным требованиям и условиям), делают ее легитимной

Абсолютным запретом является, например, запрет деятельности, направленной на недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34 Конституции РФ), на ограничение конкуренции, запрещено злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 2 ст. 10 ГК РФ). При наличии таких запретов органы государственной исполнительной власти не имеют права разрешать подобную деятельность, а, напротив, обязаны пресекать ее.

Право на осуществление внешнеторговой деятельности может ограничиваться путем предоставления исключительного права на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров. Перечни таких товаров, а также организации, имеющие исключительные права на их экспорт и (или) импорт, устанавливаются федеральными законами. В отношении всех других хозяйствующих субъектов, которым исключительные права не предоставляются, действует абсолютный запрет на экспорт и (или) импорт соответствующих товаров.

Лицо, обладающее исключительным правом на экспорт (импорт) отдельных товаров, действует на основе лицензии. Сделки, совершенные без лицензии на осуществление исключительного права на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров, являются ничтожными (ст. 26 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности").

Большинство запретов в предпринимательском праве конструируются как ограничения: нельзя заниматься предпринимательской деятельностью без регистрации, лицензии, иного разрешения, но можно, получив соответствующее разрешение.

Выделим также:

- запреты на совмещение различных видов деятельности. Например, осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее совмещение с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (ст. 10 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"*(153)). Виды деятельности, совмещаемой с деятельностью фондовой биржи, указаны в ст. 11 этого Закона);

- запреты, установленные для индивидуальных предпринимателей. Такие запреты следуют из анализа норм, предусматривающих соответствующие виды деятельности, которыми могут заниматься только юридические лица. Например, бюро кредитных историй может быть только коммерческая организация (п. 6 ст. 3 ФЗ от 30 декабря 2004 г. N 218-ФЗ "О кредитных историях"*(154)). Фондовой биржей может быть только юридическое лицо в форме некоммерческого партнерства или акционерного общества (п. 2 ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг);

- запрет на совмещение предпринимательской и государственно-властной деятельности (п. 3 ст. 7 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках").

2) установленными законом (так, нельзя продавать товары без сертификата соответствия или зарегистрированной в установленном порядке декларации о соответствии товара требованиям безопасности, предусмотренным техническими регламентами) и (или) учредительными документами. Например, учредители хозяйственного товарищества, общества могут предусмотреть в учредительных документах возможность этих организаций заниматься строго определенными видами предпринимательской деятельности. Следовательно, пока не будут внесены изменения в учредительный договор, товарищество совершает только те сделки, занимается теми видами деятельности, которые соответствуют указаниям на этот счет, содержащимся в учредительном договоре. Все остальные виды деятельности для товарищества им же самим ограничены;

3) установленными в процессе правоприменения органом исполнительной власти (например, приостановление лицензии федеральным органом исполнительной власти в области связи означает для предпринимателя запрет заниматься лицензируемым видом деятельности на период приостановления действия лицензии (до 6 месяцев) или решением суда.

В связи с принятием Федерального закона от 9 мая 2005 г. N 45-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс РФ об административных правонарушениях и другие законодательные акты РФ, а также о признании утратившими силу некоторых положений законодательных актов РФ"*(155) внесены изменения в более чем 20 законов, которые предусматривали возможность приостановления деятельности предпринимателей на основе акта ненормативного характера (предписания). В КоАП РФ введена новая мера ответственности - административное приостановление деятельности.

Административное приостановление деятельности заключается во временном прекращении деятельности в случае угрозы жизни или здоровью людей, возникновения эпидемии, наступления радиационной аварии или техногенной катастрофы, причинения существенного вреда состоянию или качеству окружающей среды и проч.

Дела об административных правонарушениях, влекущих приостановление деятельности, рассматриваются судьями районных судов. Административное приостановление деятельности назначается судьей на срок до 90 суток.

По решению суда может быть приостановлена:

- предпринимательская деятельность полностью или частично. Например, нарушение юридическим лицом правил оборота веществ, инструментов или оборудования, используемых для изготовления наркотических средств или психотропных веществ, влечет либо наложение штрафа с конфискацией веществ, инструментов или оборудования или без таковой, или административное приостановление деятельности с конфискацией этого имущества или без таковой. При этом преследуется цель пресечения всей цепочки неправомерной деятельности: производства, переработки, изготовления, реализации, продажи, распределения, перевозки, пересылки, хранения, приобретения, использования, ввоза, вывоза либо уничтожения веществ, инструментов, оборудования, используемых для изготовления наркотических средств или психотропных веществ.

Частично предпринимательская деятельность юридического лица приостанавливается, например, при временном прекращении деятельности филиалов и других структурных подразделений юридического лица;

- эксплуатация отдельных объектов (агрегатов, зданий, сооружений).

Предусматривается также приостановление деятельности некоммерческих организаций (например, образовательных учреждений) при наличии соответствующего правонарушения.

Право на осуществление предпринимательской деятельности, будучи основанным на Конституции РФ (ст. 8, 34), имеет конституционные гарантии:

- политические. Все равны перед законом (ст. 19 Конституции РФ) независимо от убеждений, принадлежности к общественным объединениям (например, политическим партиям). Разделение властей (ст. 10 Конституции) на законодательную, исполнительную и судебную призвано гарантировать компетентное регулирование общественных отношений, судебный контроль за деятельностью органов исполнительной власти. К сожалению, следует отметить, что высокий уровень коррупции в органах исполнительной власти, в том числе в процессе осуществляемого ими контроля за предпринимательской деятельностью, свидетельствует о недостаточности контроля за деятельностью самих органов исполнительной власти и их должностных лиц;

- экономические. Предприниматели могут вести деятельность на основе различных форм собственности, каждая из которых признается и защищается равным образом (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ). Гарантируются единство экономического пространства, свобода экономической деятельности, поддержка конкуренции;

- юридические. Каждому гарантируется защита его прав и свобод, действует презумпция невиновности лица, привлеченного к уголовной ответственности. Решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц могут быть обжалованы в суд (ст. 46, 49 Конституции РФ).

3.5. Правовые формы реализации права на осуществление предпринимательской деятельности

Правовые формы реализации права на осуществление предпринимательской деятельности - это избранные гражданином коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность некоммерческие организации, договорные объединения (договорные формы), в рамках которых осуществляется предпринимательская деятельность.

Предпринимательская деятельность может также осуществляться им без создания юридического лица. Как выше отмечалось, гражданин приобретает статус индивидуального предпринимателя (юридической личности в сфере предпринимательства) с момента его государственной регистрации.

Гражданин как юридическая личность (индивидуальный предприниматель) действует в экономическом обороте от своего имени, включающего фамилию и собственное имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национальных обычаев. Если он в установленном порядке переменил свое имя, указанные изменения вносятся в Единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей. Перемена имени не влечет прекращения или изменения его прав и обязанностей, приобретенных под прежним именем.

Индивидуальный предприниматель обязан уведомлять своих должников и кредиторов о перемене своего имени и несет риск последствий, вызванных отсутствием у этих лиц сведений о перемене имени гражданина (ст. 19 ГК).

Гражданин как юридическая личность не имеет права действовать под фирменным наименованием.

Гражданин регистрируется в качестве индивидуального предпринимателя по месту своего постоянного жительства.

Специального обособления имущества для предпринимательской деятельности гражданина по закону не требуется, но в результате он отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом (за исключением имущества по перечню, предусмотренному ст. 446 ГПК, на которое взыскание не обращается), равно как и несет риск последствий влияния на имущественную сферу предпринимателя, финансовые и хозяйственные результаты деятельности различных случайных обстоятельств*(156).

Юридические лица относятся к той или иной организационно-правовой форме предпринимательства. Под организационно-правовой формой предпринимательской деятельности понимается совокупность организационных и имущественных отличий, проявляющихся в особенностях организации их деятельности, характере взаимоотношений между собственниками, учредителями (участниками) и созданными ими юридическими лицами, особенностях формирования имущественной базы, особенностях ответственности*(157).

Указанные типичные отличия (признаки) характеризуют такие группы коммерческих организаций - юридических лиц, как хозяйственные товарищества (полные и коммандитные); хозяйственные общества (с ограниченной ответственностью, с дополнительной ответственностью, акционерные общества - закрытые и открытые); производственные кооперативы; унитарные предприятия (государственные и муниципальные). Коммерческие организации создаются только в этих организационно-правовых формах*(158).

Организационные признаки выражаются во внутренней структуре управления делами организации.

В товариществах внутреннее и внешнее ведение дел осуществляют сами товарищи, органы управления в этих организациях не создаются.

В хозяйственных обществах высшим органом управления является общее собрание участников, акционеров. В акционерном обществе с числом акционеров более 50 создается совет директоров. В иных обществах такой орган создается, если это предусмотрено учредительными документами.

Совет директоров в пределах своей компетенции осуществляет общее руководство деятельностью общества, контроль за исполнительными органами общества. При этом в совет директоров могут быть избраны лица, не являющиеся акционерами.

Исполнительный орган общества может быть коллегиальным и (или) единоличным.

В государственных и муниципальных предприятиях руководитель предприятия назначается компетентным государственным или муниципальным органом, с ним этот орган заключает трудовой договор, руководитель (директор) предприятия действует на основе единоначалия.

Имущественные признаки. Все коммерческие организации, за исключением унитарных, действуют как собственники, на базе частной собственности. Унитарные предприятия действуют на базе государственной или муниципальной собственности. Государственные и муниципальные предприятия выступают в качестве носителей производных от права собственности вещных прав - хозяйственного ведения, а казенные предприятия - права оперативного управления. Государство, муниципальное образование сохраняют право собственности на имущество этих предприятий.

По отношению к хозяйственным обществам, товариществам, производственным кооперативам участники, внеся вклады в уставные (складочные) капиталы хозяйственных товариществ и обществ, в имущество производственного кооператива, приобретают обязательственные права.

Отличаются организационно-правовые формы и по конструкции ответственности по обязательствам.

Так, в полном товариществе участники субсидиарно к ответственности товарищества солидарно отвечают по долгам товарищества своим имуществом. В обществах с ограниченной ответственностью, акционерных обществах участники, акционеры несут риск убытков в пределах их инвестиций в уставный капитал, в акции. Общество само несет по обязательствам полную имущественную ответственность.

Предпринимательская деятельность может осуществляться в рамках договорного объединения, не являющегося юридическим лицом.

Примером такого договора, объединяющего коммерческие организации, индивидуальных предпринимателей, является договор простого товарищества (о совместной деятельности). В простом товариществе двое или несколько лиц соединяют свои вклады и совместно действуют для получения и последующего распределения прибыли (ст. 1041 ГК РФ).

На основе договоров, объединяющих их участников, действуют разнообразные организации, не являющиеся юридическими лицами: крестьянские (фермерские) хозяйства, финансово-промышленные группы, концерны, консорциумы и проч.

Крестьянское (фермерское) хозяйство создается гражданами специально для осуществления предпринимательской деятельности в сфере сельскохозяйственного производства. От имени хозяйства действует его глава.

В финансово-промышленных группах (далее - ФПГ) интересы всей ФПГ вовне представляет специально создаваемая центральная компания, уполномоченная на ведение дел ФПГ уставом, договором о ее создании. По обязательствам центральной компании ФПГ, возникшим в результате участия в деятельности ФПГ, ее участники несут солидарную ответственность (ст. 14 Федерального закона от 30 декабря 1995 г. N 190-ФЗ "О финансово-промышленных группах"*(159)).

Если ФПГ создается в составе основного и дочерних обществ, ведение дел в интересах всей ФПГ осуществляется основным обществом.

Организации, входящие в группу, сохраняют самостоятельность, но строят свою стратегию с учетом общей стратегии развития ФПГ. Участие в ФПГ снижает уровень предпринимательского риска, расширяет возможности диверсификации производства, участия в инвестиционных проектах, в рамках ФПГ создаются условия для повышения конкурентоспособности товаров и услуг. Можно утверждать, что подобного рода объединения являются правовой формой, способствующей планомерной организации эффективного осуществления предпринимательской деятельности в интересах всей ФПГ и каждого ее участника*(160).

3.6. Правовые режимы осуществления предпринимательской деятельности

В теории права достаточно широко применяется термин "правовой режим". Под ним понимается специфика юридического регулирования определенной сферы общественных отношений с помощью различных юридических средств и способов*(161).

Развернутое понятие правового режима дано С.С. Алексеевым: "под юридическим режимом следует понимать особую, целостную систему регулятивного воздействия, которая характеризуется специфическими приемами регулирования - особым порядком возникновения и формирования содержания прав и обязанностей, их осуществления, спецификой санкций, способов их реализации, а также действием единых принципов, общих положений, распространяющихся на данную совокупность норм"*(162).

На основе этих положений делается попытка определить правовой режим применительно к отрасли предпринимательского права:

"Режимом осуществления предпринимательской деятельности являются методы и способы правового регулирования поведения предпринимателя, реализующего свое конституционное право"*(163) или под ним понимается "совокупность норм, определяющих компетенцию, правовые процедуры деятельности, имущественные и неимущественные права и виды ответственности"*(164).

Полагаем, что необходимо различать правовой режим регулирования и правовой режим деятельности.

Правовой режим регулирования охватывает методы и способы регулирования. Например, применительно к регулированию деятельности казенных предприятий превалирует императивный метод регулирования, применяется по сути разрешительный тип правового регулирования.

В отношении хозяйственных обществ и товариществ, производственных кооперативов, индивидуальных предпринимателей превалирует диспозитивный метод регулирования, применяется общедозволительный тип правового регулирования. По этому типу в регулируемых отношениях устанавливаются конкретные запреты. Объем дозволений не определен: можно осуществлять любые действия, кроме запрещенных.

Как отмечается в литературе, "практическое значение использования данного приема правового регулирования заключается в том, что при этом не требуется, чтобы каждое юридически значимое действие предпринимателя имело специальную нормативно-правовую регламентацию. Если законодательство по данному вопросу не вводит никаких запретов и ограничений, то предприниматель вправе решать его по своему усмотрению"*(165).

Правовой режим предпринимательской деятельности можно определить как совокупность предусмотренных законом и учредительными документами прав и обязанностей предпринимателя, осуществление которых способствует достижению конкретной, специфической цели правового регулирования.

Если говорить о правовом режиме предпринимательской деятельности в целом, предприниматель наделен совокупностью прав и обязанностей, в том числе перед государством, в целях достижения баланса частных и публичных интересов. В своей повседневной деятельности предприниматель руководствуется принципом: дозволено все, кроме того, что прямо запрещено. Запреты и ограничения устанавливаются главным образом в публичных интересах и определяют пределы осуществления права заниматься предпринимательской деятельностью.

В зависимости от этапов реализации права на осуществление предпринимательской деятельности выделяется правовой режим легитимации предпринимательства (регистрационный и лицензионный режим) и правовой режим осуществления предпринимательской деятельности.

В зависимости от содержания регулируемых отношений можно говорить о налоговом, таможенном режиме, режиме внешнеэкономической и иной деятельности предпринимателя.

В свою очередь, различаются общий и специальные налоговые режимы. Например, одним из видов специальных налоговых режимов является упрощенная система налогообложения субъектов малого предпринимательства.

Если нормы-ограничения распространяются на всех или большинство предпринимателей, действует общий режим, если же на часть из них и при этом отмечается тенденция к сокращению меры вмешательства государства в экономику - действует особый (специальный режим).

По этому критерию регистрационный режим является общим, а лицензионный - специальным (особым). Регистрационный режим введен в целях контроля за созданием и деятельностью предпринимателей. Важное значение придается регистрации предпринимателей - индивидуальных и юридических лиц, единым реестрам юридических и физических лиц как источникам информации. Эта информация представляется налоговыми органами в установленном порядке заинтересованным лицам, государственным внебюджетным фондам, органам статистики.

Государственная регистрация предпринимателей основывается на принципах публичности, открытости информации о зарегистрированных хозяйствующих субъектах; достоверности содержащихся в реестре сведений; конститутивности самого факта регистрации. Государственная регистрация имеет правообразующее значение. С ней связано приобретение организацией статуса юридического лица, а физическим лицом - статуса индивидуального предпринимателя.

Лицензирование существует прежде всего как форма контроля за тем, чтобы на рынке появлялись хозяйствующие субъекты, способные действовать на профессиональной основе. Лицензирование направлено на предотвращение возможного вреда от непрофессиональной предпринимательской деятельности.

В зависимости от политики, которую государство проводит по отношению к субъектам рынка в целях поддержки конкуренции и пресечения монополистической деятельности, выделяется режим поддержки субъектов малого предпринимательства и режим особого контроля за субъектами, действующими в условиях естественной монополии, и за обычными (временными) монополистами.

Если сравнивать режим осуществления деятельности в обычных условиях и в особых экономических зонах, в таких зонах (промышленно-производственных, технико-внедренческих) действует льготный режим предпринимательства.

Глава 4. Государственное регулирование и контроль в сфере предпринимательской деятельности

4.1. Понятие и правовые формы государственного регулирования предпринимательской деятельности

В любой современной правовой системе существует необходимость государственного воздействия на экономику. Необходимость государственного воздействия на экономику в условиях рынка определяется, как минимум, следующими задачами, связанными с охраной публичных интересов:

а) обеспечения государственных и общественных нужд, приоритетов в экономическом и социальном развитии;

б) формирования государственного бюджета;

в) защиты окружающей среды и пользования природными ресурсами;

г) обеспечения занятости населения;

д) обеспечения обороноспособности и безопасности страны;

е) реализации свободы предпринимательства и конкуренции, защиты от монополизма;

ж) соблюдения правопорядка во внешнеэкономической деятельности предпринимателей и иностранного инвестирования*(166).

Как видно из этого перечня причин (оснований) государственного воздействия на предпринимательскую деятельность, они лежат в сфере публичных интересов государства и общества. Среди них основания: экологические, экономические, социальные, политические, юридические.

Частный интерес в условиях рынка защищается на путях правосудия, а также в порядке административного производства в той мере, в какой он сочетается с публичным. Например, при дискредитации конкурента путем распространения ложных сведений о нем интересы потерпевшего, требующего от Федеральной антимонопольной службы (ее территориального подразделения) вынести предписание, обязывающее недобросовестного конкурента прекратить нарушение прав потерпевшего, сочетаются с интересами государства, которое приняло на себя обязательство (гарантию) обеспечить поддержку добросовестной конкуренции (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ).

Пределы государственного вмешательства в экономику должны быть таковы, чтобы сохранялся интерес к легитимному предпринимательству, экономика не уходила в тень, капиталы оставались в стране, а не вывозились из нее. Для этого стране нужна грамотная, научно обоснованная экономическая политика, которая и должна реализовываться путем государственного регулирования предпринимательской деятельности.

Государственное воздействие на экономику можно определить как целенаправленную деятельность государства (его органов), осуществляемую в правовой форме, в которой реализуется экономическая политика государства.

Государственное регулирование предпринимательской деятельности представляет собой воздействие государства на нее путем принятия нормативно-правовых актов, правовых актов индивидуального регулирования, организации контроля за соблюдением требований законодательства к предпринимателям и применения мер стимулирования и ответственности к нарушителям этих требований.

Государственное регулирование - более широкое понятие, чем управленческая деятельность органов исполнительной власти. Ведь требования, предъявляемые к предпринимателям, содержатся прежде всего в законах, а не подзаконных нормативных правовых актах. Подзаконные акты могут содержать такие требования, если законом органу исполнительной власти делегировано право принимать соответствующие нормативно-правовые акты. Например, федеральному органу исполнительной власти по рынку ценных бумаг предоставлено законом право устанавливать обязательные для профессиональных участников рынка ценных бумаг (за исключением кредитных организаций) нормативы достаточности собственных средств и иные требования, направленные на снижение рисков этой деятельности, на исключение конфликтов интересов (ст. 44 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг").

Государственное регулирование в целом представляет собой практическую реализацию всех ветвей власти - законодательной, исполнительной и судебной*(167).

Правовыми формами государственного воздействия на экономику являются нормативно-правовые акты (регулируют поведение неопределенного круга лиц) и акты ненормативного характера. В последнем случае речь идет об актах индивидуального регулирования, касающихся конкретного субъекта*(168).

Например, законодательство о лицензировании касается любого субъекта, желающего заняться лицензируемым видом деятельности, а решение органа государственной власти о выдаче лицензии - адресовано конкретному хозяйствующему субъекту, имея для него значение юридического факта.

Среди актов ненормативного характера можно выделить: 1) акты позитивного регулирования. Они принимаются при отсутствии правонарушения и определяют права и обязанности конкретного лица. К ним, в частности, относятся:

а) акты регистрации:

- юридических лиц и индивидуальных предпринимателей,

- прав на недвижимость и сделок с ней;

б) акты-разрешения:

- решение о выдаче лицензии, на основе которой возникает право заниматься лицензируемым видом деятельности (ст. 49 ГК);

- лицензия, на основании которой возникает в установленных случаях право осуществить экспорт и (или) импорт товаров. Например, при введении количественных ограничений на ввоз или вывоз определенных товаров их экспорт или импорт в рамках этих ограничений осуществляются на основании лицензии. Отсутствие лицензии является основанием для отказа в выпуске товаров таможенными органами РФ (ст. 24 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах регулирования внешнеторговой деятельности");

- лицензии на право разработки недр и прочие разрешения;

в) акты согласия на совершение хозяйствующим субъектом определенных действий. Например, совершение сделок, указанных в п. 1 ст. 18 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", требует предварительного согласия антимонопольного органа. Такое согласие облекается в форму решения о согласии на совершение этих сделок. Получение согласия - условие действительности совершаемых сделок. Сделки, совершенные с нарушением порядка, установленного ст. 18 указанного Закона, приводящие к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа.

г) В государственном и муниципальном секторах экономики применяются и акты директивного характера в отношении унитарных предприятий:

- акты планирования. Например, собственник в лице компетентного органа доводит до казенного предприятия обязательные для исполнения заказы на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд;

- акты-распоряжения: о проведении аудиторской проверки предприятия с правом хозяйственного ведения, об утверждении сметы доходов и расходов казенного предприятия, об изъятии у казенного предприятия излишнего, неиспользуемого или используемого не по назначению имущества и проч.;

2) акты реагирования на правонарушения путем применения санкций и мер ответственности (например, предписания в адрес нарушителя, взыскание с него штрафа в пользу государства).

Ненормативные акты государственного органа или органа местного самоуправления, нарушающие права и охраняемые интересы предпринимателей, могут быть оспорены и признаны арбитражным судом недействительными (ст. 13 ГК, ст. 29 АПК РФ).

4.2. Виды государственного регулирования предпринимательской деятельности

Можно выделить определенные критерии для разграничения видов государственного регулирования предпринимательской деятельности.

1. В зависимости от уровня регулирования.

В соответствии с разграничением компетенции между Российской Федерацией и субъектами РФ государственное воздействие на экономику осуществляется в масштабах всей территории РФ и регулирование в пределах территории соответствующего региона. Например, федеральные налоги, установленные НК РФ, обязательны к уплате на всей территории РФ. Региональные налоги, установленные НК РФ и законами субъектов РФ, вводятся в действие законами субъектов РФ и обязательны к уплате на территориях соответствующих субъектов РФ (ст. 12 НК РФ).

2. В зависимости от отношений между государством (его органами) и хозяйствующими субъектами (отношения субординации или координации) и формы собственности, на базе которой действуют хозяйствующие субъекты, различается регулирование в государственном секторе экономики и общее правовое регулирование.

А. В государственном секторе экономики государство действует в качестве собственника, управляя государственным имуществом.

Важной правовой формой, которая используется для эффективного использования государственных средств, имущества, является планирование*(169):

1) разработка и утверждение Правительством РФ федеральных целевых программ (ФЦП). Целевые программы подлежат финансированию за счет средств федерального бюджета, если в Законе о федеральном бюджете на очередной год предусмотрены средства на эти цели. ФЦП оформляются в качестве приложений к Закону о федеральном бюджете на очередной год. Во исполнение мероприятий ФЦП Правительством РФ утверждается государственный заказчик.

Государственный заказчик обязан организовать исполнение ФЦП. Для этого он, как правило, путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона отбирает исполнителей ФЦП - поставщиков, подрядчиков. Если государственные средства вкладываются в качестве инвестиций (строительство объектов для государственных нужд), государство становится собственником объектов инвестирования;

2) разработка и утверждение прогнозного плана (программы) приватизации. В отношении государственного имущества проводится политика приватизации. Правовой формой организации планомерного процесса приватизации является ежегодно утверждаемый Правительством РФ прогнозный план (программа) приватизации федерального имущества. Прогнозный план (программа приватизации) является не нормативно-правовым актом, а актом планирования, содержащим задание Агентству по управлению федеральным имуществом подготовить соответствующие предприятия к приватизации, принять решение об условиях приватизации каждого включенного в программу приватизации предприятия, если согласно программе приватизации это решение принимается им, а не Правительством РФ.

Указанный правовой акт как юридический факт создает правовые последствия и для унитарных предприятий, имущественные комплексы которых предстоит приватизировать в очередном году.

Со дня утверждения прогнозного плана и до момента перехода права собственности на предприятие как имущественный комплекс к покупателю предприятие как юридическое лицо ограничивается в правах. Унитарное предприятие не вправе без согласия собственника сокращать численность работников предприятия, получать кредиты и совершать иные действия, указанные в п. 3 ст. 14 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества"*(170).

На основе прогнозного плана (программы) приватизации принимается, как уже отмечалось, решение об условиях приватизации конкретного объекта приватизации. Если программа приватизации является актом общего планирования, охватывающим круг объектов, которые предполагается приватизировать в соответствующем году, то решение об условиях приватизации можно квалифицировать в качестве плана приватизации конкретного предприятия.

Решение об условиях приватизации как юридический факт создает правовые последствия как для Агентства по управлению федеральным имуществом, так и для предприятий, имущественные комплексы которых подлежат приватизации (подробнее см. главу учебника о приватизации);

3) утверждение показателей экономической эффективности государственного предприятия. Собственник имущества унитарного предприятия в отношении этого предприятия как хозяйствующего субъекта утверждает показатели экономической эффективности его деятельности и контролирует их выполнение, а в отношении казенного предприятия к тому же доводит обязательные для исполнения заказы на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (или муниципальных) нужд (ст. 20 ФЗ от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях")*(171).

Правительство РФ вправе принимать решения о реорганизации, ликвидации федеральных унитарных предприятий. В целом можно утверждать, что в отношении действующих унитарных предприятий применяются и директивные методы управления ими.

Б. Суть общего государственного регулирования заключается в том, что для всех хозяйствующих субъектов, включая унитарные предприятия, устанавливаются единые правила поведения на рынке ("правила игры"), соблюдение которых проверяется компетентными государственными органами (лицензирование, обязательная сертификация товаров, ведение бухгалтерского и налогового учета, уплата налогов и проч.).

3. В зависимости от способа воздействия на поведение хозяйствующих субъектов различается прямое и косвенное регулирование.

Прямое регулирование осуществляется путем предъявления предпринимателям обязательных требований. Такие требования содержатся в законах (например, требование ведения бухгалтерского и налогового учета) и могут предъявляться в виде предписаний, иных решений, адресованных конкретным предпринимателям (например, предписание ФСФР России профессиональному участнику рынка ценных бумаг об устранении выявленных при проверке его деятельности недостатков). Суть косвенного регулирования заключается в том, что государственное воздействие осуществляется через интересы. Соответствующего поведения от предпринимателей государство добивается не прямым властным воздействием под страхом применения санкций к нарушителям предписаний, а экономическими методами, стимулами. Косвенными методами являются различные формы поддержки предпринимателей, включая субъектов малого предпринимательства (налоговые льготы, налоговые кредиты, государственная помощь в виде субсидий, субвенций, предоставление кредитов на льготных условиях за счет бюджетов различных уровней, государственных гарантий лицам, получающим кредиты в банках для реализации инвестиционных проектов, предоставление скидок по арендной плате лицам, в предпринимательской деятельности которых государство, регион, муниципальное образование заинтересованы, и проч.).

4. В зависимости от вида деятельности. Специфика вида деятельности учитывается в процессе государственного регулирования, например, особенности сельскохозяйственного производства, подверженного влиянию стихийных явлений природы, научно-технической деятельности, которая в силу особо рискового характера (риск получения отрицательного научного результата, сложности во внедрении научно-технических результатов) нуждается в государственной поддержке.

5. В зависимости от способа установления правовой связи между государством и предпринимателями различается воздействие через правосубъектность и в рамках конкретного правоотношения. Содержание публичной правоспособности хозяйствующего субъекта составляют не только права, но и обязанности соблюдать предъявляемые государством к предпринимателям требования (не нарушать запреты, при наступлении соответствующих условий - совершать действия во исполнение обязанности). Пока нет нарушения запретов и ограничений, конкретное правоотношение не возникает. Правонарушение является основанием возникновения относительного правоотношения, в котором реализуется охранительная норма предпринимательского права. Нормы - требования регулятивного (позитивного) характера могут реализовываться непосредственно в правоотношении (при отсутствии правонарушения). В таких случаях закон предусматривает содержание правоотношения и условия его возникновения. При наличии, например, у организации имущества в виде основных средств она обязана платить налог на имущество. Организация - юридическое лицо, независимо от финансовых результатов своей деятельности, обязана представлять в установленном порядке бухгалтерскую и налоговую отчетность. Указанные обязанности реализуются в рамках конкретного правоотношения, которое возникает для предпринимателя "автоматически", поскольку есть соответствующие обстоятельства - юридические факты (ведение предпринимательской деятельности, наступление события - отчетного периода - для возникновения обязанности представить бухгалтерскую, налоговую отчетность).

4.3. Правовые средства государственного регулирования

Помимо общих средств регулирования (норма права, правоотношение, применение юридических конструкций - договор, юридическое лицо, ответственность и др.) существуют специальные средства (инструменты) регулирования.

К ним относятся требования, которые устанавливают количественные измерители (ограничители) деятельности предпринимателя:

- нормы, нормативы (например, минимальный размер уставного капитала хозяйственного общества, нормативы достаточности собственных средств у лицензиата - профессионального участника рынка ценных бумаг, нормативы предельно допустимых вредных веществ в воде, в сельскохозяйственной продукции, нормативы предельно допустимого уровня шума, вибрации магнитных полей и иных вредных воздействий на здоровье людей в производственных условиях и др.);

- лимиты (например, лимиты выбросов загрязняющих веществ в природную среду);

- размеры ставок: налогов, пошлин, размер учетной ставки Центрального банка РФ;

- коэффициенты - повышающие и понижающие коэффициенты, применяемые при государственном регулировании цен (тарифов);

- квоты - количественные ограничители, например на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров;

- резервы (например, минимальный размер резервов, создаваемых под риски кредитных организаций, устанавливаемый ЦБ РФ, минимальный размер резервного фонда акционерного общества);

- предельно допустимые суммы - повышения цен; в расчетах наличными деньгами между юридическими лицами и прочие количественные ограничители и требования.

4.4. Правовое регулирование прогнозирования и планирования предпринимательской деятельности

В условиях рыночной экономики экономическая функция государства качественно меняется, преобразуясь из хозяйственно-организаторской функции в функцию регулирования рыночных отношений. Это предполагает вовлечение в процесс планирования хозяйствующих субъектов, построение взаимоотношений государства и бизнеса на паритетных началах, что позволяет гармонизировать публичные и частные интересы.

Изучение рыночного опыта экономически развитых стран показывает, что плановый и рыночный механизмы не противостоят друг другу, а взаимодействуют путем создания единой системы управления экономикой. Государственное воздействие на экономику объективно необходимо для решения таких задач, как преодоление кризисов, развитие конкуренции, формирование рыночной инфраструктуры, поддержка отечественных товаропроизводителей, решение социальных задач и др.

С переходом к экономике рыночного типа директивно-централизованное планирование макроэкономики заменяется индикативным планированием, представляющим собой процедуры координации экономических процессов при соблюдении равноправия государства и предпринимателей, согласовании интересов всех субъектов экономики. Индикативное планирование носит ориентирующее направляющий, рекомендательный характер для хозяйствующих субъектов. Его составными элементами являются прогнозирование и программно-целевой метод планирования.

В Федеральном законе от 20 июля 1995 г. N 115-ФЗ "О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации"*(172) государственное прогнозирование социально-экономического развития Российской Федерации определяется как система научно обоснованных представлений о направлениях социально-экономического развития Российской Федерации, основанных на законах рыночного хозяйствования (ст. 1).

Разработку государственных прогнозов обеспечивает Правительство РФ. Государственные прогнозы разрабатываются в целом по Российской Федерации, по народно-хозяйственным комплексам и отраслям экономики, по регионам.

Прогнозы разрабатываются на долгосрочную, среднесрочную и краткосрочную перспективу.

Государственные прогнозы не являются чисто теоретическими предположениями. При их разработке учитывается вероятностное воздействие внутренних и внешних политических, экономических и других факторов на основе комплексного анализа научно-технического потенциала, демографической ситуации, накопленного национального богатства, состояния природных ресурсов, социальной структуры, перспектив изменения этих и других факторов. Прогнозы разрабатываются в нескольких вариантах с учетом вероятностного воздействия различных как положительных, так и негативных факторов. Таким образом, государственный прогноз можно рассматривать как комплекс научно обоснованных предположений, выраженных в количественных и качественных показателях, дающих возможность предвидения социально-экономического развития страны.

Значение государственных прогнозов состоит в том, что они используются при разработке концепций, программ и планов социально-экономического развития Российской Федерации.

На основе прогноза социально-экономического развития на долгосрочную перспективу - 10 лет разрабатывается концепция социально-экономического развития Российской Федерации на долгосрочную перспективу.

В концепции на долгосрочную перспективу конкретизируются варианты социально-экономического развития страны, определяются возможные цели развития, пути и средства достижения указанных целей. Концепцию социально-экономического развития страны на долгосрочную перспективу можно рассматривать как правовой документ стратегического характера. В концепции определяются стратегические цели развития экономики, основные направления и механизмы их реализации.

Прогноз социально-экономического развития на среднесрочную перспективу разрабатывается на период от трех до пяти лет и ежегодно корректируется. В целях обеспечения преемственности социально-экономической политики государства данные прогноза и концепции социально-экономического развития на долгосрочную перспективу используются при разработке прогнозов и программ социально-экономического развития на среднесрочную перспективу.

Таким образом, высказанные еще в советский период предложения ученых о применении прогнозов в качестве обязательной стадии перспективного планирования реализованы в действующем законодательстве*(173).

В специальном разделе первого после вступления в должность послания Президента РФ к Федеральному Собранию характеризуется состояние экономики страны, формулируются и обосновываются стратегические цели и приоритеты социально-экономической политики государства, направления реализации указанных целей, важнейшие задачи, подлежащие решению на федеральном уровне, приводятся важнейшие целевые макроэкономические показатели, характеризующие социально-экономическое развитие Российской Федерации на среднесрочную перспективу.

Исходя из положений, содержащихся в послании Президента РФ, Правительство РФ разрабатывает программу социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу*(174). В ней содержится оценка итогов социально-экономического развития за предыдущий период и характеристика состояния экономики Российской Федерации. В качестве составной части в программу входит концепция программы социально-экономического развития страны на среднесрочную перспективу, отражаются макроэкономическая, инвестиционная и структурная, аграрная, экологическая, социальная политика, а также региональная экономическая и внешнеэкономическая политика. Программа на среднесрочную перспективу официально представляется Правительством РФ в Совет Федерации и Государственную Думу.

Устанавливаемые в Программе социально-экономического развития на среднесрочную перспективу приоритеты являются важными ориентирами для хозяйствующих субъектов, основой для разработки целевых программ.

Процесс социально-экономического планирования сопряжен и тесно взаимоувязан с бюджетным планированием. Статья 174 БК РФ предусматривает формирование перспективного финансового плана. Он формируется на основе среднесрочного прогноза социально-экономического развития Российской Федерации. Одной из целей разработки перспективного финансового плана является прогнозирование финансовых последствий разрабатываемых реформ, программ, законов. Перспективный финансовый план в настоящее время законодательно не утверждается.

В соответствии со ст. 184 БК РФ перечень федеральных целевых программ, подлежащих финансированию из средств федерального бюджета в очередном финансовом году, уполномоченный орган исполнительной власти формирует одновременно с проектом федерального бюджета на очередной финансовый год. Целевые программы, таким образом, рассматриваются как средство краткосрочного планирования. Данный вывод можно сделать и из ст. 5 Федерального закона "О государственном прогнозировании и программах социально-экономического развития Российской Федерации", в соответствии с которой прогноз социально-экономического развития на краткосрочную перспективу разрабатывается ежегодно. В ежегодном послании Президента РФ Федеральному Собранию содержится раздел, посвященный анализу выполнения программы социально-экономического развития Российской Федерации на среднесрочную перспективу и уточнению этой программы с выделением задач на предстоящий год.

В перечне федеральных целевых программ указываются:

- краткая характеристика каждой из принятых к реализации федеральных целевых программ, включая указание целей, основных этапов и сроков их выполнения;

- результаты выполнения основных этапов для переходящих федеральных целевых программ;

- требуемые объемы финансирования каждой из принятых к реализации целевых программ в целом и по годам с указанием источников финансирования;

- объемы финансирования программ за счет средств федерального бюджета в предстоящем году;

- государственные заказчики программ.

Порядок рассмотрения представленных документов и материалов определяется Государственной Думой при обсуждении проекта федерального бюджета на предстоящий год.

Основные положения о разработке и утверждении федеральных целевых программ содержатся в Федеральном законе от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"*(175). В нем определено, что при разработке и реализации федеральных целевых программ необходимо предусматривать решение приоритетных социально-экономических, оборонных, научно-технических, природоохранных и других важнейших задач; согласование финансовых, материальных и трудовых ресурсов в целях их наиболее эффективного использования; комплексность и экономическую безопасность разрабатываемых мероприятий; согласованность решения федеральных и региональных задач; достижение требуемого конечного результата в установленные сроки (ст. 2). Данные положения можно рассматривать в качестве принципов разработки федеральных целевых программ. Представляется, что при разработке и утверждении программ первостепенное значение приобретает не просто согласование финансовых, материальных и других необходимых ресурсов, а обеспеченность ими.

Таким образом, программно-целевой метод планирования должен применяться для решения крупнейших задач, предусмотренных в программах социально-экономического развития России на среднесрочную перспективу.

Порядок разработки, утверждения и реализации федеральных целевых программ утвержден постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. N 594 "О реализации Федерального закона "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"*(176).

Федеральная целевая программа определяется как увязанный по ресурсам, исполнителям и срокам осуществления комплекс научно-исследовательских, опытно-конструкторских, производственных, социально-экономических, организационно-хозяйственных и иных мероприятий, обеспечивающих эффективное решение задач в области государственного, экономического, экологического, социального и культурного развития Российской Федерации. В программе должно быть описано содержание проблемы и обоснование необходимости ее решения программными методами; указаны основные цели и задачи, а также сроки и этапы реализации; ресурсное обеспечение; механизм реализации, организация управления программой и контроль за ходом ее реализации, оценка эффективности и социально-экономических и экологических последствий. По каждой целевой программе разрабатывается паспорт.

Федеральные целевые программы утверждаются Правительством РФ. Требования к содержанию федеральных целевых программ установлены и в БК РФ (ст. 197). Бюджетный кодекс РФ рассматривает федеральные целевые программы в составе документов и материалов, представляемых в Государственную Думу одновременно с проектом федерального закона о федеральном бюджете на очередной финансовый год в качестве проектов целевых программ. При решении вопроса о финансировании целевых программ из средств федерального бюджета проверка обоснованности решения тех или иных задач программно-целевым методом, по существу, происходит заново. В федеральном законе о федеральном бюджете предусматривается перечень новых федеральных целевых программ, финансирование которых будет осуществляться из средств федерального бюджета, и перечень программ, финансирование которых на предстоящий финансовый год продлевается.

Таким образом, при существующем порядке отсутствует стабильное финансирование федеральных целевых программ, большинство из которых имеют долгосрочный характер.

Постановлением Правительства РФ от 22 мая 2004 г. N 249 "О мерах по повышению результативности бюджетных расходов" одобрена Концепция реформирования бюджетного процесса в Российской Федерации в 2004-2006 гг.*(177)

В Концепции отмечено, что в настоящее время отсутствуют включенные в бюджетный процесс механизмы среднесрочного планирования и обеспечения результативности бюджетных расходов, что проявляется, в частности, в годовом периоде планирования бюджетных расходов, предоставлении бюджетных средств на основе корректировки ассигнований прошлых лет, формальном характере применяемых методов программно-целевого планирования, включая разработку и реализацию федеральных целевых программ.

Бюджетное планирование должно быть ориентировано на достижение конечных общественно значимых и измеримых результатов. В рамках проводимой реформы предполагается совершенствовать методологию разработки и реализации федеральных целевых программ. Они должны быть сосредоточены на реализации крупномасштабных инвестиционных, научно-технических и (или) структурных проектов. Оставшиеся федеральные целевые программы могут быть преобразованы в ведомственные целевые программы. В Положении о разработке, утверждении и реализации ведомственных целевых программ, утвержденном постановлением Правительства РФ от 19 апреля 2005 г. N 239*(178), предусмотрено формирование ведомственных целевых программ двух видов: целевой программы ведомства и аналитической ведомственной программы. Целевая программа ведомства представляет собой самостоятельный документ, утверждаемый субъектом бюджетного планирования, содержащий комплекс взаимоувязанных мероприятий, направленных на решение определенной тактической задачи. Аналитическая программа не составляется в качестве самостоятельного документа, а представляет собой выделяемую в аналитических целях при подготовке доклада о результатах и основных направлениях деятельности субъекта бюджетного планирования группировку расходов, направленных на решение конкретной задачи.

Мероприятия целевых программ ведомства не могут дублировать мероприятия федеральных целевых программ. Расходы федеральных целевых программ не могут быть включены в проекты целевых программ ведомств. Утвержденная целевая программа ведомства может утверждаться отдельной строкой в федеральном законе о федеральном бюджете на очередной финансовый год. В перспективе предполагается объединить нормативные правовые акты, регламентирующие разработку и реализацию федеральных и ведомственных целевых программ, что позволит обеспечить четкое разделение и оптимальное сочетание ведомственных целевых программ как инструмента бюджетного планирования и федеральных целевых программ как инструмента экономической политики.

Одним из основных элементов бюджетной реформы является переход к среднесрочному финансовому планированию с последующим утверждением перспективного финансового плана законом. Применение данной меры позволит обеспечить финансовую стабильность федеральных целевых программ, которые являются важнейшим средством реализации структурной политики государства, оказывают активное влияние на происходящие в стране экономические процессы.

Применение директивного планирования осуществляется в отношении казенных предприятий (федеральных, субъектов Российской Федерации, муниципальных), которые создаются преимущественно в целях производства товаров для государственных или муниципальных нужд. Собственник имущества казенного предприятия утверждает ему смету доходов и расходов. В соответствии с Порядком планирования и финансирования деятельности казенных заводов (казенных фабрик, казенных хозяйств), утвержденным постановлением Правительства РФ от 6 октября 1994 г.*(179), производственно-хозяйственная деятельность казенного предприятия осуществляется на основе плана-заказа и плана развития предприятия*(180). Уполномоченный орган исполнительной власти, на который возложено осуществление контроля за деятельностью предприятия, ежегодно на основании выявленной им потребности в товарах (работах, услугах), производимых с целью обеспечения поставок для государственных нужд, выполнения государственного заказа и заключенных договоров, утверждает и доводит до казенного предприятия в установленный срок обязательный для исполнения план-заказ с учетом плана развития предприятия.

В плане-заказе устанавливаются основные показатели по производству товаров (работ, услуг) для государственных нужд:

- объем поставок товаров (работ, услуг) в натуральном выражении с указанием номенклатуры и ассортимента, требований, предъявляемых к качеству товаров (работ, услуг), сроков поставок, цен и условий их изменения;

- фонд оплаты труда и норматив уменьшения его при невыполнении показателей плана-заказа. Увеличение фонда оплаты труда производится за счет прибыли по нормативам, устанавливаемым уполномоченным органом;

- лимит численности работников;

- объем средств, выделяемых из бюджета, и условия их предоставления.

Казенное предприятие самостоятельно реализует производимые им товары (работы, услуги), если иное не установлено нормативными правовыми актами.

По согласованию с уполномоченным органом оно разрабатывает план развития предприятия, предусматривающий мероприятия, необходимые для обеспечения работы предприятия по выполнению плана-заказа, задания по вводу в действие и выводу производственных мощностей, задания по созданию и освоению новых видов товаров и др.

Уполномоченный орган осуществляет контроль за выполнением плана-заказа и плана развития предприятия. Предприятие ежеквартально представляет уполномоченному органу статистическую и бухгалтерскую отчетность по установленной форме о выполнении плановых заданий.

4.5. Контроль за осуществлением предпринимательской деятельности

4.5.1. Понятие и назначение контроля

Конституционный принцип свободы экономической деятельности - одно из основополагающих начал в становлении и развитии предпринимательства в России. Статья 34 Конституции Российской Федерации характеризует экономическую деятельность индивида как проявление его личной свободы в сфере прежде всего предпринимательства. Она органически развивает гарантированный ст. 8 Конституции принцип свободы экономической предпринимательской деятельности, определяя структуру последней и наполняя ее конкретным содержанием.

Контроль, прежде всего, публичный, за деятельностью предпринимателей необходим для соблюдения принципов осуществления экономической деятельности (законности, добросовестной конкуренции и т.д.). Контроль как способ государственного публичного воздействия представляет собой установление обязанности органов государства и местного самоуправления наблюдать и в определенных случаях проверять состояние дел предпринимателя, в предусмотренных случаях принимать надлежащие меры*(181). Ныне в связи с расширением деятельности саморегулируемых организаций, ассоциаций (союзов) коммерческих организаций, финансово-промышленных групп и холдинговых компаний, общественных организаций (объединений) контроль за осуществлением предпринимательской деятельности приобретает особое значение.

Не реализовано в законах положение ст. 32 Конституции Российской Федерации о том, что граждане имеют право участвовать в управлении делами государства как непосредственно, так и через своих представителей. Это право может быть реализовано применительно к управлению государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными и муниципальными учреждениями, специальному праву управления открытыми акционерными обществами (золотая акция), а также в советах директоров и других коллегиальных органах управления коммерческих организаций.

В Федеральном законе от 8 августа 2001 г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)"*(182) под последним понимается проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами. В Законе изложены основные принципы защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля. В частности ими являются открытость и доступность нормативных правовых актов, устанавливающих обязательные требования к товарам (работам, услугам); соответствие предмета проводимого контрольного мероприятия компетенции органа государственного контроля; проведение мероприятий по контролю уполномоченными должностными лицами органов государственного контроля; недопустимость непосредственного получения органами государственного контроля отчислений от сумм, взыскиваемых с юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в результате проведения мероприятий по контролю; презумпция добросовестности юридического лица или индивидуального предпринимателя и т.д.

Упомянутым Законом установлен порядок проведения мероприятий по контролю. Это мероприятие может осуществляться только на основании распоряжения (приказа) органов государственного контроля и только тем должностным лицом (лицами), которое указано в приказе о проведении данного мероприятия по контролю. В распоряжении о проведении контрольного мероприятия обязательно указываются цели, задачи и предмет проводимого мероприятия, правовые основания проведения мероприятия по контролю, в том числе нормативные правовые акты, обязательные требования которых подлежат проверке. Продолжительность мероприятия по контролю не должна превышать один месяц. В отношении одного юридического лица или индивидуального предпринимателя каждым органом государственного контроля плановое мероприятие по контролю может быть проведено не более чем один раз в два года. При этом следует полагать, что под каждым государственным органом понимается структура одной и той же системы. Внеплановые мероприятия по контролю могут быть проведены только на основании обращений конкретных лиц с жалобами на нарушения их прав и законных интересов действиями (бездействием) иных юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей, связанные с невыполнением ими обязательных требований, и в других случаях, указанных в ст. 5 анализируемого Закона. Внеплановые проверки могут иметь строго тематический характер.

Порядок проведения плановых мероприятий по контролю в отношении саморегулируемой организации (СРО) устанавливается приказом органа государственного контроля по обращению саморегулируемой организации, который должен содержать сведения, подтверждающие членство в саморегулируемой организации и солидарное несение субсидиарной ответственности ее членов, если это предусмотрено в уставе саморегулируемой организации. В данном Законе под СРО понимается некоммерческая организация, созданная путем объединения юридических лиц и (или) индивидуальных предпринимателей и имеющая своей целью облегчение добросовестности ведения предпринимательской деятельности членами СРО.

В случае выявления нарушений обязательных требований членами СРО должностные лица органа государственного контроля обязаны сообщить при проведении плановых мероприятий по контролю СРО о выявленных нарушениях*(183). При проведении мероприятий по контролю должностные лица государственного контроля не вправе проверять выполнение обязательных требований, не относящиеся к их компетенции, и осуществлять плановые проверки в случае отсутствия должностных лиц или работников проверяемых юридических лиц или индивидуальных предпринимателей либо их представителей. Контролеры также не вправе требовать представление документов, информации, образцов (проб) продукции, если они не являются объектами мероприятий по контролю и не относятся к предмету проверки, а также изымать оригиналы документов, относящихся к предмету проверки.

По результатам контрольного мероприятия должностным лицом, осуществлявшим проверку, составляется акт установленной формы в двух экземплярах, в котором обязательно указываются сведения о результатах мероприятия по контролю, в том числе о выявленных нарушениях, их характере, о лицах, на которых возлагается ответственность за совершение этих нарушений, а также сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом представителя юридического лица и индивидуального предпринимателя. Один экземпляр акта с копиями приложений вручается руководителю юридического лица или индивидуального предпринимателя или их представителям под роспись либо направляется посредством почтовой связи с уведомлением о вручении.

Юридические лица и индивидуальные предприниматели ведут журнал учета по контролю, в котором должностное лицо органа государственного контроля делает соответствующую запись о проведенном мероприятии по контролю.

Важным результатом в правовой деятельности органов государственного контроля является то, что юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны устранить нарушения, которые могут привести или привели к причинению вреда жизни, здоровью, окружающей среде и имуществу потребителей. Рекомендации органов государственного контроля носят, как правило, рекомендательный характер.

Эти меры органа государственного контроля неразрывно связаны с осуществлением соответствующей предпринимательской деятельности. Не случайно, что ст. 11 упомянутого Закона устанавливает права и обязанности должностных лиц органов государственного контроля перед предпринимателями при проведении мероприятий по контролю. В частности, органы государственного контроля вправе посещать объекты (территории и помещения) юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, доказывать законность своих действий при их обжаловании юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Значит, отношения органов государственного контроля и юридических лиц и индивидуальных предпринимателей имеют характер предпринимательских правоотношений. При совершении противоправных действий (бездействия) органы государственного контроля и их должностные лица несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" предусматривает права юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении этих мероприятий.

Должностные лица и (или) представители юридического лица, индивидуальные предприниматели при проведении мероприятий по контролю имеют право:

- непосредственно присутствовать при проведении мероприятий по контролю и давать объяснения;

- знакомиться с результатами мероприятий по контролю и указывать в актах при ознакомлении с ними о своем согласии или несогласии, а также с отдельными действиями должностных лиц органов государственного контроля.

Вред, причиненный юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю вследствие действий (бездействия) должностных лиц органов государственного контроля при проведении государственного контроля, признанных неправомерными, подлежит возмещению в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с учредительными документами некоммерческие организации независимо от организационно-правовых форм имеют право осуществлять защиту прав и законных интересов юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" предусматривает, что некоммерческие организации могут создаваться для защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Объединения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, а также иные некоммерческие организации вправе обращаться в органы прокуратуры с просьбами принести протесты на противоречащие закону нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, нормативные правовые акты исполнительной власти субъектов Российской Федерации и нормативные правовые акты органов местного самоуправления. Эти организации вправе обращаться в суд за защитой прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в том числе в защиту прав неопределенного круга юридических лиц и индивидуальных предпринимателей (ст. 16 Федерального закона "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)")*(184). Представляется, что необходимо значительно расширить сферу действия анализируемого Закона. В нем идет речь о защите прав предпринимателей. Вряд ли надо было из его сферы действия исключить проведение налогового, валютного, бюджетного контроля, банковского и страхового надзора, а также других видов специального государственного контроля за деятельностью юридических лиц и индивидуальных предпринимателей. Этот же Закон предусматривает принципы, общие требования к организации и проведению мероприятий по контролю, обязанности должностных лиц органов государственного контроля и прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, которые практически в полном объеме могут быть и должны быть применены ко всем видам проверки, за редкими исключениями (например, проверка оперативно-разыскных мероприятий, дознания, предварительного следствия, прокурорского надзора и правосудия и ряд других). Особенности проверки лицензирования или налоговой проверки и т.д. даются в соответствующих кодексах и федеральных законах. Выбранный законодателем путь (ст. 3 Закона) в значительной степени ослабил защиту прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля.

4.5.2. Типы государственного контроля

Государственный контроль как самостоятельный вид публичного воздействия на предпринимательскую деятельность находит и теоретическое обоснование, поскольку во всех ветвях государственной власти он получает организационно-правовое оформление в виде специальных органов.

В соответствии с п. 5 ст. 101 Конституции Российской Федерации для осуществления контроля за исполнением федерального бюджета Совет Федерации и Государственная Дума образуют Счетную палату, состав и порядок деятельности которой определяется федеральным законом. В Федеральном законе от 11 января 1995 г. N 4-ФЗ "О Счетной палате Российской Федерации"*(185) предусматривается, что она является постоянно действующим органом государственного финансового контроля. Счетная палата обладает организационной и функциональной независимостью, организует и осуществляет контроль за своевременным исполнением доходных и расходных статей федерального бюджета страны и бюджетов внебюджетных фондов по объемам, структуре и целевому назначению. Она также определяет эффективность и целесообразность расходов государственных средств и использования федеральной собственности.

Контрольные полномочия Счетной палаты распространяются на все государственные органы и учреждения, на федеральные внебюджетные фонды, а также на органы местного самоуправления, предприятия, организации, банки, страховые организации и другие финансово-кредитные организации, их союзы, ассоциации и другие объединения вне зависимости от видов и форм собственности, если они получают, перечисляют, используют средства из федерального бюджета или используют федеральную собственность либо управляют ею, а также имеют определенные федеральным законодательством или федеральными органами исполнительной власти налоговые, таможенные и иные льготы и преимущества. Правовыми формами воздействия Счетной палаты на нарушителей в использовании государственных средств в предпринимательской деятельности являются представления и предписания.

Федеральный закон о федеральном бюджете, принимаемый ежегодно Федеральным Собранием Российской Федерации, содержит в себе важнейшие элементы, которые, являясь прежде всего бюджетными обязательствами государства, имеют хозяйственно-правовую направленность. К ним относятся перечень федеральных целевых программ, намечаемых к финансированию за счет средств федерального бюджета, перечень и объемы поставок продукции для федеральных государственных нужд по укрупненной номенклатуре, намечаемые проектировки развития государственного сектора экономики, куда кроме государственных унитарных предприятий включаются хозяйственные общества, в уставном капитале которых более 50 процентов акций (доли) принадлежит Российской Федерации или субъекту Российской Федерации. Эти документы в процессе исполнения федерального бюджета трансформируются в обязательства, где сторонами выступают государственные органы и коммерческие (некоммерческие) организации. В федеральном бюджете закладывается также государственный материальный резерв, который предназначен для ликвидации стихийных событий, для государственной поддержки коммерческих организаций, в том числе и частных, что является важным средством регулирующего воздействия на рынок товаров, работ и услуг.

Таким образом, закон о федеральном бюджете, являясь важнейшим правовым средством государственного воздействия на рынок на макроэкономическом уровне, служит источником хозяйственного (предпринимательского) права. На его основе приходит в движение вся система субъектов хозяйствования, поскольку регулирующее и контролирующее воздействие государства на экономику осуществляется прежде всего через разработку, принятие и исполнение федерального закона о федеральном бюджете. Так, распорядитель бюджетных средств может быть уполномочен Правительством РФ представлять сторону государства в договорах о предоставлении средств федерального бюджета на возвратной основе, государственных гарантий, бюджетных инвестиций (ст. 159 БК РФ).

Кардинальные изменения в осуществлении контроля за предпринимательской деятельностью вытекают из новых системы и структуры федеральных органов исполнительной власти. В соответствии с Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти"*(186) среди них выделены федеральные службы наряду с федеральными министерствами и федеральными агентствами. В Указе под функциями по контролю и надзору понимается осуществление действий по контролю и надзору за исполнением органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами установленных Конституцией Российской Федерации, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами общеобязательных правил поведения. Функции федеральных служб включают также выдачу разрешений на осуществление определенного вида деятельности и (или) конкретных действий юридическим лицам и гражданам, регистрацию актов, документов, прав, объектов, а также издание индивидуальных правовых актов. Таким образом, федеральная служба является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в установленной сфере предпринимательской деятельности. Федеральные службы не вправе осуществлять в установленной сфере деятельности нормативное правовое регулирование, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента РФ. В соответствии с Указом Президента РФ от 20 мая 2004 г. N 649 "Вопросы структуры федеральных органов исполнительной власти"*(187) федеральные службы, руководство которыми осуществляет Правительство РФ, исполняют функции по принятию нормативных правовых актов. Значит, принимать нормативные правовые акты вправе Федеральная антимонопольная служба, Федеральная служба по тарифам, Федеральная служба по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды, Федеральная служба государственной статистики, Федеральная служба по финансовым рынкам, Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору.

Федеральные службы есть в системе федеральных министерств, а есть непосредственно подчиняющиеся Президенту РФ или Правительству РФ. В системе хозяйственно-экономических министерств, как правило, находятся федеральные агентства. Так, в Министерстве промышленности и энергетики РФ четыре федеральных агентства, в Министерстве транспорта пять федеральных агентств и одна Федеральная служба по надзору в сфере транспорта, в Министерстве сельского хозяйства два федеральных агентства и одна служба, в Министерстве экономического развития три федеральных агентства и одна Федеральная таможенная служба, руководство которой целесообразно было отнести к ведению Правительства РФ.

Федеральная служба по тарифам согласно Положению о Федеральной службе по тарифам, утвержденному постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 332*(188), осуществляет контроль по вопросам, связанным с определением (установлением) и применением цен (тарифов) в сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Прежде всего, Федеральная служба по тарифам самостоятельно принимает нормативные правовые акты в виде методических указаний по расчету регулируемых тарифов (цен) и (или) их предельных уровней на электрическую (тепловую) энергию (мощность) и размера оплаты за услуги, оказываемые на оптовом и розничном рынках электрической (тепловой) энергии (мощности), с установлением методов регулирования, по расчету регулируемых цен на газ, тарифов на транспортировку газа, размера платы за снабженческо-сбытовые услуги, размера специальных надбавок к тарифам на транспортировку газа и иные методики по расчету цен (тарифов).

Федеральная служба по тарифам имеет право принимать обязательные для субъектов естественных монополий решения о введении, об изменении или прекращении регулирования, о применении методов регулирования в части определения (установления) цен (тарифов) и осуществления контроля по вопросам, связанным с определением (установлением) и применением цен (тарифов), направлять физическим и юридическим лицам обязательные для исполнения предписания, принимать решения о включении в реестр субъектов естественных монополий либо об исключении из него и другие права, предусмотренные п. 6 указанного выше Положения, по вопросам, относящимся к своей компетенции. Федеральная служба по тарифам вправе издавать индивидуальные акты, обязательные для исполнения предпринимателями. Как видно из названных прав этого федерального органа исполнительной власти, предпринимательская деятельность вводится в определенные рамки, установленные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами.

И еще одна ветвь государственной власти - судебная - также имеет контрольные полномочия. Так, согласно ст. 29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают в порядке административного судопроизводства возникающие из административных и иных публичных правоотношений экономические споры и иные дела, связанные с осуществлением организациями и гражданами предпринимательской и иной экономической деятельности, в частности, об оспаривании нормативных правовых актов, затрагивающих права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности, о взыскании с организаций и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность, обязательных платежей и санкций и т.п.

Таким образом, государственный контроль как самостоятельный вид публичного воздействия на организацию и осуществление предпринимательской деятельности наряду с законотворчеством и государственным регулированием имеет отличительные черты. Прежде всего, он предназначен для выявления недостатков в предпринимательской деятельности с точки зрения ее организации и осуществления в соответствии с нормами федеральных законов и иных нормативных правовых актов, наказание виновных в их нарушении. Государственный контроль является разновидностью исполнительной власти, на работников органов государственного контроля в полной мере распространяются нормы Федерального закона от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации"*(189). В частности, должностным лицам федеральных службы иных государственных органов запрещается участвовать на платной основе в деятельности органа управления коммерческой организации, осуществлять предпринимательскую деятельность, приобретать в случаях, установленных федеральным законом, ценные бумаги, по которым может быть получен доход, получать в связи с исполнением должностных обязанностей вознаграждения от физических и юридических лиц (подарки, денежное вознаграждение, ссуды, услуги, оплату развлечений, отдыха, транспортных расходов). В случае если владение гражданским служащим приносящими доход ценными бумагами, акциями (долями участия в уставных капиталах организаций) может привести к конфликту интересов, он обязан передать принадлежащие ему указанные ценные бумаги в доверительное управление в соответствии с гражданским законодательством. Гражданин после увольнения из органа государственного контроля не вправе замещать в течение двух лет должности, а также выполнять работу на условиях гражданско-правового договора в организациях, если отдельные функции государственного управления данными организациями непосредственно входили в его должностные обязанности.

Все виды государственного воздействия на организацию и осуществление предпринимательской деятельности представляют собой правовой документ, акт, т.е. облеченное в установленную форму действие органа государственного контроля либо соответствующего должностного лица, с которым закон связывает определенные правовые последствия. Эти документы имеют свое наименование (представление, предписание, лицензия, реестр, акт ревизии, формы отчетности и т.п.). Вне правовой формы, установленной законодательством, государственного воздействия не существует. Акт публичного контроля представляет собой действие уполномоченного органа, фиксирующего в соответствии с законом определенное правовое состояние хозяйствующего субъекта, на основе которого только и может осуществляться его последующая предпринимательская деятельность.

4.5.3. Макроконтроль состояния рынка товаров, работ и услуг

Выяснение конкретных направлений деятельности Российского государства по правовому обеспечению его контрольных полномочий в области предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности требует определения хозяйственно-правового характера прав и обязанностей органов государственного контроля и субъектов предпринимательской деятельности. В связи с принятием Указа Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" работа по определению компетенции последних в области контроля за законностью предпринимательской деятельности значительно упростилась, поскольку четко определены контрольные полномочия об отношении объектов, однако ими не всегда являются предпринимательские отношения. Поэтому приходится находить иные критерии. Норма п. 3 ст. 2 ГК РФ о том, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством. Подобная "каучуковая" норма, которыми изобилует ГК РФ, затрудняет применение контрольных полномочий к субъектам предпринимательства, поскольку гражданским законодательством регулируются только предпринимательские отношения, основанные на равенстве и автономии воли их участников (п. 1 ст. 2 ГК РФ).

Анализ же законодательства показывает, что в законах, изданных в развитие или в соответствии с ГК РФ, в единстве, в комплексе решаются вопросы взаимоотношений как между самими предпринимателями, так и между ними и организациями государственного контроля. Федеральная антимонопольная служба осуществляет согласование создания, реорганизации и ликвидации коммерческих или некоммерческих организаций в случаях, установленных законодательством о конкуренции на товарных рынках, приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций, получения в собственность или в пользование основных производственных средств и нематериальных активов, приобретения прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности (п. 5.3.3.1 и 5.3.3.2 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331)*(190). Разве в этих случаях не складываются предпринимательские отношения контрольного типа между федеральным органом исполнительной власти и индивидуальным предпринимателем (коммерческой организацией), без реализации которого нет движения (возникновение, развитие и прекращение) деятельности самих предпринимателей. Приведенные и подобные им нормы никак нельзя отнести к обычным административно-правовым отношениям, так как их содержанием является не управление, а регулирование предпринимательской деятельности. Как в административном праве имеются отношения, построенные на основе координации субъектов, так и в предпринимательском (хозяйственном) праве есть отношения между органами государственной власти и предпринимателями, которые не основаны на власти и подчинении. Не случайно, что защита нарушенных и оспариваемых прав в этих случаях может осуществляться только арбитражным судом, а не в административном порядке. Естественно, что в сферу предпринимательских отношений с участием органов государственной власти и местного самоуправления не могут включаться чисто административные отношения (например, по контролю за пожарной безопасностью или санитарно-эпидемиологическим благополучием населения).

Вопрос об идентификации предпринимательских отношений в сфере контроля за правомерностью их осуществления имеет важное теоретическое и практическое значение. Это и определение предмета и сферы действия предпринимательского права и законодательства, это и определение отраслевой принадлежности прав и обязанностей предпринимателей, это и защита их прав в суде от неправомерных действий органов публичного контроля. Неопределенность правового статуса предпринимателя в законе (и прежде всего вследствие отсутствия Предпринимательского кодекса как кодифицированного акта) приводит на практике к тому, что за одно и то же правонарушение он несет и имущественную, и административно-правовую ответственность, притом как организация, так и должностное лицо, а иногда еще и уголовную ответственность.

Контроль государства за состоянием и развитием рынка основывается на правовом регулировании воздействия на хозяйственную деятельность самостоятельных предпринимателей, определении оснований и пределов публичного вмешательства в нее. В последние годы приняты федеральные законы и иные правовые акты, значительно усиливающие роль государства в установлении и развитии рынка, и прежде всего его инфраструктуры. Реформирование железнодорожного транспорта и электроэнергетики в значительной степени переводит эти важнейшие отрасли экономики России из состояния естественного монополизма в состояние конкурентного рынка, при этом роль и значение регулирования отношений перевозчиков, владельцев инфраструктуры железнодорожного транспорта в лице ОАО "Российские железные дороги" и федеральных органов исполнительной власти значительно возрастает. Отношения, которые раньше носили внутрисистемный технологический характер, ныне становятся договорными, где одной из сторон выступает государственный орган*(191).

С учетом конституционного устройства Российского государства и функционирования частной, государственной и муниципальной форм собственности можно выделить общее государственное воздействие на предпринимательскую деятельность, осуществляемое независимо от формы собственности, и особенное (особое), когда государство выступает как собственник своего имущества. Соответственно различаются виды государственного контроля - общий и особенный (особый). Контроль за предпринимательской деятельностью в сфере муниципального хозяйства строится по той же схеме, что и государственный контроль, хотя и составляет самостоятельный блок публичного воздействия. Названные виды контроля более подробно рассматриваются в отдельных сферах предпринимательской деятельности.

За деятельностью государственного и муниципального унитарного предприятия орган, осуществляющий полномочия собственника, и другие уполномоченные органы ведут тотальный, всеобщий контроль. В ст. 20 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных предприятиях" определены права собственника имущества унитарного предприятия. Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 2002 г. N 940 "О полномочиях органов исполнительной власти по осуществлению прав собственника имущества государственного унитарного предприятия" предусмотрено, что ряд полномочий будут осуществлять федеральные органы исполнительной власти, в ведении которых они находятся, а остальные - Министерство имущественных отношений РФ (ныне Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом)*(192). В частности, отраслевые органы определяют цели, предмет, виды деятельности унитарного предприятия; порядок составления, утверждения и установления показателей планов (программы) финансово-хозяйственной деятельности унитарного предприятия, утверждают его бухгалтерскую отчетность и отчеты*(193).

4.5.4. Внутрикорпоративный контроль

Как коммерческие, так и некоммерческие организации осуществляют внутренний контроль за своей деятельностью, прежде всего хозяйственно-финансовой. В хозяйственных товариществах это выражается в том, что полномочия на ведение дел товарищества, предоставленные одному или нескольким участникам, могут быть прекращены судом по требованию одного или нескольких других участников товарищества при наличии к тому серьезных оснований, в частности вследствие грубого нарушения уполномоченным лицом (лицами) своих обязанностей или обнаружившейся неспособности его к разумному ведению дел. На основании судебного решения в учредительный договор товарищества вносятся необходимые изменения (п. 2 ст. 72 ГК РФ). В федеральных законах о хозяйственных обществах и производственных кооперативах есть специальные главы и положения, касающиеся контроля за финансово-хозяйственной деятельностью и других сторон работы этих частных коллективных предпринимателей, на чем остановимся ниже.

В Федеральном законе "О некоммерческих организациях" предусмотрено, что некоммерческая организация ведет учет доходов и расходов по предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 24), а размеры и структура доходов некоммерческой организации, а также сведения о размерах и составе имущества некоммерческой организации, о ее расходах, численности и составе работников, об оплате их труда, об использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации не могут быть предметом коммерческой тайны (п. 2 ст. 32).

Стандарты корпоративного поведения, неотъемлемой частью которых является корпоративный контроль, применимы к хозяйственным обществам всех видов, но в наибольшей степени они важны для акционерных обществ, как указывается в Кодексе корпоративного поведения (ККП) от 5 апреля 2002 г., рекомендованном распоряжением ФКЦБ от 4 апреля 2002 г. N 421/р. Хотя многие вопросы, связанные с осуществлением внутрикорпоративного контроля, основываются на этических нормах, ряд положений Федерального закона "Об акционерных обществах" представляет собой свод юридических правил по корпоративному контролю.

В главе XII Закона в качестве органа, осуществляющего контроль за финансово-хозяйственной деятельностью акционерного общества, называется ревизионная комиссия. Компетенция ее по вопросам, не определенным законом, определяется уставом акционерного общества, а порядок ее деятельности - внутренним документом общества, утвержденным общим собранием акционеров. Члены ревизионной комиссии вправе затребовать от должностных лиц общества необходимые для годовой или внеплановой проверки финансовые и другие документы. Ревизионная комиссия общества вправе потребовать созыва внеочередного общего собрания акционеров. Аудиторская организация осуществляет проверку финансово-хозяйственной деятельности в соответствии с Федеральным законом "Об аудиторской деятельности" на основании договора, заключаемого с акционерным обществом.

Корпоративные отношения внутри акционерного общества - связи взаимного контроля между обществом и акционерами. Они касаются различных сторон: обязанность общества по выплате дивидендов, согласование совершения крупных сделок с советом директоров или общим собранием акционеров, обжалование акционером в суд общего решения акционеров, выкуп акций обществом по требованию акционеров, ответственность членов совета директоров, единоличного исполнительного органа за убытки, причиненные обществу, и т.п. О корпоративных отношениях можно говорить только применительно к хозяйственным обществам, притом в отношениях между акционерами и самим обществом, т.е. внутрихозяйственные отношения как один из предметов предпринимательского права - более широкое понятие.

Широкое понимание корпоративных отношений, предложенное Н.В. Козловой, представляется ошибочным*(194). По ее мнению, "специфика корпоративных отношений, существующих между юридическими лицами, его учредителями (участниками), а также иными лицами, осуществляющими функцию его органов, состоит в том, что их участники, будучи самостоятельными и независимыми субъектами гражданского права, обладающими собственной волей, приобретают по отношению друг к другу права корпоративной власти и принимают на себя обязанности корпоративного подчинения, причем объем и содержание этих прав и обязанностей определяется законом, учредительными документами юридического лица и соответствующими договорами". Изложенная позиция противоречит нормам ГК РФ. В п. 2 ст. 48 указано, что участие учредителей (участников) в образовании имущества приводит к возникновению их обязательственных прав в отношении этого юридического лица или вещных прав на его имущество. В отношении юридических лиц, указанных в п. 3 ст. 48 ГК РФ, их учредители (участники) вообще не имеют имущественных прав. Норма п. 3 ст. 56 ГК РФ предусматривает, что учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества по общему правилу не отвечает по обязательствам юридического лица, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) или собственника. Таким образом, указанные нормы не дают оснований для формулирования понятия корпоративных отношений, предложенного Н.В. Козловой. Высказанная ею позиция предполагает существенное изменение норм § 1 главы 4 ГК РФ. Ошибочна и общая посылка автора о том, что юридическое лицо - это искусственное образование. Гражданин (физическое лицо) также плод законотворчества и правового бытия, как и юридическое лицо. Корпоративные отношения - это отношения внутри хозяйственного общества, они ни в коем случае не могут быть предметом гражданского права, а являются предметом предпринимательского права.

В Кодексе корпоративного управления под внутренним контролем понимается контроль за осуществлением финансово-хозяйственной деятельности общества (в том числе за исполнением его финансово-хозяйственного плана) структурными подразделениями и органами общества. Процедуры внутреннего контроля включают прежде всего мероприятия по осуществлению операций в рамках финансово-хозяйственного плана, а также процедуры по выявлению и совершению нестандартных операций, управление рынками. Для осуществления внутреннего контроля в хозяйственном обществе создается контрольно-ревизионная служба или функции внутреннего контроля возлагаются на бухгалтерию. В крупных обществах под эгидой совета директоров создаются комитеты по аудиту.

Особое внимание при осуществлении внутреннего контроля уделяется законности и целесообразности осуществления хозяйственных операций. Основным документом, регулирующим финансово-хозяйственную деятельность хозяйственного общества, является план, который предусматривает совершение всего комплекса хозяйственных операций, в результате выполнения которого должна быть получена продукция (работа, услуга) общества. В случае возникновения нестандартных ситуаций, выходящих за рамки утвержденного финансово-хозяйственного плана общества, по результатам анализа нестандартных ситуаций контрольно-ревизионная служба готовит рекомендации совету директоров для исправления нештатных ситуаций.

В связи с изложенным представляется неверным мнение А.С. Гутина о том, что "под корпоративным контролем предлагается понимать возможность субъектов корпоративных правоотношений непосредственно либо опосредованно определять, формулировать, принимать решения, связанные с тактикой и стратегией деятельности акционерного общества, или влиять на их принятие"*(195). При подобном подходе не проводятся разграничения между управлением, регулированием и контролем. Контроль получает самостоятельную правовую форму лишь в случаях, когда он осуществляется специально созданными для этого органами (акт проверки ревизионной комиссии общества, аудиторское заключение). Эти правовые акты имеют рекомендательное значение. Данное обстоятельство вполне согласуется с пониманием науки предпринимательского права, одним из методов которого является метод рекомендаций.

Глава 5. Требования, предъявляемые к осуществлению предпринимательской деятельности

5.1. Общая характеристика требований

5.1.1. Понятие требований, предъявляемых к предпринимательской деятельности, правовые формы их закрепления и выражения

Как было отмечено в первой главе учебника, предпринимательское право регулирует отношения, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности, в целях достижения (и с учетом) баланса частных и публичных интересов.

Публичные интересы можно определить как охраняемые правом общественные и государственные интересы. Их носителями являются общество и государство в целом, субъекты РФ, муниципальные образования, а их выразителями - компетентные государственные органы и органы местного самоуправления*(196).

В литературе справедливо отмечается, что государственные и общественные интересы могут не совпадать, поэтому правомерно считать, что понятие "публичные интересы" охватывает как общественные, так и государственные интересы. В свою очередь, общественные интересы следует рассматривать в качестве разновидности публичных интересов*(197).

Следует отметить, что публичными интересами признаны не только интересы всего общества и государства, но и больших социальных групп.

Например, в зону публичных интересов входят интересы граждан - потребителей товаров работ и услуг. Казалось бы, обмеривание, обвешивание покупателей, продажа им товаров при отсутствии установленной информации об изготовителе нарушает лишь частные интересы конкретных покупателей, которые способны защитить свои права путем обращения в суд.

Однако подобные нарушения затрагивают интересы практически всего населения страны. Массовая, бесконтрольная продажа товаров, например, без сертификатов соответствия, подтверждающих их безопасность для жизни и здоровья людей, может грозить здоровью нации. Поэтому требования к продавцам не обманывать покупателей, представлять им необходимую, предусмотренную законодательством о защите прав потребителей, информацию о товарах и их изготовителях, не продавать товары без сертификата соответствия (декларации о соответствии) определяют одновременно содержание договорных обязательств между продавцом и покупателем и публичных правоотношений между продавцом и государством (в лице органов регулирования и контроля). Соответственно правонарушения в этой сфере являются основаниями гражданско-правовой ответственности и предпринимательской - за нарушение требований, предъявляемых государством к продавцам. Она предусмотрена ст. 14.4-14.8 КоАП РФ.

Нуждаются в особой защите со стороны государства также интересы лиц, работающих у предпринимателей по трудовым договорам. Не только сами работники предприятий, но и общество и государство в целом заинтересованы, чтобы на производстве соблюдались требования по технике безопасности, не было производственного травматизма, вовремя заключались и исполнялись коллективные договоры и соглашения, выплачивалась заработная плата. За нарушения в сфере трудовых отношений предусмотрена как административная (ст. 5.27-5.34 КоАП РФ), так и уголовная ответственность (ст. 143, 145.1 УК РФ).

В интересах всего населения страны к предпринимателям предъявляются требования в области охраны окружающей среды, природопользования. Несоблюдение экологических, санитарно-эпидемиологических требований способно причинить вред не только населению по месту нахождения предприятия, но и проживающим в других регионах и даже других странах.

В интересах государства, его финансовой и иной безопасности, обороноспособности устанавливаются различные требования к предпринимателям, в частности вовремя платить налоги и сборы, соблюдать правила производства и продажи оружия и патронов к нему, соблюдать особый режим в закрытых административно-территориальных образованиях, не разглашать информацию, составляющую государственную тайну.

Отметим еще одну группу интересов, признаваемых публичными и отражаемых в предъявляемых требованиях, - интересы самих предпринимателей. Они заинтересованы в создании одинаковых стартовых условий для предпринимательской деятельности, равноудаленности от власти, недопустимости необоснованного протекционизма, создания особых условий деятельности органами государственной власти для "своих" предприятий. Они нуждаются также в защите от незаконных действий других предпринимателей: от незаконного разглашения или использования сведений, составляющих коммерческую, банковскую тайну; от неправомерных действий должника при его банкротстве; от преднамеренного и фиктивного банкротства; от незаконного получения кредита и других неправомерных действий. Законные интересы предпринимателей как значительной части нашего общества, деятельность которых является двигателем технического прогресса, основой развития экономики, по правилам цивилизованного рынка объективно трансформируются и в публичные (общественные и государственные) интересы. Задача государства - создать необходимые условия для предпринимательской деятельности, устанавливать правила поведения предпринимателей в условиях рынка и эффективно обеспечивать их соблюдение. Государство гарантирует поддержку добросовестной конкуренции, заинтересовано в стабильности хозяйственной деятельности, соблюдении законности в предпринимательской практике.

За нарушение требований, в которых отражен публичный интерес защиты одних предпринимателей от незаконных действий других, предусмотрена административная, уголовная ответственность.

Так, например, предусмотрена административная ответственность за нарушение порядка ценообразования (ст. 14.6 КоАП РФ), незаконное использование чужого товарного знака (ст. 14.10 КоАП), нарушение законодательства о биржевой торговле (ст. 14.24), использование служебной информации на рынке ценных бумаг (ст. 15.21 КоАП) и др.

Публичные интересы обеспечиваются путем предъявления государством требований в правовой форме к предпринимателям в процессе осуществления ими этой деятельности.

Указанные требования - это содержащиеся в правовых актах указания, адресуемые предпринимателям, которые являются для них обязательными.

Они формулируются в виде запретов, ограничений, обязывания к совершению определенных действий.

Запреты означают абсолютную недопустимость видов деятельности, включая недопустимость выдачи разрешений на них. Например, преступным (ст. 258 УК РФ) является бизнес по отлову, отстрелу и использованию мяса и шкур зверей, охота на которых полностью запрещена.

От адресатов требований-запретов требуется исполнение путем их соблюдения. Соблюдение таких требований обеспечивается пассивным поведением предпринимателей: они не должны совершать активных действий, приводящих к нарушению требований.

Ограничения являются относительными запретами - соответствующими видами деятельности нельзя заниматься без специального разрешения, но разрешение (лицензия) легитимирует эти виды деятельности.

Нормы-ограничения реализуются предпринимателями путем их соблюдения (пассивное поведение). Для этого достаточно не заниматься лицензируемыми видами деятельности без лицензии. Однако если лицо желает заниматься лицензируемым видом деятельности, оно обязано совершить ряд активных действий: подать пакет документов в лицензирующий орган, заплатить государственную пошлину за рассмотрение лицензирующим органом заявления о рассмотрении документов и совершить иные предусмотренные законодательством действия.

Требования-обязывания устанавливают обязанности предпринимателей перед государством в виде совершения активных действий. Например, платить налоги и сборы, вовремя и по установленной форме представлять в налоговые органы налоговые декларации, бухгалтерскую отчетность и совершать иные предусмотренные законодательством действия.

Регулирование предпринимательской деятельности путем предъявления требований относится к прямому государственному регулированию. Особенностью прямого регулирования является обязательность таких требований, обеспечиваемых силой государственного принуждения. Разумеется, меры принуждения применяются только при несоблюдении требований, неисполнении обязанностей. Однако сама возможность их применения оказывает воздействие на предпринимателей, стимулируя их правомерное поведение.

Правовой формой требований к предпринимательской деятельности являются законы. Иные нормативно-правовые акты не могут устанавливать требований: ведь требования так или иначе касаются ограничений свободы предпринимательства, а такие ограничения устанавливаются федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

В литературе обоснованно отмечается необходимость:

- предусмотреть общее для всех требований, предъявляемых к предпринимательской деятельности, правило о моменте вступления их в действие по истечении определенного срока, например трех месяцев со дня опубликования*(198);

- неукоснительно соблюдать правило о недопустимости обратного действия принимаемых правовых норм, содержащих требования к предпринимательской деятельности.

Другой правовой формой требований является акт индивидуального регулирования, определяющий права и обязанности конкретного хозяйствующего субъекта. Такой акт имеет для предпринимателя значение юридического факта.

Соблюдение (исполнение) требований к предпринимательской деятельности обеспечивается деятельностью органов исполнительной власти, мерами государственного принуждения.

Например, федеральный антимонопольный орган вправе вынести в адрес хозяйствующего субъекта предписание (акт индивидуального регулирования и контроля), содержащее требование:

- о прекращении нарушений антимонопольного законодательства;

- устранении последствий нарушения установленных требований;

- восстановлении первоначального положения;

- принудительном разделении (выделении) хозяйствующих субъектов;

- заключении договоров с хозяйствующими субъектами;

- расторжении (изменении) договоров;

- перечислении в бюджет незаконно полученной прибыли;

- о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (ст. 12 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках").

За невыполнение предписаний наступает административная ответственность (пп. 2, 3 ст. 19.5 КоАП РФ).

Правовые акты индивидуального регулирования:

- принимаются органами исполнительной власти в пределах своей компетенции;

- в отличие от нормативного правового акта, регулирующего поведение всех и каждого, охватываемого этим актом (например, ГК РФ), акт ненормативного характера касается конкретного хозяйствующего субъекта, определяя его права и обязанности;

- имеют для предпринимателя значение юридического факта. Например, решение Федеральной службы по финансовым рынкам о приостановлении действия лицензии влечет обязанность профессионального участника рынка ценных бумаг не заниматься лицензируемым видом деятельности, пока действие лицензии не будет лицензирующим органом возобновлено. А чтобы это произошло, предприниматель обязан устранить выявленные нарушения, послужившие основанием приостановления лицензии;

- могут быть актами позитивного регулирования, определяя правомерное поведение лиц, принимаемыми при отсутствии правонарушения (например, выдача лицензии, регистрация выпуска ценных бумаг) и актами реагирования на правонарушения. Типичный акт подобного рода - это предписание органа исполнительной власти в адрес правонарушителя.

Еще раз отметим, что прямое государственное регулирование в виде требований воплощается в законах и в принимаемых на основании закона актах индивидуального регулирования*(199).

- акт индивидуального регулирования (ненормативный акт), не соответствующий закону и иным правовым актам, затрагивающий права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, может быть оспорен и признан арбитражным судом недействительным (ст. 13 ГК, ст. 29 АПК РФ).

5.1.2. Способы реализации требований

Требования к предпринимательской деятельности реализуются прежде всего через публичную правоспособность хозяйствующих субъектов (вне правоотношения). В содержание их публичной правоспособности входят обязанности соблюдать нормы-запреты и нормы-ограничения, совершать соответствующие действия во исполнение обязанностей. Если нормы-запреты и нормы-ограничения соблюдаются (например, по недопущению недобросовестной конкуренции), конкретного правоотношения между предпринимателем и государством не возникает. Таким образом, при реализации требований-запретов правоотношение возникает лишь в результате правонарушения. Например, выявление антимонопольным органом факта недобросовестной конкуренции является основанием для возбуждения им производства о правонарушении и вынесении в адрес правонарушителя предписания. В результате между хозяйствующим субъектом - нарушителем антимонопольных требований и государством в лице Федеральной антимонопольной службы (ФАС РФ) возникает конкретное правоотношение.

Нормы, содержащие требования к предпринимательской деятельности, в виде установления конкретных обязанностей могут быть реализованы в рамках правоотношения*(200), возникающего в результате позитивного регулирования (при отсутствии правонарушения). Например, предприниматели обязаны платить законно установленные налоги. Так, если на балансе коммерческой организации имеются основные средства - она обязана платить налог на имущество по установленной ставке, в срок представить декларацию по налогу на имущество. Налоговые обязанности содержат все признаки публичного обязательства (правоотношения) - субъекты, объект правоотношения, права и обязанности сторон. При нарушении налоговых требований (неисполнении налогового обязательства) возникает дополнительная обязанность налогоплательщика - обязанность отвечать за виновное правонарушение.

5.1.3. Классификация требований, предъявляемых к предпринимательской деятельности

Как отмечалось выше, в требованиях к предпринимателям отражаются социально значимые интересы. Соответственно требования могут быть классифицированы в зависимости от отражаемых в них интересов.

Исполнение требований, отражающих интересы общества в целом и государства, обеспечивается деятельностью органов государственной (исполнительной) власти.

Исполнения обязанностей, установленных для предпринимателей в интересах потребителей, наемных работников, самих хозяйствующих субъектов, вправе требовать от предпринимателей прежде всего лица, в интересах которых требования установлены (потребители, работники, хозяйствующие субъекты) в рамках соответствующих (гражданских, трудовых) правоотношений. Например, требовать от монополиста, оказывающего услуги (например, услуги связи) на основе публичного договора (ст. 426 ГК), заключения договора. Если услугодатель, для которого заключение договора является обязательным, уклоняется от этого, заинтересованная сторона вправе обратиться в арбитражный суд с требованием о понуждении заключить договор (п. 3 ст. 426, п. 4 ст. 445 ГК РФ). Заинтересованное лицо вправе обратиться одновременно в суд и в ФАС или только в ФАС с жалобой на монополиста, злоупотребляющего своим доминирующим положением в форме необоснованного отказа от заключения с ним договора. Подобное поведение монополиста означает, что при этом нарушается не только частный интерес лица, но и публичный интерес государства в создании конкурентной среды, в недопущении монополистической деятельности. Предписание в адрес монополиста о заключении договора, таким образом, является одновременно средством защиты частного и публичного интереса. Именно потому, что нарушением затрагиваются публичные интересы, за невыполнение предписания установлена административная ответственность (ст. 19.5 КоАП РФ), а объектом правонарушения является порядок управления (указанное нарушение предусмотрено в главе 19 КоАП РФ "Административные правонарушения против порядка управления").

В зависимости от адресата, которого требования касаются, можно выделить требования:

- обязательные для всех субъектов предпринимательской деятельности (например, получить лицензию по лицензируемым видам деятельности, подтвердить безопасность своего товара в установленном порядке и т.д.);

- обязательные только для юридических лиц (например, не использовать чужое фирменное наименование, платить налог на прибыль, установленный, как известно, для организаций);

- обязательные только для определенной категории юридических лиц (например, для унитарных предприятий, организаций-монополистов, включая работающих в условиях естественной монополии);

- обязательные для субъектов, занимающихся определенными видами деятельности (кредитные организации, страховщики, инвестиционные институты). Например, требования к кредитным организациям о минимальном размере уставного капитала, о выполнении ими обязательных экономических нормативов, банковских резервных требований, о страховании вкладов граждан в установленном порядке и др.);

- обязательные только для индивидуальных предпринимателей (например, запрет заниматься профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг, обязанность платить налог на доходы физических лиц).

В зависимости от субъекта, предъявляющего требования, различаются требования, установленные государством (РФ, ее субъектами) и органами местного самоуправления. Например, отношения, связанные с рекламой в целом, регулируются законодательством РФ, а связанные с наружной рекламой (место ее размещения, порядок получения разрешения на ее размещение, компетенция местных органов власти в этой сфере) регулируются, поскольку это касается использования земельных участков муниципальных образований, субъектов РФ, - законодательством субъектов РФ, нормативными правовыми актами муниципальных образований.

По содержанию (характеру) предъявляемых требований различаются требования:

- социальные (производить отчисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, платить работникам в размере не менее минимальной оплаты труда и пр.),

- финансовые (платить налоги и сборы, представлять финансовую (бухгалтерскую) отчетность, представлять в налоговые органы налоговые декларации и др.);

- производственные (соблюдать правила по технике безопасности, вовремя проходить процедуру сертификации своих товаров, регистрировать в установленном порядке декларации в целях недопущения появления на рынке товаров, не отвечающих требованиям безопасности, предусмотренных в технических регламентах;

- экологические;

- противопожарные;

- санитарно-эпидемиологические;

- ветеринарные;

- антимонопольные;

- требования предоставлять статистическую отчетность и другие требования.

В зависимости от этапа (стадии) становления и развития предпринимательской деятельности можно выделить следующие требования.

1. Требования легитимации лиц в качестве предпринимателей, легитимации соответствующих видов деятельности. Субъекты легитимируют себя в качестве предпринимателей, регистрируясь в качестве таковых в налоговых органах на основе Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальный предпринимателей". Налоговые органы регистрируют юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в течение пять рабочих дней.

Более сложной является процедура регистрации кредитных организаций. Порядок регистрации кредитных организаций определяется также Законом РФ от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности в Российской Федерации", Инструкцией Банка России от 14 января 2004 г. N 109-И "О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций"*(201).

Кредитные организации первоначально обращаются с заявлением о регистрации и пакетом соответствующих документов в Центральный банк РФ (Банк России).

Общий срок для принятия решения о государственной регистрации кредитной организации или отказе в этом не должен превышать шести месяцев с даты представления всех установленных документов.

После принятия положительного решения о возможности регистрации кредитной организации ЦБ в лице Департамента лицензирования деятельности и финансового оздоровления кредитных организаций направляет в налоговый орган по месту нахождения постоянно действующего исполнительного органа управления кредитной организации документы, предусмотренные ст. 12 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".

Налоговый орган в течение пяти рабочих дней вносит кредитную организацию в Единый государственный реестр юридических лиц, о чем уведомляет ЦБ. Центральный банк не позднее трех рабочих дней со дня получения указанного уведомления вносит в Книгу государственной регистрации кредитных организаций сведения о государственной регистрации кредитной организации и уведомляет об этом учредителей кредитной организации с требованием произвести в месячный срок оплату 100 процентов объявленного уставного капитала кредитной организации (ст. 15 Закона о банках и банковской деятельности). Фактически кредитная организация получает два свидетельства: о государственной регистрации в налоговом органе и регистрации в Банке России. Обращает на себя внимание, что Закон о банках и банковской деятельности говорит о принятии ЦБ решения о государственной регистрации кредитной организации. Правильнее было бы говорить о принятии им решения о возможности государственной регистрации, поскольку государственная регистрация кредитных организаций осуществляется налоговыми органами на основе полученных от ЦБ материалов. Полагаем, надо отличать государственную регистрацию организаций и юридических лиц налоговыми органами и учетную (ведомственную) регистрацию кредитных организаций Банком России.

Получение лицензии означает легитимацию лицензируемого вида деятельности. Лицензирование осуществляется на основе Федерального закона от 8 августа 2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности".

2. Требования, предъявляемые на этапе подготовки к ведению предпринимательской деятельности, т.е. сразу же после регистрации, получения лицензии:

- нельзя начинать деятельность, например, в сфере розничной торговли, не приобретя и не зарегистрировав в налоговом органе контрольно-кассовую технику установленных моделей, включенных в Государственный реестр контрольно-кассовой техники;

- условием введения в оборот товаров, которые должны отвечать требованиям безопасности по перечню, установленному техническими регламентами, является процедура подтверждения их безопасности в установленном порядке путем сертификации товаров, регистрации декларации о соответствии товаров требованиям безопасности*(202);

- все хозяйственные операции начиная с момента их осуществления должны быть отражены документально. Документы первичного учета хозяйственных операций составляют основу бухгалтерского и налогового учета;

- созданное акционерное общество обязано зарегистрировать первый выпуск акций в Федеральной службе по финансовым рынкам (ее территориальных органах). Выпуски акций кредитных организаций регистрируются Центральным банком, его территориальными учреждениями;

- предпринимательская деятельность должна отвечать лицензионным требованиям и условиям;

- нельзя начинать и вести предпринимательскую деятельность с использованием объектов, не отвечающих экологическим требованиям, требованиям пожарной и иной безопасности. Еще до начала строительства здания, сооружаемого, например, в целях использования в качестве производственного корпуса, застройщику необходимо получить положительное заключение органа государственной экспертизы, предметом которой является оценка соответствия проектной документации требованиям технических регламентов, в том числе санитарно-эпидемиологическим, экологическим требованиям, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям пожарной, промышленной, ядерной, радиационной и иной безопасности, а также результатам инженерных изысканий (ст. 49 ГрК РФ);

- юридические лица и индивидуальные предприниматели как работодатели обязаны обеспечить безопасность работников при эксплуатации зданий, сооружений, оборудования, осуществлении технологических процессов, а также применяемых в производстве инструментов, сырья и материалов; применение средств индивидуальной и коллективной защиты; соответствующие требованиям охраны труда условия труда на каждом рабочем месте; недопущение к работе лиц, не прошедших в установленном порядке обучение и инструктаж по охране труда, и другие обязанности, предусмотренные ст. 212 ТК РФ.

Большинство из указанных требований (и корреспондирующих им обязанностей) предприниматели обязаны соблюдать в процессе всей своей деятельности (выполнять лицензионные требования и условия, по ведению бухгалтерского учета, по обеспечению безопасных условий труда для работников, антимонопольные и другие требования).

3. Требования, предъявляемые в процессе дальнейшего осуществления, расширения предпринимательской деятельности. На данной стадии круг предъявляемых требований расширяется. Так, по итогам отчетных периодов предприниматели обязаны представлять статистическую, налоговую, а юридические лица также бухгалтерскую отчетность. По итогам налоговых (отчетных) периодов предприниматели (индивидуальные и юридические лица) обязаны платить законно установленные налоги.

Если лицо занимает доминирующее положение на рынке товаров и услуг, оно обязано не злоупотреблять своим доминирующим положением.

При эмиссии ценных бумаг необходимо соблюдать требования о государственной регистрации выпусков ценных бумаг, отчетов об итогах выпуска и другие требования.

Если предприниматели занимаются внешнеторговой деятельностью, они обязаны соблюдать требования в сфере внешней торговли товарами, услугами, информацией и исключительными правами, предусмотренные Федеральным законом от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности", а также требования, связанные с совершением валютных операций, предусмотренные Федеральным законом от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле".

Основные требования, предъявляемые к предпринимательской деятельности, рассмотрены в настоящем учебнике в рамках соответствующих тем курса.

5.2. Лицензирование предпринимательской деятельности

Субъект предпринимательского права может осуществлять отдельные виды предпринимательской деятельности только после получения специального разрешения (лицензии)*(203), предоставляемого уполномоченными органами власти. Лицензия легитимирует*(204) деятельность предпринимателя, поскольку определяет возможность ведения им тех или иных видов предпринимательской деятельности*(205).

Нормативно-правовое регулирование лицензирования предпринимательской деятельности представлено рядом законодательных и подзаконных актов, которые регламентируют порядок проведения мероприятий в рамках процедуры лицензирования.

Анализируя законодательные основы данного правового института, прежде всего следует отметить, что в Гражданском кодексе РФ (далее - ГК РФ) содержится положение, согласно которому отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии) (ч. 3 п. 1 ст. 49). Эта норма ГК РФ предопределена положениями Конституции РФ (ст. 8, 34, ч. 3 ст. 55) и является основополагающей в системе нормативно-правового обеспечения лицензирования предпринимательской деятельности.

Основным законодательным актом, регулирующим отношения, возникающие между органами государственной власти и субъектами предпринимательской деятельности в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности, является Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании)*(206).

При применении Закона о лицензировании следует учитывать, что его действие не распространяется на лицензирование деятельности кредитных организаций, деятельности в области связи, биржевой деятельности, страховой деятельности, за исключением пенсионного страхования, осуществляемого негосударственными пенсионными фондами, деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществления внешнеэкономических операций*(207) и др. (п. 2 ст. 1 Закона). Такое положение неоднозначно воспринимается учеными. В частности, предлагается "...в одном законе изложить общие принципы и требования к процедуре лицензирования"*(208). В настоящий же момент унификация лицензионного законодательства проведена, но только в части установления единого перечня лицензируемых видов деятельности.

Значительное место в системе источников нормативно-правового регулирования лицензирования предпринимательской деятельности отведено подзаконным нормативным правовым актам, которые принимаются на основании и во исполнение Закона о лицензировании.

Закон о лицензировании, определяя полномочия Правительства РФ при осуществлении лицензирования, предусматривает, что Правительство РФ утверждает положения о лицензировании конкретных видов деятельности, определяет федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие лицензирование конкретных видов деятельности, и устанавливает виды деятельности, лицензирование которых осуществляется лицензирующими органами субъектов РФ (ст. 5). Правовой формой реализации этих полномочий Правительства РФ является форма постановлений.

В частности, постановлением Правительства РФ от 11 февраля 2002 г. N 135 "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Постановление о лицензировании)*(209) определены важнейшие вопросы, касающиеся сферы лицензирования предпринимательской деятельности. Утвержден перечень федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих лицензирование*(210), указано, какие виды деятельности лицензирует каждый из них; определен перечень видов деятельности, лицензирование которых осуществляется лицензирующими органами субъектов РФ, и федеральных органов исполнительной власти, разрабатывающих проекты положений о лицензировании этих видов деятельности.

Далее, среди подзаконных актов следует обозначить постановления Правительства РФ, которыми утверждены положения о лицензировании конкретных видов деятельности. В этих положениях определяются: а) лицензионные требования и условия, предъявляемые к соискателям лицензий и лицензиатам; б) круг соискателей лицензии; в) срок действия лицензии; г) виды дополнительных документов, которые нужно представить соискателю лицензии (при предоставлении лицензии в общем порядке).

В отношении большинства видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии в соответствии с п. 1 ст. 17 Закона о лицензировании, утверждены соответствующие положения. Приведем пример. Так, постановлением Правительства РФ от 6 мая 2005 г. N 291 утверждено Положение о лицензировании деятельности по продаже электрической энергии гражданам*(211).

Таким образом, подзаконное нормативно-правовое регулирование лицензирования отдельных видов деятельности дополняет и развивает законодательные основы регламентации указанных отношений.

Рассмотрим основные положения правового регулирования лицензирования предпринимательской деятельности.

Лицензирование - это мероприятия, связанные с предоставлением лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением действия лицензий в случае административного приостановления деятельности лицензиатов за нарушение лицензионных требований и условий, возобновлением или прекращением действия лицензий, аннулированием лицензий, контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий, ведением реестров лицензий, а также с предоставлением в установленном порядке заинтересованным лицам сведений из реестров лицензий и иной информации о лицензировании (ст. 2 Закона о лицензировании).

Таким образом, лицензирование определено в качестве совокупности мероприятий путем перечисления их содержания, которое почти полностью соответствует полномочиям лицензирующих органов, закрепленным в ст. 6 Закона о лицензировании.

Лицензирующие органы - федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов РФ, осуществляющие лицензирование в соответствии с Законом о лицензировании. Например, в городе Москве действует Комитет лицензирования города Москвы*(212), который обеспечивает проведение политики города в области лицензирования, осуществляет лицензирование видов деятельности на территории города.

Лицензирующим органам предоставлены полномочия по предоставлению лицензий, переоформлению документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлению и возобновлению действия лицензий, прекращению действия лицензий, ведению реестров лицензий, контролю за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий, обращению в суд с заявлениями об аннулировании лицензий.

В ст. 3 Закона о лицензировании установлены принципы осуществления лицензирования, которые определяют возможность соискателей лицензий реализовать право на получение лицензии, а лицензиатов - осуществлять лицензируемые виды деятельности беспрепятственно. Это следующие принципы:

- обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации;

- установление единого перечня лицензируемых видов деятельности;

- установление единого порядка лицензирования на территории Российской Федерации;

- установление лицензионных требований и условий положениями о лицензировании конкретных видов деятельности;

- гласность и открытость лицензирования;

- соблюдение законности при осуществлении лицензирования.

Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, установлен п. 1 ст. 17 Закона о лицензировании. Введение лицензирования иных видов деятельности возможно только путем внесения дополнений в данный перечень*(213). Вместе с тем непосредственно в Законе о лицензировании (пп. 5-7 ст. 18) содержатся нормы, предусматривающие поэтапную отмену лицензирования отдельных видов деятельности. Например, со дня вступления в силу технических регламентов, устанавливающих обязательные требования к лицензируемым видам деятельности, прекращается лицензирование деятельности, связанной с производством авиационной техники, в том числе авиационной техники двойного назначения, и др.

Критерии определения лицензируемых видов деятельности установлены в ст. 4 Закона о лицензировании*(214). К лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием. Как представляется, введение лицензирования, "...даже если вид деятельности отвечает указанным критериям, должно приниматься законодателем не автоматически, а при условии невозможности обеспечить в полной мере защиту публичных интересов иными средствами"*(215), кроме того, следует проводить периодическую оценку эффективности применения в отношении конкретных видов деятельности лицензирования с возможным отказом по ее результатам от его применения.

Лицензия предоставляется на каждый лицензируемый вид деятельности. Исключение из этого правила определено в отношении видов деятельности, установленных в п. 2 ст. 17 Закона о лицензировании (например, космической деятельности, медицинской деятельности). В рамках этих видов деятельности лицензированию подлежат определенные работы и услуги. Перечень таких работ и услуг устанавливается положениями о лицензировании указанных видов деятельности*(216).

Лицензия - специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (ст. 2 Закона о лицензировании)*(217).

В Законе о лицензировании (например, ст. 9, 10) использовано также понятие "документ, подтверждающий наличие лицензии", поэтому представляется возможным сделать вывод о том, что сама лицензия, являясь разрешением государства, предоставленным его компетентным органом власти, не имеет материальной формы.

Соискателем лицензии на осуществление отдельных видов деятельности по общему правилу может быть юридическое лицо или индивидуальный предприниматель. При этом нормы, исключающие из числа соискателей лицензий индивидуальных предпринимателей, должны содержаться исключительно в законах.

Так, решением Верховного Суда РФ от 4 февраля 2003 г. N ГКПИ2003-11 нормы Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, ограничивающие возможность ведения этой деятельности индивидуальными предпринимателями, признаны недействующими.

В обоснование этого решения были положены следующие доводы. Согласно п. 1 ст. 17 Закона о лицензировании фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию в соответствии с данным Законом. В соответствии со ст. 2 названного Закона соискателем лицензии и лицензиатом может быть как юридическое лицо, так и индивидуальный предприниматель. Таким образом, Закон о лицензировании не содержит ограничений на осуществление фармацевтической деятельности индивидуальными предпринимателями.

Не содержится таких ограничений и в других федеральных законах. В ст. 33 Закона о лекарственных средствах указано, что физические лица могут заниматься определенными видами фармацевтической деятельности при наличии высшего фармацевтического образования или среднего фармацевтического образования и сертификата специалиста. Анализ вышеприведенных норм законов, а также ст. 14, 15 Основ законодательства об охране здоровья граждан свидетельствует о том, что индивидуальные предприниматели, отвечающие определенным условиям, могут заниматься фармацевтической деятельностью*(218).

Нормы Закона о лицензировании предусматривают общий и упрощенный порядок лицензирования.

Для получения лицензии в общем порядке соискатель лицензии направляет или представляет в соответствующий лицензирующий орган заявление о предоставлении лицензии, в котором помимо сведений о соискателе лицензии (например, для юридического лица - наименование, организационно-правовая форма, государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица, идентификационный номер налогоплательщика и др.) указывается также лицензируемый вид деятельности, который соискатель лицензии намерен осуществлять, и адреса мест его осуществления.

К заявлению о предоставлении лицензии прилагаются:

- копии учредительных документов (с представлением оригиналов в случае, если верность копий не засвидетельствована в нотариальном порядке) - для юридического лица;

- документ, подтверждающий уплату государственной пошлины за рассмотрение лицензирующим органом заявления о предоставлении лицензии*(219);

- копии документов, перечень которых определяется положением о лицензировании конкретного вида деятельности и которые свидетельствуют о наличии у соискателя лицензии возможности выполнения лицензионных требований и условий, в том числе документов, наличие которых при осуществлении лицензируемого вида деятельности предусмотрено федеральными законами.

Так, определением Верховного Суда РФ от 29 марта 2005 г. N КАС05-94 оставлено без изменения решение Верховного Суда РФ от 11 января 2005 г. об отказе о признании недействующим приказа Министерства транспорта РФ от 22 июня 1998 г. N 75, которым были утверждены Квалификационные требования к специалистам юридических лиц и индивидуальным предпринимателям, осуществляющим перевозки пассажиров и грузов автомобильным транспортом.

Заявитель оспаривал абзац 2 раздела 1 указанных Квалификационных требований, предусматривающий, что профессиональная компетентность специалистов юридического лица и индивидуальных предпринимателей в организации при осуществлении лицензируемых видов перевозок автомобильным транспортом в пределах Российской Федерации подтверждается наличием диплома о высшем или среднем специальном образовании автомобильного профиля или удостоверением о прохождении курса обучения и сдаче квалификационного экзамена по дополнительной образовательной программе: "Квалификационная подготовка по организации перевозок автомобильным транспортом в пределах Российской Федерации".

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, Верховный Суд РФ пришел к правильному выводу о соответствии абзаца 2 раздела 1 Квалификационных требований действующему законодательству Российской Федерации о лицензировании.

Данный вывод суда подтверждается содержанием Положения о лицензировании перевозок пассажиров и грузов автомобильным транспортом, утвержденного постановлением Правительства РФ от 10 июня 2002 г. N 402, из которого следует, что соответствие индивидуального предпринимателя и работников юридического лица квалификационным требованиям, предъявляемым при осуществлении соответствующих перевозок автомобильным транспортом, является одним из лицензионных требований и условий при осуществлении перевозок пассажиров и грузов автомобильным транспортом.

Кроме того, при принятии решения по делу Верховный Суд РФ обоснованно руководствовался и ст. 9 Закона о лицензировании, согласно которой в положениях о лицензировании конкретных видов деятельности может быть предусмотрено представление иных документов для получения лицензии, необходимость предоставления которых предусмотрена соответствующими федеральными законами, а также иными нормативными правовыми актами, принятие которых предусмотрено законом. Принятие нормативного акта - Положения о лицензировании перевозок пассажиров и грузов автомобильным транспортом - предусмотрено вышеназванным Законом. Данным Положением предусмотрена необходимость представления соискателем лицензии документов, свидетельствующих о его квалификации в области перевозок пассажиров и грузов, что и нашло отражение в указанных выше Квалификационных требованиях.

Лицензирующий орган не вправе требовать от соискателя лицензии представления документов, не предусмотренных Законом о лицензировании.

Решение о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии лицензирующий орган принимает после проверки полноты и достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных заявлении и документах, а также проверки возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий.

Лицензионные требования и условия*(220) - совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (ст. 2 Закона о лицензировании). Лицензионные требования и условия предъявляются к объектам недвижимости, оборудованию, используемым при осуществлении лицензируемой деятельности, предметам непосредственной деятельности, кроме того, такие требования могут касаться, например, наличия специального образования у работников соискателя лицензии или у него самого*(221).

Лицензирующий орган принимает решение в срок, не превышающий 45 дней со дня поступления заявления о предоставлении лицензии и прилагаемых к нему документов. Такое решение оформляется соответствующим актом. Лицензирующий орган обязан в указанный срок в письменной форме уведомить соискателя лицензии о принятии решения о предоставлении или об отказе в предоставлении лицензии с указанием причин отказа, в том числе реквизитов акта проверки возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий, если причиной отказа является невозможность их выполнения.

Отказ в предоставлении лицензии возможен по следующим основаниям:

- наличие в документах, представленных соискателем лицензии, недостоверной или искаженной информации;

- несоответствие соискателя лицензии принадлежащих ему или используемых им объектов лицензионным требованиям и условиям.

Не допускается отказ в предоставлении лицензии на основании величины объема продукции (работ, услуг), производимой или планируемой для производства соискателем лицензии. Отказ в предоставлении лицензии по иным основаниям Законом о лицензировании не предусмотрен.

Соискатель лицензии имеет право обжаловать в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, отказ лицензирующего органа в предоставлении лицензии или его бездействие.

Соискатель лицензии или лицензиат самостоятельно выбирают порядок лицензирования (общий или упрощенный). При этом упрощенный порядок лицензирования может применяться при условии заключения соискателем лицензии или лицензиатом договора страхования гражданской ответственности либо при наличии у лицензиата сертификата соответствия осуществляемого им лицензируемого вида деятельности международным стандартам*(222). Кроме того, упрощенный порядок лицензирования возможен только в отношении лицензирования видов деятельности, указанных в п. 6 ст. 9 Закона о лицензировании (например, перевозки воздушным транспортом грузов).

Соискатель лицензии, выбравший упрощенный порядок лицензирования, представляет в лицензирующий орган заявление и документы, предусмотренные Законом о лицензировании при осуществлении лицензирования в общем порядке, за исключением документов, перечень которых определяется положением о лицензировании конкретного вида деятельности. Также следует представить копию договора страхования гражданской ответственности (с представлением оригинала, если верность копии не засвидетельствована в нотариальном порядке).

При упрощенном порядке лицензирования проверка возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий лицензирующим органом не проводится, решение о предоставлении лицензии или об отказе в ее предоставлении принимается лицензирующим органом в срок, не превышающий 15 дней со дня поступления заявления о предоставлении лицензии и прилагаемых к нему документов.

На упрощенный порядок лицензирования может перейти лицензиат. В таком случае ему необходимо направить или представить в лицензирующий орган заявление о переходе на упрощенный порядок лицензирования с приложением копии договора страхования гражданской ответственности или копии сертификата соответствия осуществляемого им лицензируемого вида деятельности международным стандартам (с представлением оригинала в случае, если верность копии не засвидетельствована в нотариальном порядке).

Документ, подтверждающий наличие лицензии, лицензирующий орган бесплатно выдает лицензиату в течение трех дней после представления лицензиатом документа, подтверждающего уплату государственной пошлины.

Согласно ст. 10 Закона о лицензировании в решении о предоставлении лицензии и в документе, подтверждающем наличие лицензии, указываются:

- наименование лицензирующего органа;

- полное и (в случае если имеется) сокращенное наименования, в том числе фирменное наименование, и организационно-правовая форма юридического лица, место его нахождения, адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности, государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица;

- фамилия, имя и (в случае если имеется) отчество индивидуального предпринимателя, место его жительства, адреса мест осуществления лицензируемого вида деятельности, данные документа, удостоверяющего его личность, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя;

- лицензируемый вид деятельности (с указанием выполняемых работ и оказываемых услуг при осуществлении видов деятельности, указанных в п. 2 ст. 17 Закона о лицензировании);

- срок действия лицензии;

- идентификационный номер налогоплательщика;

- номер лицензии;

- дата принятия решения о предоставлении лицензии. Закон о лицензировании предусматривает возможность выдачи дубликата документа, подтверждающего наличие лицензии, заверенных лицензирующим органом копий такого документа (ст. 9); определены случаи, когда лицензиат обязан подать заявление о переоформлении указанного документа. В частности, в случае реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния (при наличии у каждого участвующего в слиянии юридического лица лицензии на один и тот же вид деятельности), изменения его наименования или места его нахождения либо изменения имени или места жительства индивидуального предпринимателя, а также в случае изменения адресов мест осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем лицензируемого вида деятельности (ст. 11).

Срок действия лицензии начинает течь с момента принятия решения о предоставлении лицензии и в соответствии со ст. 8 Закона о лицензировании не может быть менее 5 лет. Срок действия лицензии по его окончании может быть продлен по заявлению лицензиата в порядке переоформления документа, подтверждающего наличие лицензии. Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности предусматривается бессрочное действие лицензии*(223).

Действие лицензии прекращается со дня окончания срока действия лицензии, принятия лицензирующим органом решения о досрочном прекращении действия лицензии на основании письменного заявления лицензиата о прекращении им осуществления лицензируемого вида деятельности, а также в иных случаях, указанных в п. 3 ст. 13 Закона о лицензировании.

Действие лицензии по кругу лиц определено в п. 1 ст. 7 Закона. В частности, вид деятельности, на осуществление которого предоставлена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. В подтверждающем наличие лицензии документе указываются сведения о лицензиате, которые позволяют отграничить его от иных лиц. Допуск другого лица к осуществлению такой деятельности является нарушением условий действия лицензии, поскольку одним из основополагающих требований лицензирования является исключение сублицензионных отношений*(224).

Территориальные границы действия лицензии установлены п. 2 ст. 7 Закона о лицензировании. Во-первых, деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена федеральным органом исполнительной власти или органом исполнительной власти субъекта РФ, может осуществляться на всей территории РФ. Органу исполнительной власти субъекта РФ полномочия по осуществлению мероприятий в сфере лицензирования передаются федеральным органом исполнительной власти по соглашению с последним.

Во-вторых, деятельность, на осуществление которой лицензия предоставлена лицензирующим органом субъекта РФ*(225), может осуществляться только на территории этого субъекта РФ, на территориях иных субъектов РФ - при условии предварительного уведомления в письменной форме лицензиатом лицензирующих органов соответствующих субъектов РФ о намерении осуществлять лицензируемую деятельность на территориях этих субъектов РФ. Сведения, которые указываются в уведомлении, определены в п. 5 Постановления о лицензировании.

Лицензирующие органы ведут реестры лицензий на виды деятельности, лицензирование которых они осуществляют (ст. 14 Закона о лицензировании), ведение сводного реестра лицензий по всем видам деятельности нормами действующего законодательства не предусмотрено. Реестр лицензий - совокупность данных о предоставлении лицензий, переоформлении документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлении и возобновлении действия лицензий и об аннулировании лицензий.

Информация, содержащаяся в реестре лицензий, является открытой для ознакомления с ней физических и юридических лиц, которым она предоставляется за плату в виде выписок о конкретных лицензиатах, информация из реестра лицензий органам государственной власти и органам местного самоуправления предоставляется бесплатно.

Лицензирующие органы в соответствии со ст. 12 Закона о лицензировании осуществляют лицензионный контроль в отношении соискателей лицензий и лицензиатов. При этом лицензирующие органы осуществляют проверку как сведений о данных лицах, так и возможности выполнения (соблюдения) ими лицензионных требований и условий.

К отношениям, связанным с проведением лицензирующим органом проверки возможности выполнения соискателем лицензии лицензионных требований и условий и проверки соблюдения лицензиатом указанных требований и условий при осуществлении лицензируемого вида деятельности, применяются положения Федерального закона от 8 августа 2001 г. 134-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)"*(226).

Обратим внимание, что при упрощенном порядке лицензирования лицензионный контроль проводится только в отношении полноты и достоверности сведений о соискателе лицензии, содержащихся в представленных заявлении и документах. Кроме того, плановые проверки соответствия деятельности лицензиата лицензионным требованиям и условиям не проводятся.

За осуществление лицензируемых видов предпринимательской деятельности без лицензии либо с нарушением лицензионных требований и условий предусмотрена административная и уголовная ответственность.

В ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), в ч. 3 ст. 14.1 - за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), ч. 4 ст. 14.1 - за осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Совершение данных правонарушений влечет наложение административного штрафа на граждан, лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, должностных лиц, юридических лиц. При осуществлении предпринимательской деятельности с грубым нарушением*(227) условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), может быть назначено наказание в виде административного приостановления деятельности на срок до 90 суток.

В случае вынесения судьей решения об административном приостановлении деятельности лицензиата лицензирующий орган на основании п. 1 ст. 13 Закона о лицензировании в течение суток со дня вступления данного решения в законную силу приостанавливает действие лицензии на срок административного приостановления деятельности лицензиата.

Лицензиат обязан уведомить в письменной форме лицензирующий орган об устранении им нарушения лицензионных требований и условий, повлекшего за собой административное приостановление деятельности лицензиата.

Возобновление действия лицензии осуществляется лицензирующим органом по истечении срока административного приостановления деятельности лицензиата или при досрочном прекращении исполнения этого административного наказания.

Если же в установленный судьей срок лицензиат не устранил нарушение лицензионных требований и условий, повлекшее за собой административное приостановление деятельности лицензиата, лицензирующий орган обязан в соответствии с п. 2 ст. 13 Закона обратиться в суд с заявлением об аннулировании лицензии. Лицензия может быть аннулирована только решением суда*(228).

Применение мер уголовной ответственности по ч. 1 ст. 171 Уголовного кодекса Российской Федерации (далее - УК РФ) за незаконное предпринимательство осуществляется, если в результате осуществления предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением лицензионных требований и условий, причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо это деяние сопряжено с извлечением дохода в крупном размере. Крупным ущербом, доходом в крупном размере признаются ущерб, доход в сумме, превышающей 250 тыс. рублей. За совершение данных преступлений ч. 1 ст. 171 УК РФ предусмотрено уголовное наказание в виде штрафа, обязательных работ, ареста.

Часть 2 ст. 171 УК РФ устанавливает более строгие меры наказания за то же деяние, совершенное организованной группой, сопряженное с извлечением дохода в особо крупном размере, т.е. в сумме, превышающей 1 млн. рублей*(229).

5.3. Техническое регулирование предпринимательской деятельности

5.3.1. Понятие и принципы технического регулирования

Основным нормативным правовым актом, устанавливающим правила технического регулирования предпринимательской деятельности, является Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании"*(230) (далее - Закон о техническом регулировании). С принятием данного Закона началось реформирование системы стандартизации и сертификации продукции и услуг, действовавшей в России в течение длительного времени. С момента вступления в силу Закона о техническом регулировании Законы РФ от 10 июля 1993 г. N 5154-I "О стандартизации" и N 5151-I "О сертификации продукции и услуг"*(231) прекратили свое действие.

Техническое регулирование охватывает три области отношений и определяется Законом как правовое регулирование отношений в области установления, применения и исполнения обязательных требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также в области установления и применения на добровольной основе требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг и правовое регулирование отношений в области оценки соответствия.

Техническое регулирование осуществляется в соответствии со следующими принципами:

- применения единых правил установления требований к продукции, процессам производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнению работ или оказанию услуг;

- соответствия технического регулирования уровням развития национальной экономики, материально-технической базы и научно-технического развития;

- независимости органов по аккредитации, органов по сертификации от изготовителей, продавцов, исполнителей и приобретателей;

- единой системы и правил аккредитации;

- единства применения требований технических регламентов независимо от видов или особенностей сделок;

- недопустимости ограничения конкуренции при осуществлении аккредитации и сертификации;

- недопустимости совмещения полномочий органа государственного контроля (надзора) и органа по сертификации;

- недопустимости совмещения одним органом полномочий на аккредитацию и сертификацию;

- недопустимости внебюджетного финансирования государственного контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов.

Радикальные изменения произошли прежде всего в области установления обязательных государственных требований предпринимательской деятельности.

Взамен разрозненных требований, предъявляемых к отдельным видам безопасности товаров и содержащихся в различных нормативных актах, в Законе о техническом регулировании установлена система требований, предъявляемых к товарам и иным объектам для обеспечения их безопасности.

Безопасность продукции, а также процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации определяется Законом как состояние, при котором отсутствует недопустимый риск, связанный с причинением вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений.

5.3.2. Технические регламенты

Вместо государственных стандартов, содержавших обязательные требования к объектам регулирования, в Законе о техническом регулировании предусмотрено принятие новых нормативных документов - технических регламентов. Их значение по сравнению с ГОСТами значительно возрастет, поскольку технические регламенты должны приниматься, как правило, федеральным законом или международным договором, заключенным Российской Федерацией. Тем самым резко сокращается сфера действия ведомственных нормативных актов.

Технические регламенты устанавливают требования, обеспечивающие различные виды безопасности (излучений, биологическую, взрывобезопасность, механическую, пожарную, промышленную, термическую, химическую, электрическую, ядерную и радиационную, электромагнитную совместимость в части обеспечения безопасности работы приборов и оборудования), а также единство измерений. Обязательные требования к качеству технические регламенты в отличие от государственных стандартов не устанавливают.

Технические регламенты должны приниматься в целях защиты жизни и здоровья граждан, имущества физических и юридических лиц, жизни и здоровья животных и растений, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей. Принятие технических регламентов в других целях не допускается.

Процесс реформирования займет довольно длительный период. Технические регламенты, устанавливающие обязательные для применения и исполнения требования, должны быть приняты в течение семи лет со дня вступления в силу Закона о техническом регулировании. До принятия соответствующих технических регламентов требования к продукции, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению в части, соответствующей целям принятия технических регламентов.

Правительством РФ утверждается программа разработки технических регламентов, которая должна ежегодно уточняться и опубликовываться. Распоряжением Правительства РФ от 6 ноября 2004 г. N 1421-р утверждена Программа разработки технических регламентов на 2004-2006 годы*(232).

Принципиальным является положение Закона о том, что техническое регулирование не должно служить препятствием осуществлению предпринимательской деятельности в большей степени, чем это необходимо для соблюдения установленных целей принятия технических регламентов. Тем самым вмешательство государства в предпринимательскую деятельность ограничивается строго определенными законом целями.

Технические регламенты устанавливают с учетом риска причинения вреда минимально необходимые требования, обеспечивающие различные виды безопасности, в том числе ветеринарно-санитарные и фитосанитарные.

Требования к содержанию и применению технических регламентов установлены в Законе о техническом регулировании. Технический регламент должен содержать исчерпывающий перечень продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, в отношении которых устанавливаются его требования. В техническом регламенте могут содержаться правила и формы оценки соответствия, предельные сроки оценки соответствия в отношении каждого объекта и (или) требования к терминологии, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения.

Важно отметить, что содержащиеся в технических регламентах обязательные требования являются исчерпывающими, имеют прямое действие на территории Российской Федерации и могут быть изменены только путем внесения изменений и дополнений в соответствующий технический регламент.

В техническом регламенте содержатся требования к характеристикам продукции, процессам производства, эксплуатации, перевозки, реализации и утилизации, но не должны содержаться требования к конструкции и исполнению, за исключением случаев, когда из-за отсутствия требований к конструкции и исполнению с учетом степени риска причинения вреда не обеспечивается достижение целей принятия технического регламента. Технический регламент не может содержать требования к продукции, причиняющей вред жизни или здоровью граждан, накапливаемый при длительном использовании этой продукции и зависящий от других факторов, не позволяющих определить степень допустимого риска. В таких случаях в техническом регламенте могут содержаться требования, касающиеся информирования приобретателя о возможном вреде и о факторах, от которых он зависит.

В технических регламентах могут содержаться специальные требования, обеспечивающие защиту отдельных категорий граждан (несовершеннолетних, инвалидов, беременных женщин, кормящих матерей).

Законом предусмотрено принятие технических регламентов двух видов: общих и специальных.

Требования общего технического регламента обязательны для применения и соблюдения в отношении любых видов продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации.

Общие технические регламенты принимаются по вопросам: пожарной, биологической, экологической, ядерной и радиационной безопасности, безопасности эксплуатации и утилизации машин и оборудования, электромагнитной совместимости, безопасной эксплуатации зданий, строений, сооружений и безопасного использования прилегающих к ним территорий.

В требованиях специальных технических регламентов учитываются технологические и иные особенности отдельных видов продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации.

Следует подчеркнуть, что специальные технические регламенты устанавливают требования только к тем видам продукции, процессам производства и другим видам деятельности, в отношении которых установленные законом цели принятия технических регламентов не обеспечиваются требованиями общих технических регламентов.

Порядок разработки, принятия, изменения и отмены технического регламента установлен Законом о техническом регулировании. Процесс разработки и принятия технических регламентов характеризуется открытостью и доступностью для обсуждения любыми заинтересованными лицами. Разработчиком проекта технического регламента может быть любое лицо.

Процесс разработки и принятия технического регламента состоит из нескольких этапов. Уведомление о разработке технического регламента должно быть опубликовано в печатном издании федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию, каковым определено Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии*(233), и в информационной системе общего пользования в электронной цифровой форме. В уведомлении должно содержаться обоснование необходимости принятия технического регламента, информация о том, в отношении какого объекта технического регулирования будут устанавливаться разрабатываемые требования и чем они отличаются от положений соответствующих международных стандартов или обязательных требований, действующих на территории РФ; наименование или ФИО разработчика, почтовый адрес и при наличии - адрес электронной почты, по которым осуществляется прием замечаний заинтересованных лиц.

Затем осуществляется публичное обсуждение проекта технического регламента, срок которого не может быть менее чем 2 месяца. Заинтересованные лица должны получить доступ к проекту технического регламента и вправе получить копию проекта технического регламента. Разработчик составляет перечень полученных замечаний, которые обязан сохранить до дня вступления в силу принимаемого технического регламента.

Уведомление о завершении публичного обсуждения проекта технического регламента должно быть опубликовано в том же порядке, что и о его разработке.

Доработанный проект технического регламента и перечень полученных замечаний должны быть доступны для ознакомления желающими. Проект федерального закона о техническом регламенте направляется в Государственную Думу субъектом права законодательной инициативы при наличии определенных документов.

Государственная Дума полученные документы направляет в Правительство РФ.

Правительство РФ подготавливает отзыв на проект закона, подготовленный с учетом заключения экспертной комиссии по техническому регулированию, и в течение одного месяца направляет в Государственную Думу. В состав экспертной комиссии на паритетных началах включаются представители федеральных органов исполнительной власти, научных организаций, саморегулируемых организаций, общественных объединений предпринимателей и потребителей. Заседания экспертной комиссии являются открытыми. Заключение комиссии подлежит обязательному опубликованию в печатном издании федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и в информационной системе общего пользования в электронно-цифровой форме.

Государственная Дума принимает в первом чтении проект федерального закона о техническом регламенте, который публикуется в том же печатном издании.

Поправки к принятому в первом чтении проекту федерального закона о техническом регулировании после окончания срока их подачи публикуются в информационной системе общего пользования в электронно-цифровой форме не позднее чем за 1 месяц до рассмотрения Государственной Думой проекта федерального закона о техническом регламенте во втором чтении. Подготовленный ко второму чтению проект федерального закона о техническом регламенте направляется в Правительство РФ, которое на данный проект в установленный срок направляет отзыв, подготовленный с учетом заключения экспертной комиссии.

Внесение изменений и дополнений в технический регламент и отмена технического регламента осуществляется в порядке, предусмотренном Законом в отношении разработки и принятия технических регламентов.

5.3.3. Стандартизация

Второй областью отношений, регулируемых Законом о техническом регулировании, является стандартизация.

Стандартизация определяется как деятельность по установлению правил и характеристик в целях их добровольного многократного использования, направленная на достижение упорядоченности в сферах производства и обращения продукции и повышения конкурентоспособности продукции, работ и услуг. В отличие от ранее действовавшего законодательства применение стандартов является добровольным.

Стандарты не должны противоречить техническим регламентам. Как указывалось, технические регламенты устанавливают минимально необходимые обязательные требования, обеспечивающие различного рода безопасность объекта технического регулирования.

Целями же стандартизации является повышение уровня безопасности жизни и здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, экологической безопасности, безопасности жизни или здоровья животных и растений и содействие соблюдению требований технических регламентов. Целями стандартизации являются также повышение уровня безопасности объектов с учетом риска возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера; обеспечение научно-технического прогресса; повышение конкурентоспособности продукции, работ, услуг; рациональное использование ресурсов; техническая и информационная совместимость; сопоставимость результатов исследований (испытаний) и измерений, технических и экономико-статистических данных; взаимозаменяемость продукции.

Осуществление стандартизации не должно создавать препятствия производству и обращению продукции в большей степени, чем это минимально необходимо для выполнения установленных целей стандартизации.

Предполагается сформировать независимую систему стандартизации, ориентированную на соответствие новейшим достижениям науки и технологии, гармонизированную с международной системой стандартизации*(234).

Законом предусмотрены четыре вида документов по стандартизации:

- национальные стандарты;

- правила стандартизации, нормы и рекомендации в области стандартизации;

- применяемые в установленном порядке классификации - общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации;

- стандарты организаций.

Национальные стандарты утверждаются национальным органом Российской Федерации по стандартизации, т.е. Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии. Основные полномочия национального органа Российской Федерации по стандартизации определены в Законе о техническом регулировании. Национальный орган по стандартизации создает технические комитеты по стандартизации и координирует их деятельность.

Национальные стандарты и общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации, в том числе правила их разработки и применения, представляют собой национальную систему стандартизации.

Национальные стандарты и общероссийские классификаторы технико-экономической и социальной информации подлежат опубликованию*(235).

Национальный орган Российской Федерации по стандартизации разрабатывает и утверждает Программу разработки национальных стандартов. Предусмотренный в Законе порядок разработки национальных стандартов на начальных этапах сходен с порядком, установленным для разработки технических регламентов.

Разработчиком национального стандарта может быть любое лицо. Уведомление о разработке национального стандарта направляется в национальный орган по стандартизации и публикуется, как и уведомление о разработке технического регламента, в печатном издании федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и в информационной системе общего пользования в электронно-цифровой форме. В уведомлении должна содержаться информация об отличиях проекта национального стандарта от положений соответствующих международных стандартов. Разработчик национального стандарта должен обеспечить доступность проекта заинтересованным лицам для ознакомления. С этой целью разработчик предоставляет всем желающим копию проекта национального стандарта.

Разработчик проводит публичное обсуждение проекта, дорабатывает проект с учетом полученных в письменной форме замечаний заинтересованных лиц и составляет перечень полученных замечаний с кратким изложением их содержания и результатов их обсуждения. Срок публичного обсуждения проекта национального стандарта не может быть менее чем два месяца. Уведомление о завершении публичного обсуждения проекта национального стандарта публикуется в том же издании и порядке, что и уведомление о его разработке. Доработанный проект и полученные замечания к нему также должны быть доступны заинтересованным лицам для ознакомления.

Далее проект национального стандарта с перечнем замечаний представляется разработчиком в технический комитет по стандартизации, который организует проведение экспертизы проекта. На основании представленных документов и с учетом результатов экспертизы технический комитет готовит мотивированное предложение об утверждении или отклонении проекта национального стандарта.

Данное предложение направляется в национальный орган по стандартизации, который принимает решение об утверждении или отклонении проекта национального стандарта. Уведомление об утверждении национального стандарта подлежит опубликованию в течение 30 дней со дня его утверждения в печатном издании федерального органа исполнительной власти по техническому регулированию и в информационной системе общего пользования в электронно-цифровой форме.

Правительством Российской Федерации 20 сентября 2003 года утверждено Положение об опубликовании национальных стандартов и общероссийских классификаторов технико-экономической и социальной информации*(236).

Технические регламенты, документы национальной системы стандартизации, международные стандарты, привила стандартизации, национальные стандарты других государств и информация о международных договорах в области стандартизации и подтверждения соответствия составляет Федеральный информационный фонд технических регламентов и стандартов, являющийся государственным информационным ресурсом. Порядок его создания и ведения, а также правила пользования им устанавливает Правительство РФ*(237). Заинтересованным лицам должен быть обеспечен свободный доступ к информационным ресурсам, за исключением случаев когда доступ ограничивается в интересах сохранения государственной, служебной или коммерческой тайны.

Коммерческие, общественные, научные организации, саморегулируемые организации, объединения юридических лиц могут разрабатывать и самостоятельно утверждать исходя из необходимости их применения стандарты.

Стандарты организаций разрабатываются для целей стандартизации, установленных законом, для совершенствования производства и обеспечения качества продукции, а также для распространения и использования полученных в различных областях знаний результатов исследований (испытаний), измерений и разработок.

Порядок разработки, утверждения, учета, изменения и отмены стандартов организаций устанавливается ими самостоятельно в соответствии с установленными Законом о техническом регулировании принципами стандартизации.

Стандарты организаций применяются равным образом и в равной мере независимо от страны и (или) места производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, видов или особенностей сделок и (или) лиц, которые являются изготовителями, исполнителями, продавцами, приобретателями. Тем самым значение данного вида стандартов резко повышается.

5.3.4. Подтверждение соответствия

Закон о техническом регулировании распространяет свое действие и на отношения в области подтверждения соответствия.

Подтверждение соответствия определяется Законом как документальное удостоверение соответствия продукции или иных объектов, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, выполнения работ или оказания услуг требованиям технических регламентов, положениям стандартов или условиям договоров.

Подтверждение соответствия осуществляется в целях:

- удостоверения соответствия продукции или иных объектов техническим регламентам, стандартам, условиям договоров;

- содействия приобретателям в компетентном выборе продукции (работ, услуг);

- повышения конкурентоспособности продукции, работ, услуг на российском и международных рынках;

- создания условия для обеспечения свободного перемещения товаров по территории Российской Федерации, а также для осуществления международного экономического, научно-технического сотрудничества и международной торговли.

Подтверждение соответствия может носить добровольный или обязательный характер.

Закон о техническом регулировании исходит из недопустимости применения обязательного подтверждения соответствия к объектам, в отношении которых не установлены требования технических регламентов, а также недопустимости подмены обязательного подтверждения соответствия добровольной сертификацией.

Законом о техническом регулировании провозглашается защита имущественных интересов заявителей, соблюдение коммерческой тайны в отношении сведений, полученных при осуществлении подтверждения соответствия.

На защиту интересов заявителей направлены правила Закона об обеспечении доступности информации заинтересованным лицам о порядке осуществления подтверждения соответствия, установление перечня форм и схем обязательного подтверждения соответствия в отношении определенных видов продукции в соответствующем техническом регламенте.

Добровольное подтверждение соответствия может осуществляться для установления соответствия национальным стандартам, стандартам организаций, системам добровольной сертификации, условиям договора.

Добровольное подтверждение соответствия осуществляется в отношении широкого круга объектов - продукции, процессов производства, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, работ и услуг, а также иных объектов, в отношении которых установлены требования стандартами, системами добровольной сертификации и договорами.

Добровольное подтверждение осуществляется по инициативе заявителя на основании договора заявителя с органом по сертификации.

Система добровольной сертификации, т.е. совокупность правил выполнения работ по сертификации, ее участников и правил функционирования системы в целом, может быть создана юридическим лицом и (или) индивидуальным предпринимателем или несколькими юридическими лицами и (или) индивидуальными предпринимателями.

Лица, создавшие систему добровольной сертификации, устанавливают перечень объектов, подлежащих сертификации, и их характеристик, на соответствие которым осуществляется добровольная сертификация, правила выполнения работ и порядок их оплаты, определяют участников данной системы.

Системой добровольной сертификации может предусматриваться применение знака соответствия. Знак соответствия является обозначением, служащим для информирования приобретателей о соответствии объекта сертификации требованиям системы добровольной сертификации или национальному стандарту.

Система добровольной сертификации может быть зарегистрирована федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию. Порядок регистрации определяется соответствующим Положением*(238). Отказ в регистрации может быть обжалован в судебном порядке.

Федеральный орган исполнительной власти по техническому регулированию ведет единый реестр зарегистрированных систем добровольной сертификации. В реестре содержатся сведения о лицах, создавших системы добровольной сертификации, правилах их функционирования, знаках соответствия и порядке их применения. Сведения, содержащиеся в едином реестре, должны предоставляться заинтересованным лицам.

Обязательное подтверждение соответствия проводится только в случаях, установленных техническими регламентами, и исключительно на соответствие требований технических регламентов.

Обязательное подтверждение соответствия осуществляется в двух формах: путем принятия декларации о соответствии и обязательной сертификации.

Форма и схемы обязательного подтверждения соответствия устанавливаются только техническим регламентом с учетом степени риска недостижения целей технического регламента.

Декларация о соответствии и сертификат соответствия имеют равную юридическую силу независимо от схемы обязательного подтверждения соответствия и действуют на всей территории Российской Федерации.

Декларирование соответствия осуществляется по одной из следующих схем:

- принятие декларации о соответствии на основании собственных доказательств;

- принятие декларации о соответствии на основании собственных доказательств и доказательств, полученных с участием третьей стороны - органа по сертификации и (или) аккредитованной испытательной лаборатории (центра).

Круг заявителей устанавливается соответствующим техническим регламентом.

Схема декларирования с участием третьей стороны устанавливается в техническом регламенте в случае, если отсутствие третьей стороны приведет к недостижению целей подтверждения соответствия.

При декларировании соответствия на основании собственных доказательств заявитель формирует самостоятельно доказательственные материалы. Состав таких доказательств определяется техническим регламентом.

В качестве доказательств могут использоваться техническая документация, результаты собственных исследований (испытаний) и измерений и (или) другие документы, послужившие мотивированным основанием для подтверждения соответствия продукции требованиям технических регламентов.

Форма декларации о соответствии утверждается федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию. Срок действия декларации определяется техническим регламентом.

Состав сведений, составляющих содержание декларации, определен в Законе о техническом регулировании.

Оформленная надлежащим образом декларация о соответствии подлежит регистрации федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию в течение трех дней.

Порядок ведения реестра деклараций о соответствии, предоставления содержащихся в реестре сведений и порядок оплаты за предоставление таких сведений определяются Правительством РФ.

Обязательная сертификация осуществляется органом по сертификации на основании договора с заявителем.

Соответствие продукции требованиям технических регламентов подтверждается сертификатом соответствия, выдаваемым заявителю органом по сертификации.

Срок действия сертификата соответствия определяется техническим регламентом. Форма сертификата утверждается федеральным органом исполнительной власти по техническому регулированию. В сертификате соответствия должна быть предусмотрена информация, установленная Законом о техническом регулировании.

Для проведения исследований и измерений орган по сертификации привлекает испытательные лаборатории (центры), аккредитованные в установленном порядке. Аккредитации также подлежат органы по сертификации.

Аккредитация определяется законом как официальное признание органом по аккредитации компетентности лица выполнять работы в определенной области оценки соответствия.

Аккредитация органов по сертификации и испытательных лабораторий позволяет повысить доверие изготовителей, продавцов и приобретателей к деятельности органов по сертификации и испытательных лабораторий. Аккредитация создает условия для признания результатов деятельности органов по сертификации и испытательных лабораторий.

При осуществлении аккредитации недопустимо ограничение конкуренции.

Запрещается совмещать одним органом полномочий по аккредитации и сертификации.

Органы по сертификации не вправе предоставлять аккредитованным лабораториям (центрам) сведения о заявителе.

Аккредитованные лаборатории (центры) оформляют результаты исследований (испытаний) и измерений соответствующими протоколами, на основании которых орган по сертификации выносит решение о выдаче или об отказе в выдаче сертификата соответствия.

Продукция, соответствие которой требованиям технических регламентов подтверждено в порядке, определенном законом, маркируется знаком обращения на рынке. Данный знак не является специальным защищенным знаком и наносится в информационных целях. Постановлением Правительства РФ от 19 ноября 2003 г. N 696 утверждено описание знака обращения на рынке*(239).

Орган по сертификации ведет реестр выданных им сертификатов соответствия, а Федеральный орган по техническому регулированию ведет единый реестр выданных сертификатов соответствия.

Обязанностями заявителя являются: обеспечивать соответствие продукции требованиям технических регламентов; выпускать в обращение продукцию, подлежащую обязательному подтверждению соответствия, только после осуществления такого подтверждения; указывать в сопроводительной технической документации и при маркировке продукции сведения о сертификате соответствия или декларации о соответствии; предъявлять в органы государственного контроля (надзора) за соблюдением требований технических регламентов, а также заинтересованным лицам документы, свидетельствующие о подтверждении соответствия продукции требованиям технических регламентов; приостанавливать или прекращать реализацию продукции, если срок действия сертификата соответствия или декларации о соответствии истек либо действие этих документов приостановлено или прекращено; извещать орган по сертификации об изменениях, вносимых в техническую документацию или технологические процессы производства сертифицированной продукции; приостанавливать производство продукции, которая не соответствует требованиям технических регламентов, на основании решений органов государственного контроля.

Следует отметить, что Законом о техническом регулировании предусмотрена постепенная замена подтверждения соответствия обязательной сертификации декларированием о соответствии. С этой целью Правительство РФ до вступления в силу соответствующих регламентов ежегодно будет дополнять перечень отдельных видов продукции, в отношении которых происходит замена обязательной сертификации декларированием соответствия.

За соблюдением требований технических регламентов осуществляется государственный контроль (надзор) уполномоченными органами, который осуществляет Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии до принятия Правительством РФ решения о передаче этих функций другим федеральным органам исполнительной власти*(240).

Изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), которому стало известно о несоответствии выпущенной в обращение продукции требованиям технических регламентов, обязан сообщить об этом в орган государственного контроля в течение десяти дней. Если такую информацию получил продавец (исполнитель, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя), то он обязан довести в течение десяти дней эту информацию до изготовителя.

Любое иное лицо, помимо указанных выше, вправе направить информацию о несоответствии продукции требованиям технических регламентов в орган государственного контроля. Последний в свою очередь должен известить в течение пяти дней изготовителя.

Законом достаточно подробно регламентированы действия изготовителя в случае получения такой информации. При несоответствии продукции требованиям технических регламентов он обязан принять все необходимые меры, чтобы вред, связанный с обращением такой продукции, не увеличился.

Изготовитель составляет программу мероприятий по предотвращению вреда и согласовывает ее с органом государственного контроля.

Устранение недостатков, а также доставка продукции к месту устранения недостатков и возврат ее приобретателям осуществляются изготовителем (продавцом, лицом, осуществляющим функции иностранного изготовителя) за его счет. Если угроза причинения вреда не может быть устранена путем проведения мероприятий, изготовитель обязан незамедлительно приостановить производство и реализацию продукции, отозвать продукцию и возместить убытки, возникшие в связи с отзывом продукции.

При признании достоверности информации о несоответствии продукции требованиям технических регламентов орган государственного контроля выдает предписание о разработке мероприятий по предотвращению причинения вреда. В случае невыполнения предписания или невыполнении программы мероприятий орган государственного контроля, а также иные лица, которым стало известно об этом, вправе обратиться в суд с иском о принудительном отзыве продукции. В таких случаях суд обязывает ответчика совершить действия по отзыву продукции.

Убытки, причиненные приобретателям продукции в связи с отзывом продукции, подлежат возмещению изготовителем (продавцом, лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя).

5.4. Правовые основы обращения с отходами

Правовое регулирование обращения с отходами осуществляется с целью предотвращения вредного воздействия отходов производства и потребления на здоровье человека и окружающую природную среду, а также вовлечения таких отходов в хозяйственный оборот в качестве дополнительных источников сырья.

Основной закон, определяющий правовой режим обращения с отходами, - Федеральный закон от 24 июня 1998 г. N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления" (далее - Закон об отходах)*(241).

Нормы права, регулирующие отношения в области обращения с отходами, содержатся также в актах различных отраслей законодательства - экологического, земельного, водного, градостроительного, о здравоохранении, о недрах и др.*(242)

Законодательство определяет понятие отходов и правила обращения с ними.

Отходы - остатки сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, которые образовались в процессе производства или потребления, а также товары (продукция), утратившие свои потребительские свойства (ст. 1 Закона об отходах).

Под обращением с отходами понимается деятельность, в процессе которой образуются отходы, а также деятельность по сбору, использованию, обезвреживанию, транспортированию, размещению отходов (ст. 1 Закона об отходах).

Общие требования к осуществлению предпринимательской деятельности, установленные законодательством в данной сфере, касаются любых действий, охватываемых понятием "обращение с отходами", и предъявляются на всех стадиях хозяйственной деятельности субъектов предпринимательства.

1. Проектирование, строительство, реконструкция, консервация и ликвидация предприятий, зданий, строений, сооружений и иных объектов, в процессе эксплуатации которых образуются отходы, допускаются:

- при положительном заключении государственной экологической экспертизы, а также при наличии у индивидуальных предпринимателей и юридических лиц технической и технологической документации об использовании, обезвреживании образующихся отходов;

- при соблюдении указанными лицами экологических, санитарных и иных требований, установленных законодательством РФ в области охраны окружающей природной среды и здоровья человека. В частности, запрещается ввод в эксплуатацию объектов, не оснащенных техническими средствами и технологиями обезвреживания и безопасного размещения отходов производства, средствами контроля за загрязнением окружающей среды*(243).

На этой стадии необходимо предусматривать места (площадки) для сбора отходов в соответствии с установленными законом правилами и нормативами.

2. Аналогичные требования должны соблюдаться хозяйствующими субъектами и в процессе эксплуатации предприятий и иных объектов, связанной с обращением с отходами (ст. 39 Федерального закона от 10 января 2002 г. N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды").

Отходы производства, в том числе радиоактивные, подлежат сбору, использованию, обезвреживанию, транспортировке, хранению и захоронению, условия и способы которых должны быть безопасными для населения и окружающей среды. Запрещается сброс отходов производства, в том числе радиоактивных отходов, в поверхностные и подземные водные объекты, на водосборные площади, в недра и на почву*(244).

Законодательство предусматривает обязанность хозяйствующих субъектов совершенствовать производственные процессы в сторону снижения их отходности, внедрения малоотходных и безотходных технологий на основе новейших научно-технических достижений (например, основанных на комплексном использовании природных ресурсов, утилизации отходов, замкнутом цикле производства и др.).

Индивидуальные предприниматели и юридические лица обязаны разрабатывать проекты нормативов образования отходов и лимитов на размещение отходов в целях уменьшения количества образования отходов, предотвращения их негативного воздействия на окружающую среду и представлять указанные проекты на утверждение в территориальный орган исполнительной власти в области обращения с отходами.

Норматив образования отходов - установленное количество отходов конкретного вида при производстве единицы продукции.

Лимит на размещение отходов - предельно допустимое количество отходов конкретного вида, которые разрешается размещать определенным способом на установленный срок в объектах размещения отходов с учетом экологической обстановки на данной территории. В соответствии с Правилами разработки и утверждения нормативов образования отходов и лимитов на их размещение, утвержденными постановлением Правительства РФ от 16 июня 2000 г. N 461*(245), лимиты на размещение отходов устанавливают федеральные органы исполнительной власти в области обращения с отходами сроком на 5 лет при условии ежегодного подтверждения индивидуальными предпринимателями и юридическими лицами неизменности производственного процесса и используемого сырья.

При нарушении нормативов образования отходов и лимитов на их размещение деятельность индивидуальных предпринимателей и юридических лиц в области обращения с отходами может быть ограничена, приостановлена или прекращена (п. 5 ст. 18 Закона об отходах).

Индивидуальные предприниматели и юридические лица должны вести в установленном порядке учет образовавшихся, использованных, обезвреженных, переданных другим лицам или полученных от других лиц и размещенных отходов; проводить инвентаризацию отходов и объектов их размещения, а также предоставлять в установленном порядке необходимую информацию (отчетность) в области обращения с отходами. Порядок учета и инвентаризации устанавливают федеральные органы исполнительной власти в области обращения с отходами и в области статистического учета.

На основании предоставляемой информации федеральный орган в области обращения с отходами и его территориальные органы ведут государственный кадастр отходов*(246).

3. Особые требования предъявляются к осуществлению предпринимательской деятельности на стадии размещения отходов, под которым понимается их хранение и захоронение.

Создание объектов размещения отходов, т.е. специально оборудованных сооружений, предназначенных для размещения отходов (полигонов, шламохранилищ, отвалов горных пород и др.), допускается только на основании разрешений, выданных федеральными органами исполнительной власти в области обращения с отходами и после специальных (геологических, гидрологических и иных) исследований при наличии положительного заключения государственной экологической экспертизы. Объекты размещения отходов вносятся в государственный реестр.

Индивидуальные предприниматели и юридические лица на территориях объектов размещения отходов и в пределах их воздействия на окружающую природную среду обязаны проводить мониторинг состояния окружающей природной среды.

Запрещается захоронение отходов на территориях городских и других поселений, лесопарковых, курортных, лечебно-оздоровительных, рекреационных зон, а также водоохранных зон, на водосборных площадях подземных водных объектов, которые используются в целях питьевого и хозяйственно-бытового водоснабжения. Запрещается захоронение отходов в местах залегания полезных ископаемых и ведения горных работ в случаях, если возникает угроза загрязнения мест залегания полезных ископаемых и безопасности ведения горных работ.

За размещение отходов с индивидуальных предпринимателей и юридических лиц взимается плата в соответствии с законодательством. При внедрении хозяйствующими субъектами технологий, обеспечивающих уменьшение количества отходов, размер платы может быть понижен*(247).

Наряду с рассмотренными общими требованиями, которые предъявляются к индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, осуществляющим обращение с отходами, законодательством установлены специальные требования, обусловленные особенностями хозяйственной деятельности в различных отраслях экономики (промышленности, сельском хозяйстве, на транспорте, в энергетике и т.д.), а также в пределах определенных территорий (городских и сельских поселений, курортных и лечебно-оздоровительных зон и др.).

Так, при проектировании, строительстве и эксплуатации объектов нефтегазодобывающих производств, объектов переработки, транспортировки, хранения и реализации нефти, газа и продуктов их переработки должны предусматриваться эффективные меры по очистке и обезвреживанию отходов производства и сбора нефтяного (попутного) газа и минерализованной воды, рекультивации нарушенных и загрязненных земель, снижению негативного воздействия на окружающую среду (ст. 46 Закона об охране окружающей среды).

Особый правовой режим установлен законодательством и для отдельных видов отходов. Видом отходов называется совокупность отходов, которые имеют общие признаки в соответствии с системой классификации отходов*(248).

Среди отходов производства выделяются опасные отходы, т.е. отходы, которые содержат вредные вещества, обладающие опасными свойствами (токсичностью, взрывоопасностью, пожароопасностью, высокой реакционной способностью) или содержащие возбудителей инфекционных болезней, либо которые могут представлять непосредственную или потенциальную опасность для окружающей природной среды и здоровья человека самостоятельно или при вступлении в контакт с другими веществами (ст. 1 Закона об отходах).

Любая деятельность по обращению с такими отходами подлежит лицензированию*(249). Опасные отходы в зависимости от степени их вредного воздействия на окружающую природную среду и здоровье человека подразделяются на классы опасности. Индивидуальные предприниматели и юридические лица, в процессе деятельности которых образуются опасные отходы, обязаны подтвердить отнесение данных отходов к конкретному классу опасности в порядке, установленном федеральными органами исполнительной власти в области обращения с отходами.

На основании данных о составе и свойствах опасных отходов, оценки их опасности составляется паспорт опасных отходов - документ, удостоверяющий принадлежность отходов к отходам соответствующего вида и класса опасности, содержащий сведения об их составе*(250).

При отсутствии технической или иной возможности обеспечить безопасное для окружающей природной среды и здоровья человека обращение с опасными отходами деятельность индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, в процессе которой образуются опасные отходы, может быть ограничена или запрещена.

К опасным отходам относятся и радиоактивные отходы, обращение с которыми регулируется как нормами Федерального закона от 10 января 2002 г. N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" (ст. 48, 51), так и специальным законодательством*(251).

Особенности правового режима предусмотрены законодательством для обращения с такими видами отходов, как лом и отходы цветных и черных металлов, которые представляют интерес с точки зрения их использования в качестве вторичного сырья.

Лом и отходы цветных и (или) черных металлов - пришедшие в негодность или утратившие свои потребительские свойства изделия из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, отходы, образовавшиеся в процессе производства изделий из цветных и (или) черных металлов и их сплавов, а также неисправимый брак, возникший в процессе производства указанных изделий (ст. 1 Закона об отходах).

Юридические лица и индивидуальные предприниматели могут осуществлять обращение с ломом и отходами цветных и черных металлов в случае, если имеются документы, подтверждающие их право собственности на указанные отходы.

В соответствии с Законом об отходах они принадлежат на праве собственности тем индивидуальным предпринимателям и юридическим лицам, которые являются собственниками сырья, материалов, полуфабрикатов, иных изделий или продуктов, товаров (продукции), в результате использования которых эти отходы образовались.

Приобретение отходов другими лицами может осуществляться в соответствии с общими правилами гражданского законодательства о договорах по отчуждению имущества (купле-продаже, мене, дарении) и об основаниях приобретения права собственности на бесхозяйные вещи (п. 2 ст. 226 ГК РФ) с особенностями, установленными законодательством об обращении с отходами применительно к их отдельным видам. Например, отчуждение опасных отходов может осуществляться только при наличии соответствующей лицензии у приобретателя.

Деятельность по заготовке, переработке и реализации лома цветных и черных металлов лицензируется*(252), а также регламентируется Правилами обращения с ломом и отходами цветных металлов и их отчуждения и Правилами обращения с ломом и отходами черных металлов и их отчуждения, утвержденными постановлениями Правительства РФ от 11 мая 2001 г. N 370 (ред. от 1 февраля 2005 г.) и N 369 (ред. от 14 апреля 2003 г.)*(253).

Государственный контроль за соблюдением требований, предъявляемых к обращению с отходами, осуществляется различными государственными органами. Специально уполномоченным органом в данной сфере является Федеральная служба по экологическому, технологическому и атомному надзору, руководство которой осуществляет Правительство РФ*(254).

Федеральная служба принимает методические указания по разработке проектов нормативов образования отходов; правила инвентаризации объектов размещения отходов и правила учета в области обращения с отходами. К ее полномочиям относятся установление лимитов на размещение отходов; ведение государственного кадастра отходов и государственного учета в области обращения с отходами, а также работы по паспортизации опасных отходов. На Федеральную службу возложены функции лицензирования деятельности по обращению с опасными отходами, а также с радиоактивными отходами при их хранении, переработке, транспортировании и захоронении.

Нарушение законодательства Российской Федерации в области обращения с отходами влечет за собой административную, уголовную или гражданско-правовую ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Административная ответственность за несоблюдение экологических и санитарно-эпидемиологических требований при сборе, складировании, использовании, переработке, транспортировке, захоронении и ином обращении с отходами предусмотрена ст. 8.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях. Статьями 8.6, 8.13, 8.19, 8.31 КоАП РФ установлены нормы об ответственности за нарушение правил обращения с отходами в связи с охраной земель, лесов, водных объектов, обеспечением правового режима внутренних морских вод, территориального моря, континентального шельфа и исключительной экономической зоны РФ.

Специальными статьями КоАП РФ предусмотрена ответственность за нарушение правил обращения с ломом и отходами цветных и черных металлов (приема, учета, хранения, транспортировки, отчуждения) (ст. 14.26, 19.14).

Вред, причиненный нарушением законодательства об обращении с отходами, подлежит возмещению в соответствии с общими положениями ГК РФ и другими нормативными актами, предусматривающими специальные методики исчисления причиненного ущерба (например, в сфере охраны вод, недр, лесов и др.).

Исковые требования о прекращении деятельности индивидуальных предпринимателей и юридических лиц, осуществляемой с нарушением законодательства в области обращения с отходами, рассматриваются судом или арбитражным судом в соответствии с законодательством РФ*(255).

За нарушение правил обращения экологически опасных веществ и отходов может наступить уголовная ответственность (ст. 247 УК РФ).

Глава 6. Общие положения о субъектах предпринимательского права

6.1. Понятие и признаки субъектов предпринимательского права

6.1.1. Понятие субъектов предпринимательского права

Субъекты предпринимательского права - это лица, непосредственно ведущие предпринимательскую деятельность, а также РФ, субъекты РФ, муниципальные образования, которые в лице органов власти регулируют и контролируют эту деятельность. Указанные субъекты являются носителями прав и обязанностей в области осуществления и регулирования предпринимательской деятельности*(256).

Государство, муниципальные образования непосредственно не осуществляют предпринимательскую деятельность - не производят товары, не выполняют работы (услуги) аналогично тому, как это делают индивидуальные предприниматели, коммерческие организации, а также занимающиеся предпринимательской деятельностью некоммерческие организации. Подобная деятельность производится публично-правовыми образованиями опосредованно через создаваемые ими унитарные предприятия.

Вместе с тем государство, муниципальные образования, являясь собственниками принадлежащего им имущества, распоряжаются им, например, в процессе приватизации, передают в аренду, передают участки недр инвесторам на основе соглашений о разделе продукции и иным образом используют его, получая доходы от такого использования. Продажа имущества РФ возложена на Российский фонд федерального имущества*(257), передача в аренду - на Федеральное агентство по управлению федеральным имуществом.

В литературе весьма распространена точка зрения, что государство - Российская Федерация, субъекты РФ, а также муниципальные образования, используя таким образом имущество, осуществляют предпринимательскую деятельность, хотя преобладающей в их деятельности является хозяйственно-организующая деятельность и регулирующее воздействие в отношении всех субъектов-предпринимателей*(258).

Полагаем, что государство, равно как и муниципальные образования, непосредственно само, от своего имени, предпринимательской деятельностью не занимается, так как:

1) Конституция РФ говорит об управлении государственной собственностью (п. "д" ст. 71), муниципальной собственностью (ч. 1 ст. 132), не квалифицируя эту деятельность в качестве предпринимательской. В то же время предусмотрено право физического лица (человека и гражданина) на свободное использование своих способностей и имущества для занятия предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельностью (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ);

2) в силу ГК РФ предпринимательской деятельностью занимаются физические и юридические лица (ст. 23, 48), зарегистрированные в установленном законом порядке. РФ, субъекты РФ, муниципальные образования участвуют в гражданских правоотношениях, действуя соответственно через органы государственной власти, органы местного самоуправления (ст. 124, 125 ГК). Но, как известно, не всегда совершение даже возмездных сделок является предпринимательской деятельностью. Предпринимательской признается деятельность, обладающая целым рядом признаков (которые рассмотрены в главе 1 учебника). Во всяком случае, ГК РФ не относит публично-правовые образования к субъектам предпринимательской деятельности;

3) Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*(259) (далее - Закон о конкуренции) называет в качестве хозяйствующих субъектов российские и иностранные коммерческие организации, занимающиеся предпринимательской деятельностью некоммерческие организации, а также индивидуальных предпринимателей, но не публичные образования (ст. 4 Закона о конкуренции). Если рассматривать деятельность публичных образований (их органов) по использованию имущества в качестве предпринимательской, это будет противоречить и ст. 7 Закона о конкуренции, запрещающей совмещение функций органов государственной исполнительной власти и органов местного самоуправления с функциями хозяйствующих субъектов.

Деятельность государства, органов местного самоуправления по использованию и распоряжению принадлежащим им имуществом является прежде всего формой регулирования создания и развития рыночных отношений, основанных на конкуренции (приватизация); поддержки предпринимательства (аренда государственного и муниципального имущества с применением понижающих и повышающих коэффициентов в зависимости от видов деятельности арендаторов-предпринимателей, льготные кредиты за счет средств бюджетов соответствующих уровней, государственные и муниципальные гарантии по обязательствам предпринимателей, предоставление предпринимателям в установленных случаях субсидий и субвенций и иные виды поддержки); косвенного воздействия на ценообразование: в интересах сельскохозяйственных товаропроизводителей (государственные закупки зерна по заранее объявленным ценам, обеспечивающим возмещение затрат сельскохозяйственных товаропроизводителей и получение ими необходимой прибыли), в интересах покупателей в условиях дефицита (например, вследствие неурожая) сельскохозяйственных культур (интервенции зерна на рынок за счет государственных фондов); ресурсного обеспечения предпринимательской деятельности (например, доступ на аукционной основе к недрам, иным ресурсам, принадлежащим государству) и иного регулирующего воздействия на рынок с использованием возможностей публичных образований как собственников.

Государство, муниципальные образования реализуют свою правосубъектность через органы государственной исполнительной власти и органы местного самоуправления. При этом, независимо от вида правоотношения (по осуществлению предпринимательской деятельности или регулированию таковой), субъектом правоотношения является публичное образование - РФ, субъект РФ, муниципальное образование. Мы согласны с В.С. Мартемьяновым, что "в хозяйственном праве все субъекты действуют на основе имущественного обособления. Права и обязанности государства тесно связаны с его имущественной базой: на нее ложатся соответствующие обременения по программам, актам об имущественных обязательствах"*(260). От себя отметим, что за незаконные действия государственных органов, органов местного самоуправления, их должностных лиц ответственность в форме возмещения убытков перед предпринимателями несут Российская Федерация, субъект РФ, муниципальное образование: убытки возмещаются за счет принадлежащего им на праве собственности имущества (казны), главным образом за счет средств бюджета соответствующего уровня (ст. 16, 126 ГК).

Деятельность государства в сфере экономики многообразна. Государство одновременно действует:

а) как федеральный собственник и представитель интересов всего общества (например, обеспечивая поступления в федеральный бюджет налогов и сборов);

б) как республика, входящая в состав РФ, являющаяся собственником своего имущества и соответственно выражающая интересы республики;

в) в качестве краев, областей, городов Москвы и Санкт-Петербурга, являющихся собственниками закрепленного за ними государственного имущества и выражающих интересы населения их территорий;

г) в качестве автономной области и автономных округов, являющихся собственниками своих имущественных фондов и выражающих интересы населения их территорий.

Все указанные территориальные единицы являются субъектами РФ (ст. 5 Конституции РФ).

Разграничение предметов ведения между РФ и ее субъектами, определение предмета их совместного ведения регулируется ст. 71-73 Конституции РФ.

Необходимость государственного регулирования предпринимательской деятельности определяется, как минимум, следующими требованиями охраны публичных интересов*(261):

а) обеспечения государственных и общественных нужд, приоритетов в экономическом и социальном развитии;

б) формирования государственного бюджета;

в) защиты окружающей среды и пользования природными ресурсами;

г) обеспечения занятости населения;

д) обеспечения безопасности и обороны страны;

е) реализации свободы предпринимательства и конкуренции, защиты от монополизма;

ж) соблюдения правопорядка во внешнеэкономической деятельности предпринимателей и иностранного инвестирования.

Местное самоуправление не входит в систему органов государственной власти. Местное самоуправление в РФ обеспечивает самостоятельное решение населением вопросов местного значения, владение, пользование, распоряжение муниципальной собственностью (ст. 130 Конституции РФ).

Основной субъект предпринимательского права - лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Обобщенным (родовым) понятием для таких лиц-организаций по ранее действовавшему (до принятия части 1 ГК РФ) законодательству было понятие "предприятие" (ст. 4 Закона РФ от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности"*(262)).

В настоящее время термин "предприятие" используется законодателем для обозначения только таких юридических лиц, как государственные и муниципальные унитарные предприятия. В основном же его значении по ГК РФ предприятие это не субъект, а объект - имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности (ст. 132 ГК РФ).

Однако в теории коммерческие организации по-прежнему рассматриваются как предприятия*(263), законодателю предлагается вернуться к сложившемуся в теории и на практике термину "предприятие" для обозначения коммерческих организаций либо закрепить в ГК РФ иной, но единый термин для обозначения всех субъектов предпринимательской деятельности, например "хозяйствующий субъект", хотя "он явно проигрывает термину "предприятие"*(264).

Как нами уже отмечалось, Закон о конкуренции называет субъектов предпринимательской деятельности (включая индивидуальных предпринимателей и занимающиеся предпринимательской деятельностью некоммерческие организации) хозяйствующими субъектами.

6.1.2. Признаки субъектов предпринимательского права

Субъекты предпринимательского права отличаются следующими признаками.

1. Обладание комплексной правосубъектностью, которая охватывает как частно-правовые, так и публично-правовые аспекты предпринимательской деятельности*(265). Субъекты предпринимательского права могут участвовать и участвуют как в гражданских, так и публичных правоотношениях. Хозяйствующие субъекты могут выступать участниками имущественного оборота и одновременно являются носителями публичных прав и обязанностей*(266). Российская Федерация, субъекты РФ, муниципальные образования участвуют в гражданских правоотношениях через свои органы, а в установленных случаях от их имени выступают граждане и юридические лица (ст. 125 ГК РФ). В публичных правоотношениях - в сфере регулирования и контроля за предпринимательской деятельностью действуют, в пределах их компетенции, государственные органы и органы местного самоуправления.

Правосубъектность отличается от хозяйственной компетенции:

а) правосубъектностью (правоспособностью и дееспособностью) обладают граждане, юридические лица, публичные образования. Хозяйственной компетенцией обладают органы государственной и муниципальной власти и органы юридического лица. Например, ст. 91 ГК РФ говорит об исключительной компетенции общего собрания участников общества с ограниченной ответственностью;

б) содержание правосубъектности составляют субъективные права и обязанности, которые лицо может приобрести при наличии соответствующих юридических фактов. Содержание компетенции составляют полномочия - право действовать от имени субъекта, наделившего полномочиями, и одновременно обязанность действовать от имени и в интересах субъекта, органом которого реализующий полномочия является;

в) права и обязанности, составляющие правосубъектность, не передаваемы (отчуждать можно субъективные права, но не права как элементы правоспособности). Полномочия, составляющие хозяйственную компетенцию, в случаях, предусмотренных законом и учредительными документами, могут передаваться другим органам, например, вопросы неисключительной компетенции собрания участников общества с ограниченной ответственностью могут быть переданы совету директоров, исполнительному органу общества (п. 3 ст. 91 ГК РФ).

Гражданская правоспособность хозяйствующих субъектов может быть общей - дает возможность приобретать права и обязанности, связанные с любыми видами деятельности, кроме запрещенных.

Учредители (участники) юридического лица могут ограничить его правоспособность сами в учредительных документах. Тогда возникает ограниченная правоспособность юридического лица. Сделки, совершенные в противоречие с целями деятельности, определенно ограниченными в учредительных документах, являются оспоримыми (ст. 173 ГК РФ).

Некоторые юридические лица обладают специальной правоспособностью, т.е. они могут иметь права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в уставе, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Сделки, совершенные в противоречие со специальной правоспособностью, - ничтожны (ст. 168 ГК РФ).

Исключительной правоспособностью обладают юридические лица, осуществляющие такие указанные в законе виды деятельности, которые являются единственно возможными для хозяйствующих субъектов, какие-либо другие виды деятельности для них запрещены. Исключительной правоспособностью обладают, например, страховщики, банки и другие кредитные организации, аудиторские организации, акционерные инвестиционные фонды, фондовые биржи.

2. Наличие обособленного имущества, принадлежащего хозяйствующему субъекту на праве собственности, а унитарному предприятию - на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Конечно, для осуществления предпринимательской деятельности может использоваться и арендуемое имущество, и на базе арендуемого имущества можно реализовать собственный экономический интерес к ведению дел в целях получения прибыли. Однако в случае банкротства арендуемое имущество не входит в конкурсную массу, на него не обращается взыскание по требованиям кредиторов. Соответственно, для банков, иных кредиторов, инвесторов предпочтительнее иметь дело с организацией, обладающей собственным имуществом в размере, гарантирующем имущественные интересы кредиторов.

Обособленное имущество учитывается организацией на самостоятельном балансе, а арендуемое - за балансом.

3. Самостоятельная имущественная ответственность. Обособленное имущество является основой самостоятельной имущественной ответственности субъекта предпринимательского права*(267).

4. Сочетание ведения хозяйствующими субъектами предпринимательской деятельности и руководства ею, сочетание публичным образованием функций регулирования и контроля за предпринимательской деятельностью с функцией собственника имущества. Обеспечение юридического лица ресурсами, организацию производства товаров и его реализацию обеспечивают органы управления организацией. Генеральный директор предприятия (коммерческой организации) с помощью своих заместителей, директоров управляет персоналом, совершает сделки от имени организации, представляет ее в государственных органах, суде. Члены органов управления коммерческих организаций, другие менеджеры действуют в интересах организации-предпринимателя, сами же они субъектами предпринимательства не являются*(268).

5. Легитимация. Хозяйствующие субъекты должны быть зарегистрированы в установленном порядке и приобрести статус юридического лица, индивидуального предпринимателя. Статус РФ, республик, входящих в ее состав, определен Конституцией РФ, конституциями республик, и в какой-либо дополнительной легитимации они не нуждаются. Статус краев, областей в соответствии со ст. 66 Конституции РФ определяется уставами регионов, утверждаемыми представительными (законодательными) органами регионов. Легитимация муниципальных образований осуществляется путем разработки ими своего устава, который принимается непосредственно населением или представительным органом местного самоуправления. Устав подлежит регистрации в порядке, установленном законом*(269).

В.В. Лаптев выделяет следующие признаки предприятия (коммерческой организации):

- организационное единство. Этот признак предприятия означает, что оно имеет определенную структуру и организацию. Отметим, что указанный признак является одним из общих признаков юридического лица. Надо однако иметь в виду, что такие юридические лица, как товарищества (полные и коммандитные), не обладают традиционными признаками организационного единства: там не создаются органы управления, все вопросы управления решаются по общему согласию полных товарищей (решения принимаются на основе принципа один участник - один голос, если иное не предусмотрено учредительным договором). Во внешних правоотношениях от имени товарищества действуют все полные товарищи, если учредительным договором не предусмотрено, что они ведут дела совместно, либо ведение дел поручается отдельным участникам (ст. 72 ГК РФ). При этом полные товарищи в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом (п. 1 ст. 69 ГК РФ). Полными товарищами, поскольку они занимаются предпринимательской деятельностью от имени юридического лица, могут быть только коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 4 ст. 66 ГК РФ);

- цель деятельности предприятия - получение прибыли и удовлетворение общественных потребностей;

- задача предприятия - осуществление хозяйственной деятельности по изготовлению продукции, производству работ и оказанию услуг;

- наличие у предприятия трудового коллектива. Отметим, что трудовой коллектив имеется и у некоммерческой организации, как занимающейся, так и не занимающейся предпринимательской деятельностью. В качестве работодателя может выступать также индивидуальный предприниматель;

- хозяйственная и имущественная самостоятельность предприятия. Хозяйственная самостоятельность означает возможность принятия предприятием самостоятельных решений в процессе хозяйственной деятельности, а имущественная самостоятельность означает наличие у предприятия имущества, которым он может распоряжаться (с ограничениями, вытекающими из закона и учредительных документов) и которое составляет его имущественную базу. Обратим внимание, что организационная и имущественная самостоятельность являются признаками предпринимательской деятельности и вряд ли целесообразно дублировать их как признаки предприятия;

- предприятие является субъектом права и обладает правами юридического лица;

- наличие у предприятия фирменного наименования, которое индивидуализирует предприятие в правовых отношениях*(270).

В настоящее время требование ГК РФ о специальном порядке регистрации фирменных наименований (п. 4 ст. 54 ГК РФ) не реализовано. Регистрируются юридические лица: при этом коммерческие организации - под фирменным наименованием. Юридическое лицо имеет исключительное право на свое фирменное наименование, вправе требовать от лица, неправомерно использующего его фирменное наименование, прекращения такого использования и возмещения убытков (п. 4 ст. 54 ГК РФ). Надо, однако, иметь в виду, что законом не предусмотрена процедура проверки регистрирующим органом наименования коммерческой организации на неповторяемость. Соответственно не пресекается появление организаций с одинаковыми фирменными наименованиями. Полагаем, что по отношению к юридическому лицу, чье фирменное наименование совпадает с фирменным наименованием другой коммерческой организации, не может быть применена санкция в виде запрета на его дальнейшее использование и возмещения убытков.

Во-первых, само юридическое лицо не виновно в дублировании чужого наименования, оно присвоено создаваемому юридическому лицу его учредителями.

Во-вторых, юридическое лицо со своим фирменным наименованием легитимировано в установленном законом порядке, следовательно, использование им своего фирменного наименования является правомерным. Другое дело, если юридическое лицо "С" реализует товар, проставляя на этикетках, упаковке чужое фирменное наименование, например своего конкурента - организации "Д". Подобные незаконные действия рассматриваются в качестве формы недобросовестной конкуренции (ст. 10 Закона о конкуренции) и могут быть основаниями гражданско-правовой ответственности и основаниями возбуждения производства по делу об административном правонарушении.

6.2. Классификация субъектов предпринимательского права

Основой классификации субъектов предпринимательского права являются следующие критерии.

1. Характер выполняемых функций. По этому критерию выделяются субъекты, непосредственно ведущие предпринимательскую деятельность (индивидуальные предприниматели, коммерческие организации и занимающиеся предпринимательской деятельностью некоммерческие организации). Предприниматели реализуют комплекс функций: привлечение и использование материальных, трудовых и иных ресурсов, организация производства, управление персоналом и организацией в целом, продажа произведенных товаров и др. Предпринимательская деятельность представляет собой единство производственной и организационной (управленческой) функций. Встречаются хозяйствующие субъекты, которые одновременно руководят деятельностью других организаций. К таковым относятся осуществляющие предпринимательскую деятельность организации, которые одновременно являются основными по отношению к дочерним обществам и указания которых являются обязательными для дочерних (ст. 105 ГК РФ). Основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для него указания только в случае, когда это предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества (п. 3 ст. 6 Закона об акционерных обществах). В отличие от хозяйствующих субъектов, главным для публично-правовых образований (Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований) являются регулирование и контроль за предпринимательской деятельностью, но они могут быть и участниками гражданских правоотношений.

2. Форма собственности, на базе которой действуют субъекты предпринимательского права. В РФ признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (ч. 2 ст. 8 Конституции РФ). Все коммерческие организации, кроме унитарных предприятий, все некоммерческие организации, кроме учреждений, являются собственниками своего имущества. Унитарные предприятия действуют на базе государственной или муниципальной собственности. Будучи юридическими лицами, унитарные предприятия используют государственное, муниципальное имущество на основе принадлежащих им вещных прав на имущество предприятий - права хозяйственного ведения или оперативного управления (ст. 114, 115 ГК РФ).

3. По форме организации предпринимательской деятельности различаются индивидуальные предприниматели - физические лица и организации - юридические лица.

4. По количеству субъектов, участвующих в предпринимательской деятельности и непосредственно присваивающих полученную прибыль, выделяются отдельные предприниматели (индивидуальные предприниматели, организации - юридические лица) и группы предпринимателей. К последним, например, можно отнести договорные объединения, не являющиеся юридическими лицами (простое товарищество, крестьянское (фермерское) хозяйство). Различают также индивидуальных предпринимателей, действующих без создания юридического лица и коллективных предпринимателей, использующих правовую форму юридического лица. Участников полного товарищества ГК РФ прямо называет предпринимателями (ст. 69 ГК РФ). Участники хозяйственного общества в экономическом смысле осуществляют коллективное предпринимательство, однако в юридическом смысле организационно-правовой формой такого предпринимательства является хозяйственное общество - юридическое лицо. Соответственно, в хозяйственном обороте действует одно юридическое лицо - хозяйственное общество (а не коллектив, группа лиц), которое присваивает прибыль и в установленном законом и учредительными документами порядке распределяет ее между собой и своими учредителями (участниками).

5. Правовой статус хозяйствующих субъектов может быть определен только ГК РФ (товарищества) или ГК РФ и другими законами (например, Федеральными законами "Об акционерных обществах", "Об обществах с ограниченной ответственностью").

6. В зависимости от количества работающих в коммерческих организациях (средняя численность работающих в отчетном периоде не превышает в соответствующей сфере экономики 30-100 человек) эти организации, при некоторых дополнительных условиях, относятся в соответствии с Федеральным законом от 14 июня 1995 г. N 88-ФЗ "О государственной поддержке малого предпринимательства в РФ"*(271) к малым предприятиям. Индивидуальные предприниматели признаны указанным Законом субъектами малого предпринимательства независимо от количества работающих у него на основе трудовых договоров или договоров гражданско-правового характера. Термин "субъекты малого предпринимательства" применяется в Законе для обозначения коммерческих организаций - малых предприятий и индивидуальных предпринимателей. Рассматриваемый Закон о государственной поддержке малого предпринимательства намечал ряд мер по их поддержке со стороны государства, однако далеко не все из них были реализованы*(272). Налоговый кодекс РФ (глава 26.2), регулируя переход организаций и индивидуальных предпринимателей, у которых средняя численность работников за налоговый (отчетный) период не превышает 100 человек, не оперирует терминами "субъекты малого предпринимательства", "малые предприятия", хотя, конечно, речь идет именно о них. При этом, в отличие от Закона о государственной поддержке малого предпринимательства, по которому критерий численности работающих имел значение только для отнесения к малым предприятиям организаций, НК РФ - для перехода налогоплательщиков на упрощенную систему налогообложения устанавливает этот критерий как единый (не более 100 работающих) как для организаций, так и для индивидуальных предпринимателей.

7. Виды деятельности могут предопределять положение хозяйствующего субъекта в качестве налогоплательщика. Например, организации и индивидуальные предприниматели, производящие сельскохозяйственную продукцию и (или) выращивающие рыбу, осуществляющие ее первичную и последующую (промышленную) переработку и реализующие эту продукцию, при условии, что в общем доходе от реализации товаров (работ, услуг) доля дохода от реализации произведенной ими продукции, включая продукцию первичной переработки, составляет не менее 70%, могут перейти на уплату единого сельскохозяйственного налога в порядке, предусмотренном нормами главы 26.1 НК РФ "Система налогообложения для сельскохозяйственных товаропроизводителей (единый сельскохозяйственный налог)".

Организации и индивидуальные предприниматели, занимающимися видами деятельности, предусмотренными главой 26.3 НК РФ (например, оказанием бытовых услуг, розничной торговлей), обязаны платить единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности, если система налогообложения в виде такого налога введена законом субъекта РФ. Уплата организациями единого налога заменяет налог на прибыль, на имущество, единый социальный налог, налог на добавленную стоимость, за исключением НДС, взимаемого при импорте товаров (п. 4 ст. 346.26. НК РФ).

Организации и индивидуальные предприниматели, занятые игорным бизнесом, являются плательщиками налога на игорный бизнес. Объектами налогообложения признаются: игровой стол; игровой автомат; касса тотализатора; касса букмекерской конторы (ст. 366 НК РФ).

Хозяйствующие субъекты - пользователи недр платят налог на добычу полезных ископаемых в порядке и размерах, предусмотренных нормами главы 26 НК РФ "Налог на добычу полезных ископаемых".

8. Можно выделить также критерии, которые имеют значение для классификации хозяйствующих субъектов, действующих в качестве юридических лиц.

<