Будь умным!


У вас вопросы?
У нас ответы:) SamZan.ru

Понятие приватизации государственного и муниципального имущества и законодательство о приватизации 2

Работа добавлена на сайт samzan.ru: 2016-03-13


САНКТ-ПЕТЕРБУРГСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ
Юридический и специальный юридический факультеты

КОММЕРЧЕСКОЕ ПРАВО

Учебник
Под редакцией доктора юридических наук, профессора В.Ф. Попондопуло
доктора юридических наук, профессора В.Ф.Яковлевой
Издательство С.-Петербургского университета
1998
Часть II

ОГЛАВЛЕНИЕ

Предисловие
Глава I. Правовое регулирование приватизации государственного и муниципального имущества
§ 1. Понятие приватизации государственного и муниципального имущества и законодательство о приватизации
§ 2. Объекты и субъекты приватизации государственного и муниципального имущества
§ 3. Порядок и способы приватизации государственного и муниципального имущества
§ 4. Последствия нарушения правил, установленных нормативными актами о приватизации
Глава II. Правовое регулирование конкуренции и ограничения монополистической деятельности
§ 1. Антимонопольное законодательство и полномочия антимонопольных органов
§ 2. Проявления монополистической деятельности и ответственность за нарушения антимонопольного законодательства
§ 3. Естественная и государственная монополии
§ 4. Монополистическая деятельность на финансовых рынках
Глава III. Правовое регулирование цен на продукцию, работы и услуги
§ 1. Общая характеристика правового регулирования цен
§ 2. Порядок установления регулируемых цен и контроль за ними
Глава IV. Правовое регулирование качества продукции, работ и услуг
§ 1. Общая характеристика правового регулирования качества
§ 2. Стандартизация
§ 3. Обеспечение единства измерений
§ 4. Сертификация продукции и услуг
Глава V. Правовое регулирование инновационной деятельности
§ 1. Понятие и признаки инновационной деятельности
§ 2. Субъекты и объекты инновационной деятельности
§ 3. Правовые формы инновационной деятельности
Глава VI. Правовое регулирование инвестиционной деятельности
§ 1. Понятие инвестиционной деятельности и инвестиционное законодательство
§ 2. Государственное регулирование инвестиционной деятельности
§ 3. Субъекты, объекты и содержание инвестиционной деятельности
Глава VII. Правовое регулирование рынка ценных бумаг
§ 1. Общая характеристика правового регулирования рынка ценных бумаг
§ 2. Профессиональные участники рынка ценных бумаг
§ 3. Государственное регулирование рынка ценных бумаг и саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг
Глава VIII. Правовое регулирование биржевой деятельности
§ 1.Понятие, значение и виды бирж
§ 2. Товарные биржи
§ 3. Фондовые биржи
§ 4. Валютные биржи
Глава IX. Правовое регулирование банковской деятельности
§ 1. Банковская система. Правовое положение кредитных организаций
§ 2. Операции банков по привлечению денежных средств юридических лиц и граждан
§ 3. Активные операции коммерческих банков
§ 4. Расчетные операции коммерческих банков
Глава X. Правовое регулирование страховой деятельности
§ 1. Понятие страховой деятельности, ее государственное регулирование и нормативная база
§ 2. Требования, предъявляемые к профессиональным участникам страхового рынка
Глава XI. Правовое регулирование строительной деятельности
§ 1. Понятие строительной деятельности и строительное законодательство
§ 2. Правовые формы участия в строительной деятельности
§ 3. Правовое регулирование архитектурной деятельности и проектирования в строительстве
§ 4. Правовое регулирование градостроительной деятельности
§ 5. Правовое регулирование ценообразования в строительстве и проектировании
Глава XII. Правовое регулирование сельскохозяйственной деятельности
§ 1. Понятие сельскохозяйственной деятельности и сельскохозяйственное законодательство
§ 2. Правовое положение сельскохозяйственных организаций
§ 3. Правовое положение крестьянского (фермерского) хозяйства
§ 4. Государственное регулирование сельскохозяйственной деятельности
Глава XIII. Правовое регулирование внешнеэкономической деятельности
§ 1. Общие положение
§ 2. Внешнеторговые сделки
§ 3. Валютное регулирование и валютный контроль
§ 4. Особенности правового положения предприятий с иностранными инвестициями
§ 5. Особенности разрешения внешнеэкономических споров
Глава XIV. Правовое регулирование налогообложения предпринимательской деятельности
§ 1. Законодательство о налогообложении предпринимателей и понятие налогоплательщика
§ 2. Права, обязанности и ответственность налогоплательщиков
Глава XV. Правовое регулирование бухгалтерского учета и отчетности
§ 1. Понятие и источники правового регулирования бухгалтерского учета
§ 2. Субъекты и объекты бухгалтерского учета
§ 3. Принципы бухгалтерского учета
§ 4. Бухгалтерская отчетность
Глава XVI. Правовое регулирование аудиторской деятельности
§ 1. Понятие и субъекты аудиторской деятельности
§ 2. Виды аудиторских проверок
§ 3. Ответственность за ненадлежащее осуществление аудиторской деятельности

УДК 347 ББК 67.99(2)3 К 63

Рецензенты: д-р юрид. наук, проф. С.-Петербургской инженерно-экономической академии Ю.М. Аристаков; д-р юрид. наук, проф. С.-Петербургского университета экономики и финансов А.К. Кравцов

Коммерческое право: Учебник/А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.Л. Вещунова и др.; Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., Издательство С.-Петербургского университета, 1998.– 480 с.

ISBN 5-288-02082-5

Настоящее издание является второй частью учебника «Коммерческое право», опубликованного в 1997 г. В ней освещаются вопросы правового регулирования отдельных видов (сфер) предпринимательской деятельности, таких, как приватизация, конкуренция, цена, качество, инновации, инвестиции, рынок ценных бумаг, биржевая, банковская, страховая, строительная, сельскохозяйственная, внешнеэкономическая, а также проблемы налогообложения предпринимателей, бухгалтерский учет, отчетность и аудит в предпринимательской деятельности.

Учебник написан на основе новейшего законодательства и практики его применения по состоянию на 1 февраля 1998 г.

Для студентов, аспирантов и преподавателей юридических вузов, а также работников правоприменительных органов и предпринимателей.

© А.Ю. Бушев, О.А. Городов, Н.Л. Вещунова и др., 1998
© Издательство Санкт-Петербургского университета, 1998
© Юридический и специальный юридический ф-ты СПбГУ, 1998

Учебник подготовлен авторским коллективом в составе:
А.Ю. Бушев, канд. юрид. наук – § 2 гл.VII;
А.П. Вершинин, канд. юрид. наук, доц. – § 1, 3 гл.VII;
Н.Л. Вещунова, канд. экон. наук, доц. – гл. ХV, XVI (в соавт. с М.А. Ковалевским);
О.А. Городов, канд. юрид. наук – гл.V;
Н.С. Ковалевская, канд. юрид. наук, доц. – гл. Х;
М.А. Ковалевский, канд. физ.-мат. наук – гл. ХV, XVI (в соавторстве с Н.Л. Вещуновой);
К.К. Лебедев, канд. юрид. наук, доц. – гл. IХ;
О.А. Макарова, канд. юрид. наук, доц. – § 1,4 гл. ХII; В.А.
Мусин, д-р юрид. наук, проф. – гл. XIII;
Д.В. Нефедов, канд. юрид. наук – гл. VI;
В.Ф. Попондопуло, д-р юрид. наук, проф. – гл.II, III, IV, VIII;
Н.А. Шевелева, канд. юрид. наук, доц. – гл. ХIV;
В.С. Шишкина, канд. юрид. наук, доц. – гл. ХI; § 2, 3 гл. ХII;
В.Ф. Яковлева, д-р юрид. наук, проф. – гл.1.

Глава I. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ПРИВАТИЗАЦИИ ГОСУДАРСТВЕННОГО И МУНИЦИПАЛЬНОГО ИМУЩЕСТВА

§ 1. Понятие приватизации государственного и муниципального имущества и законодательство о приватизации

Понятие приватизации. Общеизвестно, что проведение экономической реформы с неизбежностью потребовало решения ряда задач:

коренной ломки существующей административно-командной системы, демонополизации народного хозяйства, создания слоя частных собственников, развития конкурентной среды, постепенного преобразования большей части государственной собственности в частную. К сожалению, названные задачи не всегда решались и решаются наиболее эффективными способами. Так, приватизация нередко проводится поспешно, часто сопровождаясь нарушениями законности, которые проявились наиболее остро именно в этой сфере, вызвав многие экономические и социальные последствия: перетекание огромных богатств к узкому кругу избранных, утрату контрольных пакетов акций предприятий некоторых основополагающих отраслей промышленности, невыполнение заданий по доходам в бюджет 1995,1996 гг. и в первом квартале 1997 г.[1] Годовое бюджетное задание перевыполнено более чем в 2,8 раза, но приватизация и в 1997 г. нередко сопровождалась неудачами. Например, не состоялись торги по крупнейшим объектам (в том числе аукцион по продаже акций АО «Тюменская нефтяная компания», «Славнефть» и др.)[2].

Огрехи приватизации обусловлены как плохой организацией дела, так и недостаточно продуманным правовым обеспечением, которое к тому же безнадежно отстало, не успевая целиком охватить реально

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 5

идущие в этой области процессы. Прежде всего, очень долго и трудно в науке и законодательстве «рождалось» понятие приватизации. Как до Закона РСФСР «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в РСФСР» от 3 июля 1991 г.,[3] так и после его принятия в литературе велись бесплодные попытки определения понятий «разгосударствление» и «приватизация», а также споры о критериях их разграничения[4]. Не внесли ясности в понятие приватизации и изменения, предусмотренные законом от 5 июня 1992 г.[5] Наоборот, указание в законе на возможность приватизации в качестве самостоятельного объекта действующего оборудования привело к сумятице в судебной практике. Четкость в определение понятия приватизации внес ГК РФ. В ч. 1 ст. 217 установлено, что имущество, находящееся в государственной или муниципальной собственности, может быть передано его собственником в собственность граждан и юридических лиц в порядке, предусмотренном законом о приватизации государственного и муниципального имущества. Последнюю точку в этом вопросе поставил Закон РФ «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации», принятый Думой 24 июня 1997 г. и введенный в действие 28 июля 1997 г.[6] Приведенная норма ГК РФ в совокупности с правилами, закрепленными Законом о приватизации 1997 г., позволяет отметить характерные черты приватизации. Она есть прежде всего способ преобразования государственной и муниципальной собственности в частную. Приватизация осуществляется в форме отчуждения находящегося в собственности РФ, субъектов РФ, муниципальных образований имущества в собственность физических лиц и частных собственников – юридических лиц. Круг объектов, подлежащих отчуждению, должен определяться Законом о Государственной программе. Приобре-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 6

тение в частную собственность этих объектов происходит возмездно и только в порядке, предусмотренном Законом о приватизации 1997 г. Итак, приватизация есть возмездное отчуждение определенных Законом РФ о Государственной программе объектов приватизации, находящихся в собственности РФ, субъектов РФ или муниципальных образований, в собственность физических лиц и частных собственников – юридических лиц в порядке и способами, определенными действующим Законом о приватизации.

Законодательство о приватизации. Как сам процесс приватизации, так и законодательная база прошли в своем развитии несколько этапов.

Первый этап можно назвать «неупорядоченной» приватизацией, которая почти вовсе не имела своего законодательного оформления либо последнее было юридически несовершенным (1988 г. – до середины 1990 г.). В этот промежуток времени действовал Закон СССР о государственном предприятии (объединении) от 30 июня 1987 г., разрешавший передавать другим предприятиям и организациям, продавать, обменивать, сдавать в аренду, предоставлять во временное пользование или взаймы здания, сооружения, оборудование, инвентарь, списывать с баланса, если они устарели[7]. Названный закон позволил уже и после провозглашения 12 июня 1990 г. суверенитета РФ продавать отдельным гражданам, товариществам, созданным членами трудового коллектива, не только оборудование государственных предприятий, но также здания и сооружения. Весьма отрицательную роль в бездумном разбазаривании государственной собственности сыграли Основы законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде от 23 ноября 1989 г.,[8] основная идея которых состояла в создании на базе государственной собственности коллективной, носителем которой должно было бы стать арендное предприятие. Названный нормативный акт содержал много правовых несуразностей. Например, организация арендаторов объявлялась юридическим лицом вопреки всем правилам гражданского права. Эта организация не имела обособленного имущества, ее существование было весьма кратким и эфемерным, ибо как юридическое лицо она нигде не регистрировалась и ее прекращение как юридического лица также никак не оформлялось. Основы об аренде устанавливали,

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 7

что с момента заключения организацией арендаторов арендного договора предприятие приобретало статус арендного (ч. 1 ст. 16 Основ об аренде), но арендным предприятием – юридическим лицом оно становилось лишь с момента государственной регистрации. Непонятно, какое значение законодатель придавал понятию «статус» и какие правовые последствия это влекло. Основы об аренде предусматривали возможность выкупа арендованного имущества, но не определяли механизма такого выкупа[9]. Очень метко Е.А. Суханов назвал арендные предприятия юридическими «козлотурами»[10]. Однако широкое использование «козлотуров» в практике позволило нечистоплотным лицам значительно обогатиться, ибо выкуп осуществлялся по остаточной (весьма заниженной) стоимости, для осуществления выкупа в первый год действия Основ об аренде товарищества и общества не образовывались, арендное предприятие само себя выкупало (например, арендное предприятие С.-Петербурга «Петроконд»). Однако коллективные собственники на базе аренды фактически созданы не были, а те, что появились на первых порах, в соответствии с последующим законодательством были преобразованы в товарищества и общества. При этом члены трудовых коллективов арендных предприятий в своем большинстве приобрели статус наемных работников.

Негативные последствия приватизации этого периода были замечены. Уже 25 апреля 1991 г. издается Постановление Верховного Совета РСФСР «О мерах по подготовке приватизации государственного и муниципального имущества», которое установило, что продажу гражданам в том числе и членам трудовых коллективов и созданным ими товариществам и акционерных обществам, следует осуществлять исключительно на аукционах с предварительным оповещением населения за 15 дней. Но изменить ситуацию это постановление не смогло, так как отсутствовал специальный нормативный акт, который был бы способен ввести процесс приватизации в нормальное правовое русло.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 8

Второй период приватизации и развития законодательства о ней следует отсчитывать с введения чековой («ваучерной») приватизации, законодательной базой для которой в первую очередь стал Закон «О приватизации» 1991 г. с изменениями и дополнениями, внесенными Законом РФ от 5 июня 1992 г. Закон определил объекты, субъекты, порядок и способы приватизации. Он был далек от юридического совершенства (например, в нем расплывчато определялось понятие приватизации, недостаточно четко характеризовались функции Госкомимущества РФ и его территориальных органов, а также Фонда имущества и его территориальных агентств, не всегда различались понятия «недействительная сделка» и «расторжение договора» и др.[11]). Не менее важное значение имел и Указ Президента РФ от 29 декабря 1991 г. «Об ускорении приватизации государственных и муниципальных предприятий РФ на 1992 г», которым были утверждены Основные положения Программы приватизации государственных и муниципальных предприятий РФ на 1992 г. Госпрофамма позже была утверждена Постановлением Верховного Совета РФ от 11 июня 1992 г.[12]

В Программе была дана классификация объектов по степени возможности их приватизации, охарактеризованы требования к способам приватизации, регламентирован порядок предоставления льгот трудовым коллективам. Действие этой Программы было продлено и на 1993 г. Однако ни Закон, ни Программа не предусматривали детальную регламентацию всего процесса приватизации – от подачи заявки до норм о выдаче свидетельств о праве собственности на приватизируемое имущество. Эта задача была относительно успешно решена в Указе Президента РФ от 29 января 1992 г. № 66 «Об ускорении приватизации государственных и муниципальных предприятий».[13] Указ содержал многочисленные временные Положения (например, о проведении аукционов и конкурсов, о работе комиссий по приватизации), а также формы документов, используемые в приватизационном процессе (например, формы заявки на приватизацию и др.).

Следует отметить, что названный Указ, как и другие Указы Президента РФ, принятые на основании Постановления Пятого съезда на-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 9

родных депутатов РСФСР «О правовом обеспечении экономической реформы», имели силу закона[14].

К концу 1993 г. была почти завершена «малая» приватизация (главным образом предприятия бытового обслуживания населения). «Большая» приватизация только набирала силу. Ее правовое обеспечение было воплощено в двух Указах Президента РФ. Прежде всего – это Указ Президента РФ «Об организационных мерах по преобразованию предприятий, добровольных объединений предприятий в акционерные общества» от 1 июля 1992 г.[15] К нему прилагалось «Положение о коммерциализации госпредприятий с одновременным преобразованием в АО открытого типа», разд. IV которого содержал Типовой устав АО открытого типа. Началось массовое преобразование в АООТ крупных предприятий (объединений предприятий) во всех отраслях промышленности. При этом центр тяжести был перенесен на максимальное обеспечение льготчленам трудового коллектива, ноне на эффективность управления пакетами акций, принадлежащих государству

Указ Президента РФ от 14 августа 1992 г. «О введении в действие приватизационных чеков», утвердил «Положение о приватизационных чеках»[16]. Это позволило «запустить» в сферу приватизации приватизационные чеки, которые в большей доле по сравнению с деньгами выполняли функцию платежных средств при расчетах за приобретаемые объекты приватизации.

При преобразовании государственных предприятий и их объединений в акционерные общества открытого типа также возникли осложнения. Не оправдал себя вариант акционирования, по которому 51 % акций передавался членам трудового коллектива. Оказалось очевидным, что мелкие акционеры не могут влиять на техническую и экономическую политику акционерного общества, большинство из них деше-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 10

во продали свои акции различным инвестиционным финансовым компаниям, которые не стремились и пока не стремятся инвестировать свои средства в реконструкцию производства[17].

В какой-то мере на исправление выявившихся недостатков был нацелен Указ Президента РФ от 24 декабря 1993 г., утвердивший Государственную программу приватизации государственных и муниципальных предприятий[18]. Названная программа в юридико-техническом плане была слабее предыдущей. Она оказалась аморфной, громоздкой, нечеткой. Но были у нее и положительные качества. Так, программа впервые регламентировала вопрос о приватизации объектов нежилого фонда, сданных в аренду, установила, что дивиденды по принадлежащим государству акциям и арендная плата за аренду государственного и муниципального имущества не включаются в состав средств от приватизации и подлежат перечислению в соответствующий бюджет, предусматривала механизм приватизации на основе использования приватизационных чеков и ряд других.

С середины 1994 г. начался третий этап приватизации – денежный. Его начальной правовой основой явился Указ Президента РФ от 22.07.94 г., который утвердил Основные положения Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 г.[19] Эта программа была нацелена на осуществление впредь только денежной приватизации. Правда, еще сохранялась безвозмездная передача акций акционерных обществ открытого типа, созданных в процессе приватизации, в соответствии с льготами, предоставленными Основными положениями. Однако объем предоставляемых льгот был несколько уменьшен. Основные положения перечисляли ряд объектов, которые не могли быть приватизированы до принятия федерального закона «Об утверждении Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 г.» Основные положения содержали раздел о порядке продажи в собственность земельных участков при приватизации предприятий. Правила этого раздела в основном базировались на Указе Президента

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 11

РФ от 14 июня 1992 г. № 613.[20] Основные положения содержали также решение правовых вопросов, возникающих в переходный период от чековой (ваучерной) приватизации к денежной.

Однако в период с середины 1994 г. и по сей день ход «приватизационной машины» несколько сбился: задания по доходам в бюджет 1995 и 1996 гг. оказались сорванными. Правда, были неудачные попытки исправить положение с доходами от приватизации в 1995 г.[21] путем передачи в залог акций, находящихся в федеральной собственности. Однако предложенная Госкомимуществом РФ громоздкая система договоров (кредита, залога, комиссии) вызывала серьезные возражения, ибо она не обеспечивала действенного контроля за исполнением каждого из названных договоров.

Краткий анализ развития законодательства о приватизации касается лишь законов и указов Президента РФ. Однако не менее активной в этой сфере была и роль Правительства РФ. В рамках учебника нет необходимости, да и возможности проанализировать хотя бы важнейшие постановления Правительства, касающиеся приватизации. Постановления Правительства, как правило, детализировали, конкретизировали идеи, заложенные в законах и указах Президента[22]. Немаловажное значение имели и нормативные акты Госкомимущества РФ. Количество изданных им актов огромно. Многие из них были тщательно подготовлены, скрупулезно регламентировали отдельные этапы приватизации, предлагали разработанные формы документов[23].

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 12

Следует учитывать, что по вопросам приватизации органы исполнительной и представительной власти субъектов Федерации также издавали и издают распоряжения и постановления.

Немаловажное значение имеют и разъяснения Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики, связанной с применением законодательства о приватизации государственных и муниципальных предприятий[24].

Нельзя не упомянуть еще об одной особенности некоторых нормативных актов сферы приватизации. Дело в том, что наряду с нормативными актами в точном значении этого понятия нередко издавались акты, имеющие индивидуально-нормативный характер.

Иными словами, в таком акте соединяются как свойства индивидуального предписания, так и нормативность. Примером тому, в частности, может служить Указ Президента РФ от 22 сентября 1995 г. «О создании открытого акционерного общества "Российская металлургия"»[25], который воплощал в себе не только решение о создании общества, но и устанавливал нормы, обязательные для всех третьих лиц (например, о нераспространении на ОАО «Российская металлургия» действия Временного положения о холдинговых компаниях).

Безусловно, нормативная база приватизации, как и она сама, имеет издержки. Но вряд ли их можно было полностью избежать, памятуя, что приватизация означает крах административно-командной системы, что происходит кардинальное изменение сложившихся в прежней экономической структуре отношений собственности, что ломаются устоявшиеся десятилетиями представления об отношениях человека и государства. Все это вызывает неприятие многих экономических нововведений, с одной стороны, и торопливую поспешность внедрить новые отношения собственности – с другой. Подобные обстоятельства не могли не сказаться на правовом оформлении нововведений и, в частности, приватизации. Поэтому чаще всего именно в этой области вместо использования чисто юридических понятий и конструкций шли путем деклараций и постулатов. Можно констатировать, что многие из нормативных актов, принятых за весь охарактеризованный период прива-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 13

тизации, противоречат друг другу, большинство из них устарели либо в целом, либо в части, некоторые совершенно не увязаны с теоретическими аксиомами нормотворческой практики. Была принижена роль закона в регулировании отношений в сфере приватизации. Если к этому добавить еще и тот факт, что изобилующий противоречиями, нестыковками нормативный массив приватизации по своему количественному составу огромен, то очевиден вывод о необходимости «расчистки» и обновления нормативной базы и усиления роли закона в решении важнейших проблем приватизации.

Долгожданный федеральный закон «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации»[26] был принят Думой 24 июня 1997 г. и вступил в действие 28 июля 1997г. Безусловно, в законе использовано почти все положительное, что имелось в прежнем законодательстве. Закон стал более логичным, более четким, ввел ряд новелл, заслуживающих одобрения. К сожалению, и этот закон не свободен от недостатков. Многие его правила отсылают к нормативным актам, которые должны быть приняты позже. Таких отсылок более десятка. Следовательно, закон в полную силу сразу не заработает. Не решен четко и вопрос о применимости данного закона к процессу приватизации, начавшемуся до вступления закона в силу, но не завершенному к моменту введения в действие закона. Имеются и непростительные погрешности. Так, в ст. 3 Закона говорится о совместной собственности Российской Федерации, субъектов Российской Федерации или муниципальных образований с физическими и юридическими лицами. Известно, однако, что по ГК РФ совместная собственность имеет место только в двух случаях: собственность супругов (п. 1. ст. 256 ГК) и собственность крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 257 ГК).

Закон о приватизации 1997 г. в определенной мере сделал шаг назад по сравнению с ранее принятыми законами и Указами Президента РФ, ибо определил, что приватизация земельных участков, составляющих единый комплекс с объектами приватизации, регулируется другими федеральными законами. Правда, в п.4 ст. 31 Закон установил, что нормативные акты Президента РФ и Правительства РФ по вопросам, которые согласно Закону о приватизации 1997г. должны решаться другими федеральными законами, действуют до введения в действие соответствующих федеральных законов.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 14

Закон о приватизации состоит из 3-х глав и 31 статьи, почти каждая из них разбита на пункты – гл. I «Общие положения», гл. II «Порядок и способы проведения приватизации государственного и муниципального имущества», гл. III «Заключительные положения».

Наряду с Законом о приватизации 1997 г. большое значение имеет и Закон «О государственной программе приватизации»[27]. К этому закону ежегодно Правительство РФ одновременно с проектом федерального закона о федеральном бюджете должно представлять и проект федерального закона о внесении изменений и дополнений в Программу приватизации. Программа пока не утверждена. Но в соответствии с Законом о приватизации 1997 г. она должна содержать прогноз проведения приватизации государственного имущества в соответствующих отраслях экономики РФ, прогноз изменения платежного баланса РФ вследствие приватизации госимущества, требования к программам приватизации субъектов РФ, порядок выбора способа приватизации госимущества и принятия решений о приватизации, порядок оценки стоимости приватизированного имущества, определение льгот работникам государственных и муниципальных унитарных предприятий и др.

Анализ актов, составляющих нормативное обеспечение приватизации, позволяет прийти к выводу, что по общему правилу такие акты носят комплексный характер, включая в свой состав как нормы публичного, так и частного права. Все эти акты регулируют отношения не только в сфере управления, финансов, бюджета, но и отношения имущественные, а также связанные с ними неимущественные как с участием предпринимателей, так и в определенной мере только между ними. Сказанное позволяет отнести нормативную базу приватизации к комплексному институту коммерческого законодательства.

Гражданско-правовые нормы присутствуют почти в каждом нормативном акте, посвященном приватизации. Каково же их соотношение с нормами ГК, которым он в ч. 2 п.2 ст. З придал высшую юридическую силу, установив, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК. Но ч. 2 ст. 217 ГК из этого правила сделала существенное исключение. Она закрепила правило, в соответствии с которым при приватизации государственного и муниципального имущества предусмотренные ГК положения, регулирующие порядок (курсив мой. – В.Я.) приобретения и прекращения

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 15

права собственности, применяются, если законами о приватизации не установлено иное. Как же следует толковать эту норму? В литературе применительно к Закону о приватизации 1991 г. высказывались суждения, что порядок перехода права собственности в процессе приватизации следует понимать широко, и что недействительные сделки приватизации отнесены Законом только к оспоримым, и что при спорах по поводу объектов приватизации государственного и муниципального имущества нельзя применять п.2 ст. 166 ГК[28]. Вопрос о широком применении термина «порядок» может возникнуть в условиях действия нового Закона. Представляется, что под порядком приобретения и прекращения права собственности надо понимать лишь те способы приватизации, о которых говорит закон. Поэтому порядок перехода права собственности не может затрагивать другие институты гражданского права (виды юридических лиц, их классификацию, сделки, исковую давность, общие положения о договоре и т.д.). Все основополагающие нормы Гражданского кодекса должны последовательно применяться при осуществлении процесса приватизации для регулирования имущественных и связанных с ними неимущественных отношений.

Там, где необходимо учесть особенности процесса приватизации, Гражданский кодекс такую возможность предоставил. Это не только упоминавшаяся уже ч. 2 ст. 217.

Надо отметить, что ГК в п.4 ст. 98 определил, что особенности создания акционерных обществ при приватизации государственных и муниципальных предприятий определяются законами и иными правовыми актами при приватизации этих предприятий. А ч. 2 п. 3 ст. 96 ГК говорит о том, что особенности правового положения акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, определяется также Законами и иными правовыми актами о приватизации государственных и муниципальных предприятий. Однако эти нормы ГК значительно смягчены Законом о приватизации 1997 г., ибо он установил, что в Уставе открытого акционерного общества, 100 % акций которого находятся в государственной или муниципальной собственности, должны быть учтены требования федерального закона «Об акционерных обществах», а также особенности, вытекающие из Закона о приватизации 1997 г. Видимо, п. 5 Закона «Об акционерных обществах»[29] от 24 ноября 1995 г. должен быть изменен.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 16

[1] Яшманов Б. И прокурор бессилен, если слаб закон // Российская газета. 1996. 28 нояб.; Приватизация – круг третий // Российская газета. 1997. 12 апр.

[2] Приватизация – полным ходом // Российская газета. 1998. 6 марта.

[3] Ведомости РФ. 1991. № 27. ст. 297 (В дальнейшем – Закон о приватизации 1991 г).

[4] Мартемьянов B.C. Хозяйственное право. Т. I. Общие положения. Курс лекций. М., 1994. С.155-156.

[5] Закон РФ о внесении изменений в Закон РСФСР «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в РСФСР» от 5 июня 1992 г. // Ведомости РФ. 1992. № 43. ст. 2429.

[6] СЗ РФ. 1997. № 30. ст. 3595 (В дальнейшем – Закон о приватизации 1997 г.). – Следует заметить, что Российская газета опубликовала закон лишь 2 августа 1997 г. Поскольку оба издания имеют право публиковать законы, указы Президента, постановления Правительства РФ, очевидно, следует считать датой введения в действие Закона о приватизации 1997 г. 28 июля 1997 г.

[7] Ведомости СССР. 1987. № 26. ст. 385.

[8] Ведомости СССР. 1989. № 25. ст. 481. – Законом о введении в действие ч. 2 ГК от 26 января 1996 г. установлено, что с 1 марта 1996 г. на территории РФ Основы законодательства об аренде не применяются // СЗ РФ. 1996. № 5. ст. 411.

[9] Механизм выкупа был четко определен лишь в Указе Президента РФ от 14 октября 1992 г. «О регулировании арендных отношений и приватизации имущества государственных и муниципальных предприятий, сданного в аренду» // Ведомости РФ. 1992. № 43. ст. 2429.

[10] Суханов Е.А. Развитие института вещных прав при переходе к рынку // Гражданское право России при переходе к рынку: Сб. научных статей преподавателей кафедры гражданского права юридич. фак-та МГУ, посвященный памяти проф. В.П. Грибанова / Отв. ред. Е.А. Суханов. М., 1995. С. 90.

[11] Этот факт отметили Пленумы Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда РФ № 6/8 от 1 июля 1996 г. в п.59 // Вестник ВАС. 1996. № 9. С. 19-20.

[12] Ведомости РФ. 1992. № 3. ст. 93.

[13] Там же. № 7. ст. 312.

[14] Сборник постановлений Пятого (внеочередного) Съезда народных депутатов РСФСР, 10–17 июля, 28 октября – 2 ноября 1991 г. М., 1991. С.44–45. – В соответствии с этим постановлением особые полномочия Президента РФ в сфере нормотворчества могли им осуществляться до 1 декабря 1992 г. Нельзя не согласиться с Е.А. Сухановым, что Постановление Пятого съезда народных депутатов РСФСР установило беспрецедентные в нормотворческой практике правила, привело к углублению противоречий в российском законодательстве (Е.А. Суханов. Развитие гражданского законодательства при переходе к рынку. С.27. Сб. научных статей, посвященный памяти В.П. Грибанова).

[15] Ведомости РФ. 1992. № 28. ст. 1657.

[16] Там же.№ 35.Ст.2001.

[17] Люди гибнут за металл // Российская газета. 1955. 9 авг.; Собственность в России нуждается в присмотре // Российская газета. 1997. 3 апр.

[18] Собрание актов РФ. 1994. № 1. ст. 2. – Напомним, что этот Указ как и все последующие уже не мог иметь силы закона.

[19] СЗ РФ. 1994. № 13. ст. 1478.

[20] Ведомости РФ. 1992. № 25. ст. 1427.

[21] Приватизация – круг третий // Российская газета. 1997. 12 апр.

[22] См., напр.: Постановление Правительства РФ от 15 июля 1992 г. «О порядке введения в действие приватизационных чеков в РФ» // Собрание актов РФ. 1992. № 3. ст. 295; Постановление Правительства РФ от 15 мая 1995 г. «О продаже на аукционе имущества (активов) ликвидируемых и ликвидированных государственных и муниципальных предприятий» // СЗ РФ. 1995. № 22. ст. 2059; Типовой план приватизации, утв. Постановлением Правительства РФ 4 августа 1992 г. // Собрание актов РФ. 1992. № 7. ст. 386 и ряд других.

[23] Например, Примерное положение об инвестиционных конкурсах (инвестиционных) торгах по продаже объектов приватизации, находящихся в государственной и муниципальной собственности, утв. распоряжением Госкомимущества РФ № 770 от 13 ноября 1992 г. // Экономика и жизнь. 1992. № 48. С.20; Положение о закрытой подписке на акции при приватизации государственных и муниципальных предприятий – приложение к распоряжению Госкомимущества России от 27 июля 1992 г. № 308 // Экономика и жизнь. 1992. № 31. С.21, с изменениями, внесенными распоряжением № 1143-р от 16 декабря 1992 г. // Экономика и жизнь. 1992. № 52. С.16 и др.

[24] Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 декабря 1993 г // Вестник ВАС РФ. 1994. № 2. С.49–56; Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 48 от 1 июля 1996 г. // Вестник ВАС РФ. 1996. № 9. С.5 и др.

[25] СЗ РФ. 1995. № 39. ст. 4050.

[26] Российская газета. 1997. 2 авг.

[27] Закон пока не принят, но требования к нему достаточно четко определены ст. 4 Закона о приватизации 1997 г. (в дальнейшем – Программа приватизации).

[28] Зинченко С., Газарьян Б. Ничтожные и оспоримые сделки // Хозяйство и право. 199-7. № 2. С. 128. – Теперь эти высказывания во многом утратили свое значение, так как Закон о приватизации 1997 г. в п.2 ст. 31 говорит о случаях, когда сделки о приватизации могут быть признаны ничтожными.

[29] СЗ РФ. 1996. № 1. ст. 1.

§ 2. Объекты и субъекты приватизации государственного и муниципального имущества

Объекты приватизации. Закон о приватизации 1997 г говорит о приватизации государственного имущества. Но имущество может быть движимым и недвижимым (ст. 130 ГК). Безусловно, основную массу составляет недвижимое имущество, главным образом унитарные предприятия как имущественные комплексы (ст. 132 ГК). К числу движимого имущества относятся в первую очередь акции открытых акционерных обществ (ОАО), преобразованных из унитарных предприятий, а также закрепленные за государством доли в обществах с ограниченной ответственностью. Все объекты приватизации Программой приватизации классифицированы по следующим рубрикам.

1. Имущество, приватизация которого запрещена (например, недра, месторождения минеральных вод и лечебных грязей, лесной фонд, водные объекты (за исключение обособленных водных объектов), акватория, дно, объекты животного и растительного мира территориального моря, исключительной морской зоны и континентального шельфа РФ, предприятия, обеспечивающие выпуск и хранение денежных знаков, государственных казначейских билетов и других государственных ценных бумаг, штатное и табельное военное или иное имущество, находящееся в оперативном управлении Вооруженных сил РФ, железные дороги, объекты и имущество железнодорожного транспорта, непосредственно участвующие в осуществлении перевозочного процесса и аварийно-восстановительных работ, метрополитен и др.).

2. Имущество, которое закрепляется в государственной собственности до принятия решения о прекращении его закрепления (например, предприятия и объекты гидрологической службы, службы контроля за состоянием природной среды и охраны природы, предприятия по изготовлению государственных знаков и др.).

3. Имущество, которое приватизируется с установлением запрета на участие в его приватизации иностранных физических и юридических лиц, а также резидентов РФ, имеющих в качестве учредителей (участников) или аффилированных лиц иностранных физических и юридических лиц (например, государственные унитарные предприятия по добыче и переработке радиоактивных и редкоземельных элементов, государственные унитарные предприятия, осуществляющие разработку и производство боеприпасов, взрывчатых веществ, пиротехнических изделий, продукции спецхимии и др.).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 17

4. Имущество, которое приватизируется только на основании решения Правительства РФ (например, информационные агентства и телерадиовещательные кампании, предприятия по производству специальных неядерных материалов, предприятия и организации, подведомственные Комитету РФ по патентам и товарным знакам и др.)[1].

5. Имущество, которое приватизируется на основании решения федерального органа по управлению государственным имуществом[2] по согласованию с федеральными органами исполнительной власти, в компетенции которых находятся полномочия по координации и регулированию деятельности в соответствующих отраслях экономики (различные объекты, не указанные в предыдущих разделах Госпрограммы – например, предприятия атомного машиностроения и др.).

Помимо этого классификационного критерия Программа приватизации содержит прогнозный перечень конкретных государственных унитарных предприятий, которые подлежат преобразованию в открытые акционерные общества, а также прогнозный перечень конкретных открытых акционерных обществ, акции которых, находящиеся в федеральной собственности, предлагается продать с обоснованием выбора таких предприятий и открытых акционерных обществ, предполагаемые способы и сроки приватизации и др. (ч. 8 ст. 4 Закона о приватизации 1997 г.). При этом есть и общие требования для включения в Программу государственных предприятий и открытых акционерных обществ. Необходимо, чтобы их балансовая стоимость на дату включения в Программу превышала 5 миллионов МРОТ. Кроме названных предприятий и ОАО в программный перечень включаются ОАО, созданные в процессе приватизации и производящие продукцию (товары, услуги), имеющую стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 18

Надо также отметить, что в прогнозный перечень могут быть включены и другие конкретные ОАО (например, при продаже акций которых Правительство РФ приняло решение о закреплении акций в федеральной собственности или об использовании специального права на участие РФ в управлении такими ОАО («золотой акции»), а также ОАО, акции которых, находящиеся в федеральной собственности, подлежат передаче в качестве вклада РФ в уставные капиталы хозяйственных обществ. В эту же группу могут входить и такие ОАО, акции которых, находящиеся в федеральной собственности, могут быть отчуждены владельцам государственных ценных бумаг, удостоверяющих право приобретения этих акций. Речь в данном случае идет о том, что Правительство РФ, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления могут вынести решение о выпуске ценных бумаг, удостоверяющих право приобретения находящихся в государственной или муниципальной собственности акции созданных в процессе приватизации АО[3].

Субъекты приватизации. Осуществлением единой государственной политики в области приватизации государственного имущества занимается прежде всего Мингосимущество РФ. Для реализации этой задачи оно наделяется определенными полномочиями: координирует деятельность соответствующих федеральных органов в области управления и распоряжения федеральной собственностью, издает в пределах своей компетенции нормативные акты, регулирующие процесс приватизации государственного имущества, дает разъяснения о применении законодательства РФ о приватизации, совместно с соответствующими федеральными органами предоставляет Правительству проект Программы приватизации, организует и контролирует ее реализацию, принимает решения о приватизации федерального имущества и передает объекты приватизации специализированным учреждениям для их последующей продажи. Мингосимущество РФ является от имени РФ учредителем ОАО, создаваемых в процессе приватизации, осуществляет от

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 19

имени РФ права акционера (участника) хозяйственных обществ, акции (доли) в уставном капитале которых находятся в федеральной собственности, ведет реестр учета государственного имущества.

Правовое положение Мингосимущества РФ неоднозначно. В первую очередь – это орган исполнительной власти, его руководитель является членом Правительства РФ и по должности министром РФ. Но Мингосимущество РФ находится на бюджетном финансировании, т.е. средства выделяются ему по утвержденной смете, а также за ним закрепляется иное имущество на праве оперативного управления. Кроме средств, непосредственно выделенных по бюджету, Мингосимущество РФ получает определенный процент от средств, вырученных от приватизации (в виде регистрационных сборов, прочих поступлений). К сожалению, вопрос о размере процентов, отчисляемых от названных средств не был достаточно обоснован[4].

Закон о приватизации 1997г. установил в ст. 13, что средства, полученные в результате приватизации, распределяются в порядке и в соответствии с нормативами, которые устанавливаются Программой приватизации. По-видимому в Программе будет установлен разумный норматив отчислений на покрытие расходов по предпродажной подготовке объектов приватизации, финансирование организации продаж государственного имущества и т.п., ибо большая масса денежных поступлений от приватизации в соответствии с Законом о приватизации является обязательными платежами и должна перечисляться соответственно в федеральный бюджет, бюджеты субъектов федерации, местные бюджеты. За несвоевременное перечисление таких средств продавцы государственного и муниципального имущества уплачивают пени за каждый день просрочки в размере 1/300 процентной ставки рефинансирования ЦБ РФ.

Итак, названный орган может выступать в гражданском обороте в качестве учреждения (приобретение мебели, канцелярских принадлежностей и т.п.). Однако Мингосимуществу РФ не предоставлено право осуществлять приносящую доходы деятельность. В этом смысле его положение существенного отличается от статуса большинства учреждений – некоммерческих организаций.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 20

Кроме того, следует помнить, что в соответствии с п.1 ст. 125 ГК РФ Мингосимуществу РФ предоставлено право выступать в гражданском обороте от имени РФ, но в рамках закрепленной за ним компетенции.

В субъектах федерации созданы органы по управлению государственным имуществом данного субъекта, в большинстве субъектов наделенные полномочиями территориальных органов Мингосимущества РФ[5]. В Положении о них детально определены их права и обязанности по управлению государственным имуществом субъекта федерации. Эти органы (пока они именуются КУГИ или КУИ) по поручению Мингосимущества РФ вправе осуществлять отдельные полномочия по приватизации федерального имущества. Их правовое положение аналогично правовому положению Госкомимущества РФ. Они являются госорганами исполнительной власти, в гражданском обороте действуют как юридические лица – учреждения, финансируемые собственником из бюджета, а также за счет отчислений от средств, полученных при приватизации, имеют имущество, закрепленное за ними на праве оперативного управления. В то же время в порядке ст. 125 ГК РФ эти органы выступают в пределах своей компетенции от имени субъекта федерации в гражданском обороте.

К субъектам приватизации относятся также продавцы и покупатели федерального, государственного и муниципального имущества. Продажу федерального имущества осуществляют специализированное учреждение и назначенные им представители. В настоящее время таким специализированным учреждением является Российский фонд федерального имущества[6]. Положение о нем, утвержденное Указом Президента РФ 17 декабря 1993 г. № 2173, действует в пределах, не противоречащих ГК РФ и Закону о приватизации 1997 г.[7] РФФИ (специализированное учреждение) является юридическим лицом, состоит на

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 21

бюджетном финансировании, наделено обособленным имуществом, закрепленным за ним на праве оперативного управления. Он так же как и Мингосимущество РФ получает по нормативу определенную часть отчислений от сумм, вырученных при продаже приватизированного имущества[8]. РФФИ выполняет определенные функции в процессе приватизации. Он от имени Российской Федерации владеет переданным ему Мингосимуществом РФ или Комитетом по управлению государственным имуществом субъектов РФ принадлежащими Российской Федерации объектами приватизации до их продажи, в том числе осуществляет полномочия РФ как акционера (участника) в хозяйственных обществах, выступает от имени Российской Федерации в качестве продавца объектов приватизации, ведет статистическую и бухгалтерскую отчетность о движении денежных средств, полученных от приватизации, а также осуществляет учет подлежащих приватизации акций (доле в уставном капитале) и обязательств покупателей, определенных договорами купли-продажи федерального имущества. РФФИ выполняет целый ряд иных функций.

В качестве продавца могут выступать и представители РФФИ. В этом случае между РФФИ и представителем заключается договор. Закон о приватизации не дает квалифицирующих признаков этого договора, отсылая к ГК РФ. По-видимому в данном случае может быть использован и договор поручения и договор комиссии. Однако, если законодатель имел в виду выступление представителя от имени РФФИ, то следует заключать договор поручения. При этом в договоре должна быть оговорена обязанность поверенного реализовать выставляемые на продажу объекты приватизации на согласованных договором условиях и по цене, которая не должна быть ниже начально установленной. Порядок определения начальной цены устанавливается Программой приватизации. Однако продавцы имущества вправе с учетом сложившейся конъюнктуры рынка принять решение об изменении начальной цены. Но она не может быть снижена более чем на 10 % без согласования с соответствующими органами по управлению имуществом, утвердившими планы приватизации приватизируемых объектов.

Закон устанавливает, что отбор представителей производится на конкурсной основе, а их деятельность финансируется за счет отчислений

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 22

от денежных средств, полученных в результате продажи федерального имущества. Отсюда следует, что деятельность по продаже приватизируемых объектов не является для представителей предпринимательской.

Субъекты РФ вправе в процессе приватизации продавать принадлежащее им на праве собственности имущество с помощью юридических лиц, которым в порядке, определенном органами государственной власти субъектов РФ, предоставлены полномочия на организацию и осуществление продажи такого имущества.

В настоящее время в субъектах РФ функции продавца приватизируемого имущества выполняют Фонды имущества. Они являются юридическими лицами, финансируются за счет средств, полученных в виде отчислений от сумм совершенных ими сделок по приватизации по нормативам, устанавливаемым Госпрограммой приватизации. Фонды субъектов РФ по своей юридической природе относятся к некоммерческим организациям – учреждениям, которым, однако, даже в рамках уставных целей не предоставлено право заниматься предпринимательской деятельностью[9].

Покупателями приватизируемого могут быть российские физические и юридические лица. Для покупателей – физических лиц необходимо наличие дееспособности либо эмансипированности (ст. 27 ГК). К юридическим лицам предъявляются особые требования. Так, не вправе выступать в качестве покупателей государственные и муниципальные унитарные предприятия, казенные предприятия, государственные и муниципальные учреждения, а также иные юридические лица, в уставном капитале которых доля РФ, субъектов РФ и муниципальных образований превышает 25 %.

Покупатели должны представить определенные документы, перечень которых определяет Правительство РФ. Но обязательными среди них являются для юридических лиц представление своих утвержденных в установленном порядке учредительных документов и балансовых отчетов за последние три года деятельности. Кроме этого, покупатели – юридические лица прилагают справку налоговой инспекции, если сделка совершается на сумму более десяти тысяч установленных федеральным законом минимальных размеров оплаты труда (МРОТ). Для физических лиц предоставление справки налоговой инспекции необходимо в случае заключения сделки на сумму более двух тысяч МРОТ.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 23

Иностранные физические и юридические лица могут участвовать в сделках по продаже приватизируемых объектов за исключением тех, в отношении которых Программой приватизации установлен запрет на участие в их приватизации иностранных юридических и физических лиц, а также резидентов РФ, имеющих в качестве учредителей (участников) или аффилированных лиц иностранных физических и юридических лиц.

[1] В Законе о приватизации 1997г. не совсем четко выдержан критерий разграничения объектов приватизации, о которых идет речь в ч. 2 ст. З и ч. 4 ст. З, ибо в том и другом случае решение о приватизации принимается Правительством РФ. Видимо, в ч. 2 ст. 3 речь идет лишь о таких объектах, которые могут быть приватизированы только путем создания ОАО, 100 % акций которых закрепляется в собственности государства.

[2] В соответствии с Указом Президента РФ от 23 сентября 1997 г. Государственный комитет РФ по управлению государственным имуществом преобразован в Министерство государственного имущества РФ (Мингосимущество России) // Российская газета. 1997. 2 окт. – Постановлением Правительства РФ от 29 декабря 1997г. № 1644 определены основные функции Мингосимущества РФ, порядок его финансирования и установлено, что оно является правопреемником Госкомитета РФ по управлению государственным имуществом // Российская газета. 1998. 22 янв.

[3] Как явствует из ст. 143 ГК к ценным бумагам относятся все виды перечисленных в ней ценных бумаг, а также иные документы, которые законами о ценных бумагах или в установленном им порядке (курсив мой. – В.Я.) отнесены к числу ценных бумаг. Закон о приватизации не является законом о ценных бумагах. Следовательно, устанавливать новый вид ценных бумаг он не может. Видимо, речь идет о государственных и муниципальных облигациях, права на выигрыш по которым осуществляется не в денежной форме, а в виде права на приобретение акций, осуществляемое в особом порядке (см.п.2 ст. 24 Закона о приватизации 1997 г.).

[4] В печати отмечалось, что, по данным Счетной палаты, Госкомимущество РФ, являясь бюджетным органом, в 1955 г. получил от продажи госимущества в виде отчислений суммы, превысившие бюджетные средства на содержание ведомства почти в десять раз (Яшманов Б. И прокурор бессилен, если слаб закон // Российская газета. 1996. 28 нояб.).

[5] Типовое положение о комитете по управлению имуществом края, области, автономного округа, городов Москвы и Санкт-Петербурга, обладающем правами и полномочиями территориального агентства Госкомимущества РФ, утверждено Указом Президента РФ 14 октября 1992 г № 1231 // Собрание актов РФ. 1992. № 43. ст. 2430. -Этот нормативный акт действует в части, не противоречащей ГК РФ и Закону о приватизации 1997 г. Последний возложив на Правительство РФ утверждение нового Положения.

[6] В дальнейшем – РФФИ. – Постановлением Правительства РФ от 15 ноября 1997г. это наименование сохраняется и впредь // Российская газета. 1997. 2 дек.

[7] Собрание актов РФ. 1993. № 51. ст. 4937.

[8] По данным Счетной палаты, в 1995 г. каждый работник РФФИ из этого источника получил по 59 должностных окладов (Яшманов Б. И прокурор бессилен, если слаб закон // Российская газета. 1996. 28 нояб.).

[9] Термин «фонд» не должен заслонять истинную его природу, а потому ст. 118, 119 ГК неприменимы.

§ 3. Порядок и способы приватизации государственного и муниципального имущества

Порядок приватизации. Закон о приватизации 1997 г. четко прописал порядок приватизации. Инициатива в проведении приватизации может исходить от правительства РФ, Мингосимущества РФ, иных федеральных органов (например, министерств), органов государственной власти субъектов РФ, физических и юридических лиц. Заявка на приватизацию подается соответственно в Мингосимущество РФ, территориальные органы по управлению государственным имуществом субъектов Федерации. Поданная заявка – начальная стадия приватизационного процесса. Поэтому поданные заявки строго учитываются и подлежат регистрации в день подачи принявшим их органом. Если в соответствии с Программой приватизации объект может быть приватизирован по решению Правительства РФ, либо органов власти субъектов РФ, то орган, принявший заявку, вносит предложения с обоснованием целесообразности приватизации объекта, указаниями о способах и сроках его приватизации. Если речь идет о преобразовании государственных и муниципальных предприятий в ОАО, то к предложениям, подаваемым в Правительство РФ или орган власти субъекта РФ, прилагаются данные о необходимости закрепления акций ОАО в федеральной собственности, государственной собственности субъектов РФ или использования специального права («золотой акции»).

Если в соответствии с Программой приватизации объект приватизируется по решению Мингосимущества РФ, именно этот орган должен в трехмесячный срок со дня регистрации заявки вынести вердикт о приватизации либо об отказе в ней. Если Программой приватизации предусмотрено, что объекты приватизируются на основании решения территориального органа по управлению государственным имуществом, то соответствующее решение указанный орган должен принять в месячный срок со дня регистрации заявки.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 24

При рассмотрении заявки на приватизацию надлежащий орган может вынести решение об отказе только в случаях, указанных в Законе о приватизации 1997 г., когда: 1) на приватизацию данного имущества установлен запрет в том числе и при условии, что такое имущество изъято или ограничено в гражданском обороте; 2) имущество, указанное в заявке, не относится к государственному (например, принадлежит профсоюзной организации); 3) имущество, указанное в заявке, подлежит приватизации в соответствии с иными федеральными законами (например, земля, государственный и муниципальный жилищный фонд).

О принятии решения о приватизации или об отказе а ней заявитель должен быть уведомлен в письменной форме в трехдневный срок с момента вынесения данного решения. Решение об отказе в приватизации может быть обжаловано в соответствующий суд.

Какова же правовая природа подаваемой заявки? Она не имеет какого либо гражданско-правового значения, так как не порождает гражданских прав и обязанностей. Обязанность властного органа рассмотреть заявку является административно-правовой и возникает из юридического факта, предусмотренного законом (подача заявки). В соответствии со своей компетенцией госорган обязан в определенные сроки, в определенном порядке, при соблюдении определенной процедуры рассмотреть заявку и принять по ней соответствующее решение.

После принятия решения о приватизации соответствующие органы по управлению имуществом создают комиссию по приватизации и устанавливают срок для подготовки плана приватизации. Этот срок не может превышать шесть месяцев со дня принятия решения о приватизации такого имущества, но по постановлению органа по управлению имуществом может быть продлен до одного года.

Комиссия по приватизации состоит из представителей соответствующих органов по управлению имуществом, финансовых органов, соответствующих федеральных органов, органов государственной власти субъектов РФ, а в случаях необходимости – и представителей соответствующих территориальных органов федерального антимонопольного органа. Комиссия вправе привлекать к работе экспертов, а также аудиторские, консультационные, оценочные и иные организации. Если речь идет о преобразовании государственных и муниципальных предприятий в ОАО, то в состав комиссии могут привлекаться работники предприятия.

Основная задача комиссии по приватизации – подготовить план приватизации в срок не более шести месяцев со дня принятия решения о приватизации данного имущества. Однако этот срок по решению органов по управлению имуществом может быть продлен, но не более

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 25

чем на один год. В плане приватизации определяется прежде всего способ приватизации государственного или муниципального имущества. При этом комиссия по приватизации учитывает предложения, содержащиеся в заявке, отраслевые особенности объектов приватизации и их социально-экономическое значение для территории, рыночную стоимость объекта приватизации. В плане приватизации в зависимости от способа приватизации указываются и иные сведения (например, сроки, условия продажи объекта, его начальная цена). Форма Типового плана приватизации утверждается Правительство РФ, а план приватизации – соответствующими органами по управлению имуществом. Решение об утверждении плана приватизации является административным актом, и если он нарушает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то может быть в судебном порядке признан недействительным.

Способы приватизации. По сравнению с прежним новый Закон увеличил число способов приватизации, предусмотрев среди них те, которые были неизвестны прежнему законодательству. Рассмотрим их в определенной последовательности.

Продажа государственного и муниципального имущества на аукционе, в том числе продажа акций созданных в процессе приватизации открытых акционерных обществ на специализированном аукционе. Аукцион – это форма проведения торгов. Выигравшим на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену При этом будущий покупатель не должен выполнять какие-либо условия в отношении объекта приватизации. В общем виде порядок и организация торгов регламентированы ст. 447–449 ГК. Особенности проведения аукционов при продаже приватизируемого имущества должны быть отражены в Положении, утвержденном Правительством РФ[1], однако при этом не должны быть изменены основополагающие нормы ГК. Аукцион по форме

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 26

проведения может быть открытым и закрытым. В открытом аукционе вправе участвовать любые лица, в закрытом – только лица, специально приглашенные для этой цели. По форме подачи предложений для участия в аукционе последний также может быть закрытым (если заявки подаются в запечатанных конвертах) и открытым, если предложения вносятся непосредственно при проведении аукциона. Обычно предметом торгов при продаже материального объекта (предприятия, здания, сооружения) является сам этот объект. И поэтому лицо, выигравшее торги, и организатор торгов (специализированное учреждение-продавец) подписывают в день проведения аукциона протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Но иногда и при продаже таких объектов может идти речь о продаже только права на заключение договора. В этом случае протокол о результатах торгов играет роль предварительного договора купли-продажи, а окончательный договор заключается по истечении предоставляемого для этой цели срока. Если одна из сторон уклоняется от заключения окончательного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор (ч. 4 ст. 445 ГК).

Порядок проведения торгов также в общем виде регламентирован ГК. Специализированное учреждение (продавец) прежде всего должно известить о проведении торгов не менее чем за 45 дней до дня продажи объекта. Извещение содержит определенный набор сведений о реализуемом объекте, в частности, о его начальной цене, а также указание о времени, месте, форме и порядке проведения торгов[2].

При продаже акций открытого акционерного общества, созданного в процессе приватизации, в информационном сообщении, как на это указывает Закон о приватизации 1997 г. в п. 3 ст. 18, должны обязательно содержаться следующие сведения: площадь земельного участка, на котором расположено недвижимое имущество общества; характеристика недвижимого имущества и наличие у него обременении; установленные ограничения на перепродажу акций такого общества, обязательства общества перед федеральным бюджетом, бюджетами субъектов РФ, местными бюджетами, внебюджетными фондами и ряд иных сведений, предусмотренных п. 3 ст. 18. При этом Мингосимущество России может установить дополнительный перечень сведений, с которыми покупатели имеют право ознакомиться в месте, указанном в информационном сообщении.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 27

Извещение о приватизации государственного и муниципального имущества должно быть опубликовано продавцами имущества в официальных информационных бюллетенях и других средствах массовой информации. Какое же юридическое значение имеет извещение (информация) о предстоящей приватизации объекта? В литературе Н.Д. Егоровым было высказано мнение, что извещение является односторонней сделкой, вследствие которой между лицами, получившими извещение о проведении торгов, и организатором торгов устанавливается обязательственное правоотношение, в силу которого лицо, изъявившее желание принять участие в торгах, может требовать от организатора торгов принятия и рассмотрения им сделанного предложения[3]. Однако односторонняя сделка сама по себе породить обязательственное правоотношение не в состоянии[4]. По-видимому, извещение следует рассматривать как вызов на оферту, а конкретные заявки – офертами, из которых продавец акцептует лишь одну, где заявлена наибольшая цена на предмет продажи.

Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указаны в информационном сообщении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату Он возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли его. При заключении договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заключенному договору ГК устанавливает, что если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до его проведения. При нарушении этого правила организатор торгов обязан возместить участникам понесенный ими реальный ущерб. А при закрытом аукционе в подобной ситуации организатор торгов обязан возместить приглашенным участникам реальный ущерб независимо от того, в какой срок последовал отказ от торгов.

Продажа акций кроме классического аукциона, основой регламентации которого являются нормы ГК, может быть осуществлена на специализированном аукционе. Он всегда проводится в виде открытых торгов, на которых победители получают акции открытого акционерного общества по единой цене[5]. Специализированные аукционы про-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 28

водились и до вступления в силу Закона о приватизации 1997 г. Отличительной особенностью их было то обстоятельство, что заявки на участие в аукционе подавались по двум типам. В заявке первого типа участник аукциона указывал только количество денежных средств, предлагаемых для оплаты акций. Все участники, подавшие такие заявки, становились победителями, так как подача заявки первого типа предполагала, что заявитель согласен приобрести любое количество акций по цене, которая сложилась по результатам аукциона. В заявках второго типа, кроме количества денежных средств, предлагаемых для оплаты акций, указывалась еще и максимальная цена, которую участник согласен заплатить в расчете за одну акцию. В этом случае в результате проведения аукциона удовлетворялись только те заявки, в которых была указана цена, равная или больше продажной цены. Нельзя не заметить, что при таком способе определения победителей аукцион утрачивает свои характерные черты.

Продажа государственного или муниципального имущества на коммерческом конкурсе с инвестиционными и (или) социальными условиями. Конкурс, наряду с аукционом, является формой проведения торгов. Выигравшим коммерческий конкурс признается лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило наиболее высокую цену за приватизируемый объект и наилучшие инвестиционные и (или) социальные условия. При продаже государственного или муниципального имущества на коммерческом конкурсе социальные условия могут устанавливаться, если объектом приватизации является предприятие как имущественный комплекс или если в качестве объекта приватизации выступают акции открытого акционерного общества, составляющие более чем 50 % его уставного капитала.

К числу социальных условий могут относиться следующие: сохранение определенного числа рабочих мест или создание дополнительных, переподготовка или повышение квалификации работников, сохранение существующей системы охраны труда и здоровья работников, ограничения на изменение профиля деятельности объектов социально-культурного, коммунально-бытового или транспортного обслуживания населения либо на прекращение их использования. Названные социальные условия являются исчерпывающими и не могут быть изменены. Эти условия подлежат согласованию с соответствующими федеральными органами, органами государственной власти

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 29

субъектов федерации и с работниками открытого акционерного общества, акции которого являются объектом продажи.

Инвестиционные условия коммерческого конкурса также весьма разнообразны. Если речь идет о продаже государственного или муниципального имущества, то в отношении приватизируемого объекта могут предусматриваться условия по его реконструкции, приобретению оборудования определенных видов, модернизации и расширении его производства. В качестве инвестиционного условия могут служить и обязательства победителя конкурса осуществить меры тарифного и нетарифного протекционизма, а также погасить в установленный срок задолженность перед федеральным бюджетом, бюджетами субъектов РФ, местными бюджетными и внебюджетными фондами. Инвестиционные условия также подлежат согласованию с соответствующими федеральными органами, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления.

Как аукцион, так и коммерческий конкурс в итоге заканчиваются заключением договора купли-продажи между продавцом и покупателем. Обязательными условиями договора, заключенного на аукционе, являются: сведения о продавце имущества и покупателе, наименование объекта приватизации, место его нахождения, состав и стоимость государственного или муниципального имущества, условия аренды (пользования) земельного участка. Если объектом купли-продажи являются акции ОАО, то необходимо указание о количестве акций, их категории (типе), стоимости. Независимо от объекта продажи в договоре купли-продажи должен быть предусмотрен порядок продажи имущества в собственность покупателя. Для договоров купли-продажи, заключенных на конкурсе, к числу обязательных относятся также обязательства покупателя по его использованию, инвестиционные и (или) социальные условия, в соответствии с которыми имущество было приобретено; порядок осуществления покупателем права владения и права пользования имуществом до момента перехода к нему права собственности, способы обеспечения инвестиционных и (или) социальных условий, в том числе гарантии их выполнения, порядок подтверждения покупателем выполнения таких условий.

Как явствует их сказанного, все перечисленные условия (за исключением, разумеется, сведений о субъектах сделки) входят в содержание договора как юридического факта. Закон назвал такие условия обязательными, по терминологии ГК – существенными. Закон вправе был

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 30

это сделать (ч. 2 п. 1 ст. 432 ГК). Следовательно, несогласование хотя бы одного из перечисленных условий должно вести к признанию такого договора незаключенным.

На некоторых условиях заключаемых на коммерческом конкурсе договоров купли-продажи следует остановиться подробнее. Так, в договоре должны быть предусмотрены способы обеспечения инвестиционных и (или) социальных условий. По-видимому обычно применяемые санкции (неустойка, залог и т.п.) в этом случае вряд ли будут эффективными. Поэтому ч. 2 п.6 ст. 21 Закона устанавливает, что все инвестиционные и социальные условия коммерческого конкурса реализуются за счет денежных средств, внесенных победителем конкурса на безвозмездной и безвозвратной основе в соответствии с заключенным им с соответствующим продавцом имущества договором о порядке выполнения победителем коммерческого конкурса инвестиционных и (или) социальных условий. Такой договор должен выполнять роль способа обеспечения договора купли-продажи, совершенного на коммерческом конкурсе, если продавались материальные объекты в виде предприятий, сооружений и т.п. В случаях, когда объектом приватизации являются акции ОАО, то победитель заключает два договора. Один – с продавцом об использовании инвестиционных средств. Такое соглашение выполняет роль способа обеспечения обязательства. Второй заключается с ОАО, чьи акции проданы, о порядке выполнения победителем коммерческого конкурса инвестиционных или социальных условий. Этот договор нельзя рассматривать в качестве способа обеспечения договора купли-продажи, так как заключается он не с продавцом, а с другим субъектом. Все названные договоры подлежат обязательному заключению (п. 6 ст. 21 Закона о приватизации 1997г.), а, следовательно, при отказе одной из сторон от заключения таких договоров к ней могут быть применены правила п.4 ст. 445 ГК.

Имеются и некоторые особенности перехода права собственности по договору купли-продажи, заключенному по результатам коммерческого конкурса. В соответствии с п.2 ст. 21 право собственности на государственное или муниципальное имущество, которое приватизируется на коммерческом конкурсе, переходит к победителю конкурса после выполнения им инвестиционных и (или) социальных условий в отношении объекта приватизации. Поэтому победитель конкурса не вправе до перехода к нему права собственности на объект приватизации отчуждать его или распоряжаться им иным способом. Следовательно,

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 31

в названной норме Закон о приватизации 1997 г. отступил от общего правила ст. 223 ГК. Но Закон вправе был это сделать, так как ст. 223 ГК, формулируя общее правило о том, что право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, делает оговорку: «если иное не предусмотрено законом или договором».

Закон о приватизации несколько иначе решает этот вопрос применительно к продаже по коммерческому конкурсу акций. В п. 3 ст. 21 установлено, что в случаях, когда объектом приватизации являются акции открытого акционерного общества, победитель коммерческого конкурса до перехода к нему права собственности на акции осуществляет голосование по ним по своему усмотрению за исключением голосования по особо важным вопросам (например, внесение изменений и дополнений в учредительные документы ОАО, залог, сдача в аренду, отчуждения имущества ОАО, если стоимость такого имущества превышает 10 процентов уставного капитала ОАО). Но даже и по этим важным вопросам победитель коммерческого конкурса вправе осуществлять голосование, но лишь после согласования такого голосования с соответствующими органами по управлению имуществом в письменной форме. Понятно стремление законодателя всеми мерами и способами добиться от победителя конкурса принятых на себя инвестиционных и (или) социальных обязательств. Однако оборот ценных бумаг имеет свои особенности. Порядок перехода прав на ценные бумаги определен ст. 29 Закона «О рынке ценных бумаг»[6]. Правила этой статьи не позволяют, не передавая в собственность самою эмиссионную ценную бумагу, передать права, ею закрепленные, в том числе и право голосования по тем или иным вопросам деятельности ОАО.

Следует подчеркнуть еще одну особенность договоров, заключенных на коммерческих инвестиционных конкурсах. Пунктом 7 ст. 21 Закона о приватизации 1997 г. установлено, что при неисполнении победителем конкурса принятых на себя обязательств либо при ненадлежащем их исполнении в судебном порядке такой договор может быть расторгнут. Однако в исключение из общего правила, закрепленного п.4 ст. 453 ГК, Закон предусматривает, что объект приватизации подлежит безвозмездному отчуждению соответственно в государственную и муниципальную собственность. При этом в силу п.5 ст. 453 ГК могут быть истребованы и убытки, причиненные изменением и расторжением договора.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 32

Итак, в результате проведения торгов в виде аукциона или коммерческого конкурса между продавцом и победившим покупателем возникает обязательство по купле-продаже приватизированного объекта. Это обязательство своим основанием имеет два юридических факта – проведенные торги и заключенный на их основе договор[7]. Поэтому торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги (ст. 449 ГК).

Выкуп арендованного государственного или муниципального имущества. Как уже отмечалось, Основы законодательства Союза ССР и союзных республик об аренде были отменены Законом о введении в действие части второй ГК. Казалось бы, Закон о приватизации 1997 г. имеет в виду выкуп еще оставшихся невыкупленными арендных предприятий. Однако Закон в п. 8 ст. 20 устанавливает, что на основании Программы приватизации субъектов РФ и решений представительных органов местного самоуправления и при наличии решения работников государственного или муниципального унитарного предприятия приватизация такого имущества осуществляется посредством аренды с правом его выкупа работниками указанного предприятия. Механизм вводимой аренды должен быть определен Правительством РФ. Вполне допустимо, что Правительство РФ откажется от использования такого субъекта, как «организация арендаторов», однако неясно, какой правовой статус будет у предприятия, сданного в аренду до его выкупа, ибо оно уже не может относиться к унитарным государственным и муниципальным предприятиям, а для того, чтобы оно стало товариществом либо обществом, необходимо, чтобы работники за счет собственных средств такой субъект создали. Вместе с тем в ст. 26 Закона, где детально описывается выкуп отданного в аренду государственного или муниципального имущества, говорится лишь о тех предприятиях, которые заключили договор аренды с правом выкупа до вступления в силу (курсив мой. – В.Я.) Закона о приватизации 1991 г. Если это так, то речь идет о небольшом количестве арендных предприятий, которые, хотя и привели свою организационно-правовую форму в соответствие с требованиями законодательства, но не выкупили до сего времени арен-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 33

дованное имущество. Такие арендаторы имеют право по своему заявлению выкупить имущество в соответствии с договором аренды, если размер выкупа, сроки и порядок его внесения установлены договором. Но арендатор может использовать и вторую форму выкупа – посредством преобразования «государственного или муниципального унитарного предприятия» (ч. 3 п. 26) в открытое акционерное общество с предоставлением арендатору права первоочередного приобретения акций. Однако вряд ли можно невыкупленное работниками взятое ими в аренду предприятие именовать «государственное и муниципальное предприятие». С момента регистрации его в качестве арендного оно уже перестало быть таковым. Что же касается создания «арендных» предприятий вновь, то какую бы конструкцию существования такого субъекта законодатель ни предлагал, он должен четко представлять себе, что работники предприятия только тогда могут быть заинтересованы в его аренде, когда они будут твердо знать, что в составе арендованного имущества выделяются лично им принадлежащие вклады, умножающиеся с увеличением прибыли предприятия. Поэтому приходится констатировать, что законодатель нечетко сформулировал норму, что в дополнение к уже существующей многочисленной судебной практике[8] возможны и новые споры. Например, С.-Петербургская регистрационная палата резонно отказывается оформлять выкуп государственных и муниципальных предприятий как таковых.

Не совсем ясен и п. 2 ст. 26. Согласно этому пункту в других случаях арендатор имущества государственного или муниципального унитарного предприятия, признанный покупателем, может приобрести такое имущество в порядке, установленным Законом о приватизации. Во-первых, неясно, о каких «других случаях» идет речь, а во-вторых, какое имущество конкретно имеется в виду. Если законодатель намеревался урегулировать вопрос о встроенно-пристроенных и т.п. нежилых помещениях, то прямо следовало бы об этом сказать[9].

Продажа акций открытых акционерных обществ, созданных в процессе приватизации их работниками, в Законе регламентирована скупо. Отмечено лишь, что такая продажа определяется федеральным законом. Количество же акций, которые могут быть проданы его работникам, категория (тип) таких акций, порядок определения их цены, а также порядок и сроки оплаты таких акций устанавливаются программой приватизации.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 34

Преобразование государственных и муниципальных унитарных предприятий в открытые акционерные общества, 100 % акций которых находится в государственной или муниципальной собственности

Подготовка к этому способу приватизации состоит в инвентаризации имущества соответствующих предприятий, проведении аудиторской проверки их финансово-хозяйственной деятельности. К числу таких предприятий относятся лишь те государственные и муниципальные предприятия, балансовая стоимость основных фондов которых на день принятия решения об их преобразовании в ОАО превышает пять миллионов МРОТ, а также в случае необходимости в реорганизации таких предприятий, в том числе выделении их подразделений в качестве юридических лиц. Так же как при иных способах приватизации, в указанных случаях соответствующие органы по управлению имуществом создают комиссии по приватизации и устанавливают срок подготовки плана приватизации. Названный срок не может превышать шести месяцев со дня подачи заявки на приватизацию. Этот срок, как и при иных способах приватизации, может быть продлен, но не более чем на один год. План приватизации может быть подготовлен и самими работниками предприятия, и комиссия обязана рассмотреть его. В состав комиссии по приватизации, помимо тех, кто входит в комиссию при других способах приватизации, вправе направлять своих представителей орган местного самоуправления по месту нахождения предприятия, его работники, а также территориальный орган федерального антимонопольного органа.

В плане приватизации определяются сроки преобразования государственного и муниципального предприятия в ОАО, величина уставного капитала ОАО, льготы, предоставляемые его работникам, категории (типы) акций, их номинальная стоимость, способы и сроки продажи акций. План приватизации комиссия направляет общему собранию работников предприятия для согласования. Если общее собрание в месячный срок со дня получения плана приватизации не рассмотрит его, план считается согласованным и органы управления имуществом утверждают его. В случаях, когда общее собрание работников не согласовало план приватизации, комиссия по приватизации обязана предложить другой вариант плана. При отклонении общим собранием и нового варианта решение об утверждении плана принимает соответственно Правительство РФ, органы государственной власти субъектов федерации, представительные органы местного самоуправления.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 35

После завершения работы комиссии по приватизации соответствующие органы по управлению имуществом осуществляют реорганизацию либо ликвидацию[10] предприятия, учреждают ОАО, утверждают его устав, осуществляют в установленном порядке государственную регистрацию ОАО, формируют его органы управления.

Закон устанавливает определенные гарантии для трудовых коллективов государственных и муниципальных предприятий, преобразуемых в ОАО, 100 % акций которых закрепляется в государственной или муниципальной собственности. Так, со дня принятия решения о приватизации и до момента государственной регистрации ОАО государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласования с соответствующими органами по управлению имуществом совершать сделки с движимым имуществом, стоимость которого превышает 10 % балансовой стоимости активов таких предприятий на дату утверждения их последнего балансового отчета.

Не допускается совершение преобразуемым предприятием сделок с недвижимым имуществом, а также увольнение более чем 10 % численности работников в течение 6 месяцев, предшествующих дню принятия решения о преобразовании (ч. 2 п.12 Закона о приватизации 1997 г.). Однако из текста закона неясно, с какого момента надлежит отсчитывать установленный 6-месячный срок, ибо до момента подачи заявки приватизационный процесс не может объявляться начавшимся.

Надо иметь в виду, что в целях обеспечения обороны страны, защиты прав и законных интересов граждан при преобразовании государственных и муниципальных предприятий в ОАО для некоторых из них Правительство РФ, органы государственной власти субъектов Федерации, органы местного самоуправления могут принимать решения о специальном праве («золотой акции») на участие соответственно РФ, субъектов РФ и муниципальных образований в управлении такими ОАО. Органы, принявшие решение о специальном праве, назначают своих представителей в совет директоров и ревизионную комиссию ОАО. Последнее должно уведомить акционеров о сроках проведения общего собрания. Представители названных органов вправе вносить предложения в повестку дня годового общего собрания акционеров и

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 36

требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров. Представители перечисленных органов в соответствии со ст. 5 Закона о приватизации 1997 г. имеют право вето при принятии общим собранием акционеров самых важных решений (например, о внесении изменений и дополнений в Устав ОАО или об утверждении его новой редакции, о реорганизации и ликвидации ОАО, об изменении уставного капитала и др.). Такое же специальное право («золотая акция») может быть введено и при принятии решения о продаже акций, находящихся в государственной или муниципальной собственности ОАО. Какова же природа этого права, почему Закон, говоря о нем, непременно в скобках пишет «золотая акция». В действительности «золотая акция» в точном значении этого понятия акцией не является. Решение о ее выпуске принимается не в учредительном договоре о создании ОАО, а соответствующими компетентными органами. Безусловно, прав Закон о приватизации 1997 г., четко определивший этот способ управления акциями ОАО, принадлежащими государству или муниципальному образованию, как специальное право. Этот вывод подтверждается и п.4 ст. 5, где установлено, что специальное право («золотая акция») не подлежит замене на акции ОАО, в отношении которого принято решение об использовании этого права. Но Закон в этом случае отдал дань прошлому, ибо золотая акция и раньше использовалась в процессе приватизации, поэтому старый термин и присутствует в Законе.

Участие в управлении ОАО со стороны государства и муниципальных образований может осуществляться и иным способом, а именно, закреплением акций ОАО в государственной или муниципальной собственности. В этом случае Правительство РФ, органы государственной власти РФ, органы местного самоуправления назначают своих представителей в органы управления ОАО. Представителями могут быть назначены государственные или муниципальные служащие, а также иные лица, которые должны осуществлять свою деятельность на основании Положения, утвержденного Правительством РФ. Если в роли представителей выступают государственные или муниципальные служащие, то они не вправе получать в ОАО вознаграждение в денежной или иной форме, а также покрывать за счет ОАО и третьих лиц расходы на осуществление своих функций.

Внесение государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы хозяйственных обществ. Государственное или муниципальное имущество может быть внесено в качестве вклада в хозяйственные общества. Для этого необходимо решение соответственно Правительства РФ, органов государственной власти субъек-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 37

тов федерации и органов местного самоуправления. Порядок внесения таких вкладов устанавливается Программой приватизации и программами приватизации субъектов РФ. Прежним законодательством такой способ приватизации не предусматривался, но практика его применяла.

Отчуждение находящихся в государственной или муниципальной собственности акций открытых акционерных обществ владельцам ценных бумаг, удостоверяющих право приобретения таких акций.

Этот способ приватизации абсолютно нов. Ни в законодательстве, ни тем более в практике он не применялся. Прежде всего, должно быть принято решение о выпуске ценных бумаг, удостоверяющих право приобретения находящихся в государственной или муниципальной собственности акций созданных в процессе приватизации ОАО. Такое решение принимается соответственно Правительством РФ, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления. Этими решениями определяется порядок реализации права на приобретение ценных бумаг соответственно в РФ, в субъектах РФ и в муниципальных образованиях. Указывается количество акций ОАО, категория (тип) таких акций, а также наименование ОАО – эмитентов (ст. 24 Закона о приватизации 1997 г.). Однако последнее положение этой статьи не совсем согласуется с последней частью п. 3 ст. 10 Закона, ибо в ней в качестве возможного эмитента названо и специализированное учреждение (продавец), которое от имени Российской Федерации осуществляет выпуск ценных бумаг, удостоверяющих право на приобретение акций. Размещение названных ценных бумаг осуществляется на конкурсах, порядок проведения которых устанавливает Правительство РФ.

[1] П.2 ст. 22 Закона о приватизации 1997 г. – Распоряжением Правительства РФ от 31 декабря 1997 г. № 1860-р (Российская газета. 1998. 14 янв.) определено, что до принятия в установленном Законом о приватизации 1997 г. порядке актов, регламентирующих проведение аукционов по продаже государственного и муниципального имущества, специализированных аукционов по продаже акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, а также конкурсов с инвестиционными и (или) социальными условиями, надлежит руководствоваться соответствующими, указанными в распоряжении, правилами Временных положений, утвержденных Указом Президента РФ 29 января 1992 г. № 66 «Об ускорении приватизации государственных и муниципальных предприятий» (Ведомости РФ. 1992. № 7. ст. 312).

[2] Детальный перечень сведений, подлежащих обязательному опубликованию, устанавливает Правительство РФ (п. 1 ст. 18 Закона о приватизации 1997 г.).

[3] Гражданское право. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. ч. I. Изд. l-е., СПб., 1996. С.452.

[4] Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С.781.

[5] Порядок проведения специализированного аукциона устанавливается положением, которое утверждает Правительство РФ.

[6] СЗ РФ. 1996 . № 17. ст. 1918.

[7] Гражданское право. Учебник / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. ч. 1. Изд. 1-е. СПб., 1996. С.453.

[8] Вестник ВАС. 1997. № 1. С.38-39; № 4. С.20-30; № 5. С.52, 54-56 и др.

[9] Видимо, этот вопрос должен быть решен в Программе приватизации.

[10] Непонятно, однако, почему в п. 10 ст. 20 Закона о приватизации 1997 г. говорится о ликвидации, хотя и заголовок ст. 20 и сам ее текст свидетельствуют, что речь идет о преобразовании. Но преобразование в соответствии с п.1 ст. 57 – один из видов реорганизации юридического лица.

§ 4. Последствия нарушения правил, установленных нормативными актами о приватизации

Они выражаются в признании недействительными сделок, совершенных с нарушением норм, регламентирующих порядок перехода права собственности от продавца к покупателю в процессе приватизации, в применении мер гражданско-правовой ответственности при нарушении условий договоров купли-продажи государственного и муниципального имущества, в расторжении таких договоров в соответствии с п.7 ст. 21 Закона о приватизации 1997 г., во взыскании убытков по

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 38

правилам ст. 15 ГК, произошедших вследствие противоправных действий (например, совершение преступления), связанных с нарушением законодательства, регламентирующего процесс приватизации.

Закон о приватизации, не отступая от общих положений ГК о недействительности сделок, называет некоторые специальные основания, при наличии которых сделку можно признать недействительной.

Прежде всего – это нарушение правил Закона о приватизации и иных нормативных актов, устанавливающих порядок приватизации государственного и муниципального имущества (п. 2 ст. 29).

В п.5 этой же статьи в точном соответствии сч.2ст.217 ГК установлено, что осуществление приватизации государственного или муниципального имущества способами, отличными от способов, установленных Законом о приватизации, не допускается, а соответствующие сделки приватизации государственного или муниципального имущества признаются ничтожными с момента их заключения и не влекут правовых последствий. Иными словами, Закон подчеркивает – необходимо, чтобы переход права собственности от государства или муниципального образования к частным лицам, происходил только способами, установленными законом. Безусловно, прекращение и приобретение права собственности – сложный процесс. В рамках его осуществления могут возникнуть и иные сопутствующие нарушения. Закон называет некоторые из них. Так, сделки признаются недействительными, если приобретение государственного или муниципального имущества совершено лицом, не имевшим на это право, если при приватизации были использованы незаконные средства платежа, если имелся сговор между продавцом имущества и покупателем, в том числе о занижении цены такого имущества, предоставление покупателю льгот и преимуществ перед другими покупателями. Закон не делает перечень оснований исчерпывающим. Он устанавливает, что сделки приватизации могут быть признаны недействительными и по другим основаниям, предусмотренным законодательством РФ (например, сделки, совершенные под влиянием обмана, заблуждения, угроз, насилия и т.д.).

Особое внимание Закон уделяет определению в договоре условия о стоимостной оценке имущества. Это условие, наряду с иными, указанными в п.2 ст. 28, является обязательным, т.е. существенным. Казалось бы, достаточно и этой нормы закона, чтобы в случаях, когда стоимостная оценка отсутствует, признать договор незаключенным. Но

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 39

Закон более жестко подошел к отсутствию в договоре этого условия. Он установил, что сделки, не содержащие стоимостной оценки приватизируемого имущества, признаются ничтожными с момента их заключения и не влекут за собой правовых последствий.

Иски о расторжении сделок по приватизации государственного или муниципального имущества, о признании таких сделок недействительными, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок вправе предъявлять Правительство РФ, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, соответствующие органы по управлению имуществом, продавцы и покупатели имущества, а также органы прокуратуры РФ.

Соответствующие органы по управлению имуществом и продавцы имущества освобождаются от уплаты государственной пошлины при обращении в суд общей юрисдикции и арбитражный суд по вопросам, отнесенным к их компетенции.

Глава II. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ КОНКУРЕНЦИИ И ОГРАНИЧЕНИЯ МОНОПОЛИСТИЧЕСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Антимонопольное законодательство и полномочия антимонопольных органов

Антимонопольное законодательство. Конкуренция является необходимой предпосылкой рыночной экономики. Она означает состязательность участников рынка, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне (монопольно) воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Из этого следует, что, во-первых, конкуренция представляет собой объективно необходимый регулирующий фактор рыночной экономики, основанной на свободе предпринимательства, а, во-вторых, – это антипод монополизма в экономике, который стремится подавить конкуренцию. Если монополистическая деятельность не ограничивается законом, то это ведет к сворачиванию конкуренции, свободы предпринимательства и рыночной экономики в целом.

На поддержание конкуренции и ограничение монополистической деятельности направлено антимонопольное законодательство, которое в нашей стране представлено как общими и специальными законами, так и множеством подзаконных актов.

Прежде всего, обращает на себя внимание ст. 8 Конституции РФ, из которой следует, что в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуги финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Государство, его органы и их должностные лица обязаны создать и поддерживать такое единство экономического пространства, которое соответствует требованиям, указанным в ст. 8 Конституции РФ.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 41

Несколько важных антимонопольных норм содержится в ГК (п. 1 ст. 10, п.2, 3 ст. 57, п.1 ст. 1033). Так, в соответствии со ст. 9 и 10 ГК законодатель, с одной стороны, определяет, что граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права, а, с другой, – устанавливает необходимые ограничения этой свободы, в частности, не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В развитие названных общих норм приняты несколько специальных антимонопольных законов: от 22 марта 1991 г. в ред. от 25 мая 1995 г «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон о конкуренции),[1] от 18 июля 1995 г. «О рекламе»,[2] от 19 июля 1995 г. «О естественных монополиях»,[3] от 7 февраля 1992 г. в ред. от 9 января 1996 г. «О защите прав потребителей»[4].

Нетрудно заметить, что первые три закона в конечном счете направлены на создание условий для реализации Закона «О защите прав потребителей», так как обеспечение прав потребителей возможно только в условиях конкурентной рыночной среды. Таким образом, разумное ограничение свободы предпринимательства необходимо не только в целях обеспечения конкуренции, но и в целях обеспечения прав потребителей . Такова взаимосвязь названных законов.

Основополагающим антимонопольным законом является Закон о конкуренции, который определяет организационные и правовые основы предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции и направлен на обеспечение условий для создания и эффективного функционирования товарных рынков.

Этот Закон воспринял опыт антимонопольного регулирования в странах с развитой рыночной экономикой, и прежде всего опыт европейской системы антимонопольного регулирования. В отличие от американской системы антимонопольного регулирования, строящегося на принципе запрещения монополии и предполагающего судебную форму правоприменительного процесса, европейская система находит свое выражение в принципе регулирования (ограничения) монопо-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 42

диетической деятельности и контроля за злоупотреблениями монополий. Для этого создается специальная система административных органов (антимонопольных органов), осуществляющих с помощью присущих им методов антимонопольное регулирование и контроль.

В то же время Закон о конкуренции учитывает некоторые особенности российской экономики, в частности, в нем наряду с ограничением монополистической деятельности предпринимателей предусмотрены меры к пресечению государственного монополизма – монополистических действий органов власти и управления.

Наряду с антимонопольными законами приняты и действуют нормативные акты разной юридической силы – указы Президента РФ, постановления Правительства РФ, приказы федеральных антимонопольных органов.

Антимонопольные органы и их полномочия. Проведение государственной политики по содействию развития товарных рынков и конкуренции, предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции осуществляется федеральным антимонопольным органом – Государственным антимонопольным комитетом РФ (далее – ГАК), Положение о котором утверждено Указом Президента РФ от 24 августа 1992 г. № 915[5]. ГАК является федеральным органом исполнительной власти[6]. Для осуществления своих полномочий ГАК создает свои территориальные управления, которые действуют на основании Положения, утвержденного приказом ГАК от 13 ноября 1995 г. № 146[7].

Полномочия антимонопольных органов вытекают из их задач и функций (ст. 11 Закона о конкуренции), которые можно свести, с одной стороны, к содействию развития товарных рынков, конкуренции и поддержки предпринимательства (созидательная задача), а, с другой, – к предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (репрессивная задача).

В целях содействия развитию товарных рынков и конкуренции, поддержки предпринимательства и демонополизации антимонопольные органы могут направлять соответствующим органам исполнительной власти и органам местного самоуправления рекомендации:

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 43

о предоставлении льготных кредитов, а также об уменьшении налогов или освобождении от них хозяйствующих субъектов, впервые вступивших на рынок определенного товара; об изменении сфер применения свободных и регулируемых цен; о создании и развитии параллельных хозяйственных структур; о лицензировании видов деятельности и др. (ст. 16 Закона о конкуренции).

В целях предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции антимонопольные органы вправе, в частности: выдать предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства; принять решение о наложении штрафа; обратиться в суд или арбитражный суд с заявлением о нарушении антимонопольного законодательства (ст. 12 Закона о конкуренции).

Предписания антимонопольных органов являются обязательными для исполнения и могут содержать требования об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; о восстановлении первоначального положения; о расторжении или изменении договоров;

о перечислении в федеральный бюджет прибыли, полученной в результате нарушения антимонопольного законодательства и др.

Одним из таких требований может быть требование о принудительном разделении или выделении структурных подразделений из состава хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение и совершившего два или более нарушений антимонопольного законодательства, если это ведет к развитию конкуренции (ст. 19 Закона о конкуренции).

Решение о принудительном разделении (выделении) коммерческой организации принимается при наличии совокупности следующих условий: возможности организационного и территориального обособления ее структурных подразделений; отсутствия между ее структурными подразделениями тесной технологической взаимосвязи;

возможности юридических лиц в результате реорганизации самостоятельно работать на рынке определенного товара. Решение антимонопольного органа о принудительном разделении (выделении) хозяйствующих субъектов подлежит исполнению собственником или органом, уполномоченным им.

Закон о конкуренции определяет основания для возбуждения антимонопольными органами дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, и порядок их рассмотрения (ст. 27).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 44

Более детально процедура рассмотрения дел определена Правилами рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства, утвержденными приказом ГАК от 25 июля 1996 г. № 91[8].

Следует подчеркнуть, что деятельность антимонопольных органов, как органов исполнительной власти, поставлена под контроль судебных органов. Хозяйствующим субъектам, органам власти и управления предоставлено право обжаловать в суд или арбитражный суд любые предписания и решения антимонопольных органов, акты которых могут быть признаны недействительными (ст. 20, 28 Закона о конкуренции). Подача заявления приостанавливает исполнение решения (предписания) антимонопольного органа на время его рассмотрения в суде или арбитражном суде до вступления решения суда или арбитражного суда в законную силу.

[1] СЗ РФ. 1995. № 22. ст. 1977.

[2] Там же. № 30. ст. 2864.

[3] Там же. № 34. ст. 3426.

[4] Там же. 1996. № 3. ст. 140.

[5] Ведомости РФ. 1992. № 35. ст. 2008.

[6] Указ Президента РФ от 17 марта 1997 г. № 249 «О совершенствовании структуры федеральных органов исполнительной власти» // СЗ РФ. 1997. № 12. ст. 1419.

[7] Экономика и жизнь. 1995. № 50. С. 16.

[8] БНА РФ. 1996. № 4. С.46.

§ 2. Проявления монополистической деятельности и ответственность за нарушения антимонопольного законодательства

Составы монополистической деятельности. Монополистическая деятельность – это противоречащие антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов или федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

Закон о конкуренции определяет составы монополистической деятельности, которые сведены в пять групп: злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке; соглашения хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию; акты и действия органов власти и управления, направленные на ограничение конкуренции; соглашения органов власти и управления, ограничивающие конкуренцию; участие в предпринимательской деятельности должностных лиц органов власти и управления.

Наряду с названными формами проявления монополистической деятельности Закон о конкуренции предусматривает также меры контроля за образованием монополистических структур и недопущением недобросовестной конкуренции.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 45

Итак, во-первых, монополистическая деятельность выражается в злоупотреблении хозяйствующим субъектом (группой лиц) доминирующим положением на рынке (ст. 5 Закона о конкуренции).

Доминирующее положение – это исключительное положение субъекта на рынке товара, дающее ему возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения данного товара или затруднять доступ на рынок другим хозяйствующим субъектам, когда доля этого субъекта на рынке определенного товара составляет 65 % и более, за исключением тех случаев, когда субъект докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим.

Доминирующим также признается положение субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 %, если это установлено антимонопольным органом.

Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35 %.

Из этого следует, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта при наличии двух условий: определенной доли на рынке и возможности ограничивать конкуренцию.

В целях осуществления государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке, ГАК ведет Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %. Порядок формирования и ведения названного Реестра утвержден постановлением Правительства РФ от 19 февраля 1996 г. № 154[1]. Реестр является открытым и ежегодно публикуется по состоянию на первое января года.

Чтобы деятельность хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, рассматривалась как монополистическая , необходим также признак злоупотребления своим доминирующим положением на рынке, т.е. совершение запрещенных ст. 5 Закона о конкуренции действий, как то, например, изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен; установление монопольно высоких (низких) цен и др.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 46

В исключительных случаях подобные действия хозяйствующего субъекта могут быть признаны правомерными, если он докажет, что положительный эффект от его действий превышает негативные последствия для данного товарного рынка. Показательной в этом отношении является норма ст. 1033 ГК, допускающая ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии.

Во-вторых, формой проявления монополистической деятельности являются соглашения хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию (ст. 6 Закона о конкуренции). Имеются в виду соглашения как конкурирующих хозяйствующих субъектов, имеющих в совокупности долю на рынке определенного товара более 35 %, так и неконкурирующих хозяйствующих субъектов, один из которых занимает доминирующее положение. В частности, это соглашения направленные на установление, снижение или поддержание цен; на раздел рынка и др.

Такого рода соглашения запрещаются и в установленном порядке признаются недействительными, если хозяйствующие субъекты не докажут, что положительный эффект от их действий превысит негативные последствия для рынка.

В качестве монополистической рассматривается также деятельность объединений коммерческих организаций (союзов, ассоциаций), хозяйственных обществ и товариществ по координации предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет или может иметь своим результатом ограничение конкуренции. Такая деятельность запрещается и является основанием для ликвидации в судебном порядке названных организаций по иску антимонопольного органа.

В-третьих, к монополистической деятельности относятся акты и действия органов власти и управления, направленные на ограничение конкуренции (ст. 7 Закона о конкуренции), как то: введение ограничений на создание новых хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности; установление запретов на осуществление отдельных видов деятельности, за исключением случаев, установленных законодательством РФ; установление запретов на продажу (покупку) товаров из одного региона РФ в другой и др.

Важной гарантией обеспечения конкуренции является запрет на совмещение функций органов исполнительной власти с функциями хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В-четвертых, формами проявления монополистической деятельности являются соглашения органов власти и управления, ограни-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 47

чивающие конкуренцию и направленные на повышение, снижение или поддержание цен; раздел рынка и др. Такие соглашения запрещаются и в установленном порядке признаются недействительными.

Наконец, в-пятых, к проявлениям монополизма по существу отнесено участие в предпринимательской деятельности должностных лиц органов власти и управления (ст. 9 Закона о конкуренции), так как их коммерческие интересы могли бы сталкиваться с коммерческими интересами тех лиц, которым они должны содействовать по занимаемой должности.

Концентрация капитала и образование монополистических структур – это другая важная сфера контроля антимонопольных органов. Образование монополистических структур может быть результатом создания, реорганизации и ликвидации хозяйствующего субъекта, а также приобретения акций (долей) в уставном капитале коммерческих организаций и другого имущества. ГАК осуществляет государственный контроль за такого рода деятельностью.

Во-первых, государственный контроль осуществляется за созданием, слиянием и присоединением объединений коммерческих организаций (союзов или ассоциаций); слиянием и присоединением коммерческих организаций, если сумма их активов по последнему балансу превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда; ликвидацией и разделением (выделением) государственных и муниципальных предприятий, размер активов которых превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда, если это приводит к появлению хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке (ст. 17 Закона о конкуренции).

В названных случаях лица, принимающие решения о создании, реорганизации, ликвидации организаций, представляют в антимонопольный орган помимо документов, представленных в органы регистрации юридических лиц, ходатайство о даче согласия на создание, реорганизацию, ликвидацию организации, сведения об основных видах деятельности и объемах производимой и реализуемой на соответствующих товарных рынках продукции (работ, услуг). При этом государственная регистрация организаций осуществляется органом регистрации юридических лиц только с предварительного согласия антимонопольного органа. Государственная регистрация коммерческих организаций и их объединений, созданных или реорганизованных без предварительного согласия антимонопольного органа, может быть признана в судебном порядке недействительной по иску антимонопольного органа.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 48

В ряде случаев Закон о конкуренции позволяет ограничиться последующим (в 15-дневный срок со дня государственной регистрации организации) уведомлением антимонопольных органов о создании (слиянии, присоединении) коммерческой организации.

Во-вторых, государственный контроль осуществляется за соблюдением антимонопольного законодательства при совершении крупных сделок по приобретению таких объектов, в результате которых может произойти появление или усиление доминирующего положения хозяйствующих субъектов или ограничение конкуренции на товарных рынках (ст. 18 Закона о конкуренции).

Закон регламентирует три случая: приобретение хозяйствующим субъектом крупных пакетов акций (долей) в уставном капитале коммерческой организации; приобретение хозяйствующим субъектом в собственность или пользование основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта; приобретение хозяйствующим субъектом прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа.

Финансовое участие одних коммерческих организаций в уставном капитале других действующее законодательство не запрещает. Оно осуществляется путем создания дочерних и зависимых обществ (ст. 105,106 ГК), финансово-промышленных групп[2], паевых инвестиционных фондов, доверительное управление имуществом которых осуществляют управляющие компании[3].

Вместе с тем для приобретения лицом (группой лиц) пакета голосующих акций (долей), составляющего более 20 % от уставного капитала хозяйственного общества, необходимо согласовать данную сделку с антимонопольным органом. Под приобретением акций (долей) в данном случае понимается не только их покупка, но и получение иной возможности осуществлять воплощенное в этих акциях (долях) право голоса, например, на основании договора доверительного управления или договора о совместной деятельности.

Следует обратить внимание, что требование о необходимости согласования с антимонопольным органом приобретения крупного пакета

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 49

акций (долей) не распространяется на учредителей хозяйственного общества при его образовании.

Получение в собственность или пользование одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта также требует согласования в антимонопольных органах, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки, превышает 10 % балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего имущество.

Третий случай, требующий согласования с антимонопольным органом, связан с приобретением лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа.

Приобретение прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности, может выражаться в получении лицом возможности определять деятельность органов хозяйствующего субъекта: назначать более 50 % состава совета директоров и (или) исполнительного органа, избирать руководителя и т.п.

Приобретение лицом прав, позволяющих осуществлять функции исполнительного органа хозяйствующего субъекта, возможно на основании договора. Так, в соответствии с п. 3 ст. 103 ГК по решению общего собрания акционеров полномочия исполнительного органа общества могут быть переданы по договору другой коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему).

Согласование с антимонопольными органами при приобретениях, регламентируемых ст. 18 Закона о конкуренции, требуется не во всех случаях, а только при наличии одного из следующих условий: когда суммарная балансовая стоимость активов лиц – участников сделки превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда либо когда одним из участников сделки является лицо, внесенное в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 %.

При этом согласование с антимонопольными органами в названных случаях возможно в двух формах: последующего уведомления антимонопольного органа о совершении сделки либо получения предварительного согласия антимонопольного органа на совершение сделки

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 50

по приобретению. Антимонопольный орган подлежит уведомлению в 15-дневный срокпосле совершения сделки, если суммарная балансовая стоимость активов участников сделки составляет от 50 до 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда. Если суммарная балансовая стоимость активов превышает 100 тыс. минимальных размеров оплаты труда или одним из участников сделки является хозяйствующий субъект, внесенный в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35 %, необходимо получение предварительного согласия.

Сделки, совершенные с нарушением вышеописанного порядка, приводящие к возникновению или усилению доминирования и (или) ограничению конкуренции, могут быть признаны недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа.

Недобросовестная конкуренция – это любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации (ст. 4 Закона о конкуренции).

Являясь правонарушением, недобросовестная конкуренция не допускается. Примерный перечень составов недобросовестной конкуренции приведен в ст. 10 Закона о конкуренции:

– распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (дискредитация, диффамация);

– введение потребителей в заблуждение относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества товара;

– некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов;

– продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, его продукции, работ, услуг (фирменного наименования, товарного знака и др.);

– получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 51

Формой недобросовестной конкуренции является также ненадлежащая реклама, т.е. недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и иная реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством Российской Федерации (ст. 2, 6 Закона о рекламе). Государственный контроль в области рекламы возложен на антимонопольные органы (ст. 26 Закона о рекламе).

Ответственность за нарушения антимонопольного законодательства. За нарушения антимонопольного законодательства предусмотрена гражданско-правовая, административная и уголовная ответственность.

Гражданско-правовая ответственность выражается в возмещении хозяйствующему субъекту убытков, причиненных монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренцией.

Административная ответственность хозяйствующих субъектов за нарушения антимонопольного законодательства выражается в наложении штрафа (ст. 23 Закона о конкуренции), а должностных лиц органов власти, управления, руководителей хозяйствующих субъектов и индивидуальных предпринимателей – в предупреждении или наложении взыскания (ст. 24 Закона о конкуренции, ст. 1571,1572 КоАП РСФСР).

Руководители хозяйствующих субъектов, должностные лица органов власти, управления, виновные в повторном в течение года совершении нарушений антимонопольного законодательства, несут уголовную ответственность в соответствии с действующим законодательством (п. 4 ст. 24 Закона конкуренции). ст. 178 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за монополистические действия, совершенные путем установления монопольно высоких или монопольно низких цен, а равно ограничение конкуренции путем раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен.

[1] СЗ РФ. 1996. № 9. ст. 806.

[2] О финансово-промышленных группах. Федеральный закон РФ от 30 ноября 1995 г. // СЗ РФ. 1995. № 49. ст. 4697.

[3] О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации. Указ Президента РФ от 26 июля 1995 г. № 765 // СЗ РФ. 1995. № 31.

§ 3. Естественная и государственная монополии

Естественная монополия – это такое состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства, а товары, производимые субъектами естественных монополий,

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 52

не могут быть замещены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на эти товары в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров (ст. 3 Закона о естественных монополиях).

Такого рода товарные рынки требуют специального государственного регулирования, направленного на достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий, обеспечивающего, с одной стороны, доступность реализуемого естественными монополиями товара для потребителей, а, с другой, – эффективное функционирование самих субъектов естественных монополий.

В качестве естественных монополий закон называет: транспортировку нефти и нефтепродуктов по магистральным трубопроводам;

транспортировка газа по трубопроводам; услуги по передаче электрической и тепловой энергии; железнодорожные перевозки; услуги транспортных терминалов, портов, аэропортов; услуги общедоступной электрической и почтовой связи.

Для регулирования и контроля деятельности субъектов естественных монополий образуются федеральные органы регулирования естественных монополий, которые для осуществления своих полномочий вправе создавать свои территориальные органы и наделять их полномочиями в пределах своей компетенции. Так, например, Указами Президента РФ от 29 ноября 1995 г. № 1194 была образована Федеральная энергетическая комиссия РФ[1], от 26 февраля 1996 г. № 276 – Федеральная служба РФ по регулированию естественных монополий на транспорте[2], постановлением Правительства РФ от 10 ноября 1996 г. № 1343 утверждено Положение о Федеральной службе РФ по регулированию естественных монополий в области связи[3].

К основным функциям органов регулирования естественных монополий относятся:

– формирование и ведение специальных реестров субъектов естественных монополий;

– определение методов регулирования деятельности конкретных субъектов естественных монополий, как то: 1) ценовое регулирование, осуществляемое посредством установления цен (тарифов) или их предельного уровня; 2) определение потребителей, подлежащих обяза-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 53

тельному обслуживанию, и (или) установление минимального уровня их обеспечения в случае невозможности удовлетворения в полном объеме потребностей в товаре, производимом (реализуемом) субъектом естественной монополии. Субъекты естественной монополии не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары;

– осуществление контроля за крупными сделками субъектов естественных монополий. При этом в законе предусмотрены две формы контроля: предварительный и последующий.

Предварительный контроль осуществляется за:

1) любыми сделками по приобретению права собственности (права пользования) на основные средства, не предназначенные для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, если их балансовая стоимость превышает 10 % стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу;

2) инвестициями субъекта естественной монополии в производство (реализацию) товаров, в отношении которых не применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях и которые составляют более 10 % стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу;

3) продажей, сдачей в аренду или иной сделкой, в результате которой хозяйствующий субъект приобретает право собственности (владения, пользования) частью основных средств субъекта естественной монополии, предназначенных для производства (реализации) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с Законом о естественных монополиях, если балансовая стоимость таких основных средств превышает 10 % стоимости собственного капитала субъекта естественной монополии по последнему утвержденному балансу.

Для совершения названных действий субъект естественной монополии- обязан представить в соответствующий орган регулирования естественных монополий ходатайство о даче согласия на совершение таких действий (п. 3 ст. 7 Закона естественных монополиях).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 54

Последующий контроль выражается в уведомлении органа регулирования естественной монополии о совершении определенных сделок. В соответствии с п.4 ст. 7 Закона о естественных монополиях лицо (группа лиц), которое в результате приобретения акций (долей) в уставном капитале субъекта естественной монополии либо в результате иных сделок (поручения, доверительного управления, залога) приобретает более чем 10 % общего количества голосов, приходящихся на все акции (доли), составляющие уставный капитал субъекта естественной монополии, обязано уведомить об этом соответствующий орган естественной монополии в 30-дневный срок со дня приобретения. Такую же обязанность несет субъект естественной монополии, приобретающий акции (доли) в уставном капитале другого хозяйствующего субъекта, предоставляющие ему более чем 10 % общего количества голосов, приходящихся на все акции (доли).

Характер полномочий органов регулирования естественных монополий сходен с характером полномочий антимонопольных органов вообще. Они вправе принимать предусмотренные Законом о естественных монополиях обязательные для субъектов естественных монополий решения и направлять им обязательные для исполнения предписания (ст. 11). Закон определяет также порядок принятия решений (предписаний) органами регулирования естественных монополий, порядок их исполнения и обжалования, ответственность за нарушения Закона о естественных монополиях.

Государственная монополия – монополия, созданная в соответствии с законодательством РФ, определяющим товарные границы монопольного рынка, субъекта монополии (монополиста), формы контроля и регулирования его деятельности, а также компетенцию контролирующего органа[4].

В отличие от естественных монополий, существование которых определяется объективными причинами (невозможность конкуренции), государственные монополии вводятся государством в целях обеспечения публичных интересов. Введение государственной монополии носит исключительный характер и представляет собой по существу установленное законом ограничение принципа свободы экономической деятельности.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 55

В настоящее время существует несколько государственных монополий. Так, в соответствии со ст. 4 Федерального закона РФ от 26 апреля 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О Центральном банке РСФСР (Банке России)"»[5] ЦБ РФ монопольно осуществляет эмиссию наличных денег и организует их обращение.

Государственная монополия на экспорт и импорт отдельных видов товаров предусмотрена ст. 17 Федерального закона РФ от 13 октября 1995 г. «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности»[6]. При этом отмечается, что перечни отдельных видов товаров, на экспорт или импорт которых устанавливается государственная монополия, определяются федеральными законами. Государственная монополия в таких случаях осуществляется на основе лицензирования соответствующей деятельности. Лицензии на осуществление этой деятельности выдаются МВЭС РФ исключительно государственным унитарным предприятиям. Сделки по экспорту или импорту отдельных видов товаров, совершенные в нарушение государственной монополии, являются ничтожными.

[1] СЗ РФ. 1995. № 49. ст. 4770.

[2] Там же. 1996. № 10. ст. 878; 1997. № 39. ст. 4540.

[3] Там же. № 47. ст. 5336.

[4] Государственная программа демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации. Постановление Правительства РФ от 9 марта 1994 г. № 191 // СЗ РФ. 1994. № 14. ст. 1052.

[5] СЗ РФ. 1995. № 18. ст. 1593.

[6] Там же. № 42. ст. 3923.

§ 4. Монополистическая деятельность на финансовых рынках

Закон о конкуренции и Закон о естественных монополиях не распространяются на отношения, связанные с монополистической деятельностью и недобросовестной конкуренцией на рынках ценных бумаг и финансовых услуг, за исключением случаев, когда складывающиеся на этих рынках отношения оказывают влияние на конкуренцию на товарных рынках. Названные отношения регулируются иными законодательными актами РФ.

В настоящее время нормы о защите конкуренции содержатся в ряде законодательных актов: ст. 31 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации»;[1] ст. 32 Федерального закона РФ «"О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О банках и банковской деятельности в РСФСР"»[2]; п.2 ст. 10 Федерального закона

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 56

РФ «Об акционерных обществах»[3]; ст. 30, п. 7 ст. 51 Федерального закона РФ «О рынке ценных бумаг»[4] и др. Ведется работа над проектом федерального закона «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», который уже принят Государственной Думой РФ в первом чтении.

Защита конкуренции на рынке ценных бумаг. В этом случае обращает на себя внимание п. 3 ст. 106 ГК, в соответствии с которым пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании участников или акционеров другого общества, определяется законом.

Так, в п.2 ст. 10 Закона об акционерных обществах определено, что акционерное общество не может иметь в качестве единственного учредителя (акционера) другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. А в соответствии с п.4 ст. 6 того же Закона общество, которое приобрело более 20 % голосующих акций акционерного общества, обязано незамедлительно опубликовать сведения об этом в порядке, определяемом Федеральной комиссией по рынку ценных бумаги федеральным антимонопольным органом.

Основным законодательным актом, определяющим меры защиты конкуренции на рынке ценных бумаг, является Закон о рынке ценных бумаг. Прежде всего, это нормы разд. 2 Закона, которые определяют разделение видов деятельности между профессиональными участниками рынка ценных бумаг: брокерами, дилерами, доверительными управляющими, клиринговыми организациями, депозитариями, реестродержателями, организаторами торговли на рынке ценных бумаг, фондовыми биржами. Так, например, в ст. 10 Закона определяется, что осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее совмещения с другими видами профессиональной деятельности на рынке Ценных бумаг. Ограничения на совмещение видов деятельности и операций с ценными бумагами устанавливаются Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг.

Другая группа норм, направленных на защиту конкуренции на рынке ценных бумаг, содержит требования по раскрытию информации о выпуске и обращении ценных бумаг (ст. 23,30 Закона о рынке ценных бумаг). В целях контроля за рынком ценных бумаг со стороны Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг эмитент публично разме-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 57

щаемых эмиссионных ценных бумаг обязан осуществить раскрытие информации о своих ценных бумагах и своей финансово-хозяйственной деятельности в следующих формах: составления ежеквартального отчета по ценным бумагам; сообщения о существенных событиях и действиях, затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность эмитента.

В отчетах и сообщениях должны содержаться сведения об обстоятельствах, затрагивающих конкуренцию на рынке ценных бумаг: о дочерних и зависимых обществах; о владельцах 20 % и более уставного капитала эмитента; об обществах, в которых эмитент владеет 20 % и более уставного капитала; о появлении в реестре эмитента лица, владеющего более чем 25 % его эмиссионных ценных бумаг любого отдельного вида и др.

Ряд норм Закона о рынке ценных бумаг направлен на пресечение недобросовестной рекламы (ст. 34–37, п.7 ст. 51). В частности, запрещается указывать в рекламе информацию, направленную на обман или введение в заблуждение владельцев и других участников рынка ценных бумаг; указывать в рекламе предполагаемый размер доходов по ценным бумагам и прогнозы роста их курсовой стоимости; использовать рекламу в целях недобросовестной конкуренции путем указания на действительные или мнимые недостатки профессиональных участников рынка ценных бумаг, занимающихся аналогичной деятельностью, или эмитентов, выпускающих аналогичные ценные бумаги.

В случае обнаружения фактов недобросовестной рекламы Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг принимает меры к ее пресечению вплоть до приостановления действия лицензии на осуществление деятельности профессионального участника рынка ценных бумаг и обращения с иском в суд о признании выпуска ценных бумаг недействительным.

[1] Там же. 1998. № 1. ст. 4.

[2] Там же. 1996. № 6. ст. 492.

[3] Там же. № 1. ст. 1.

[4] Там же. № 17. ст. 1918.

Глава III. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ЦЕН НА ПРОДУКЦИЮ, РАБОТЫ И УСЛУГИ

§ 1. Общая характеристика правового регулирования цен

Понятие и виды цен. Цена – это денежное выражение стоимости продукции, работ, услуг. Разновидностью цены является тариф, который применяется к определенным услугам, например, тариф грузовых перевозок, определяющий расценки за расстояние перевозки.

В предпринимательской деятельности применяются различные виды цен. В зависимости от того, как определяются цены, они подразделяются на свободные и регулируемые. Свободная цена – это цена, складывающаяся на рынке под влиянием спроса и предложения и, следовательно, не регулируемая государством. Разновидностью свободной цены является договорная цена, определяемая свободным усмотрением сторон. Регулируемая цена – цена, определяемая уполномоченным органом государства. Методы определения такой цены могут быть разными: определение верхнего или нижнего предела цены, надбавок к цене, определение предельного коэффициента изменения цены, определение предельного уровня рентабельности, установление фиксированной цены.

В зависимости от назначения цены различают оптовые и розничные цены. Оптовые цены применяются при расчетах со всеми потребителями, кроме покупателей в розничной торговле. Оптовая цена включает в себя затраты на производство продукции, работ, услуг, в том числе накладные расходы (по транспортировке, хранению, снабженческо-сбытовые надбавки и т.п.); суммы налога на добавленную стоимость; суммы акцизов (по товарам, облагаемым акцизами); а также норму прибыли изготовителей (продавцов) продукции, исполнителей работ и услуг, определяемую ими самостоятельно (по свободным ценам) или с учетом требований законодательства о ценообразовании (по регулируемым ценам). Розничные цены – цены, по которым продукция, работы, услуги реализуются населению. Она складывается из оптовой

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 59

цены и накладных расходов торгующих и других коммерческих организаций и включает торговую надбавку с расчетом получения определенной прибыли.

В практике ценообразования используются и другие виды цен. Например, хозяйствующие субъекты могут устанавливать расчетные цены, которые применяются для учета движения продуктов производства (деталей, узлов, других полуфабрикатов) в пределах данного хозяйствующего субъекта и не связаны с товарно-денежными отношениями непосредственно.

Предмет и характер правового регулирования цен. В условиях рынка цена на продукцию, работы и услуги формируется под влиянием спроса и предложения на них. Роль государства ограничивается пределами обеспечения публичных интересов: сбалансированного развития экономики, решения социальных задач и т.п. В таком случае государство посредством права организует систему органов ценообразования и определяет их компетенцию; регламентирует порядок разработки, утверждения и применения цен; предусматривает санкции за нарушения правил ценообразования и ценоприменения.

Право регулирует отношения между людьми и через их поведение воздействует на объекты материального мира. В этом смысле правовое регулирование цен означает правовое регулирование отношений по установлению и применению цен на продукцию, работы и услуги. Данные отношения регулируются нормами разных отраслей права. Одни отношения складываются между изготовителями (продавцами) продукции, исполнителями работ и услуг и потребителями этих продукции, работ и услуг (частные отношения) и регулируются нормами гражданского (коммерческого) права. Другие отношения – отношения по установлению и применению цен – складываются между органами государственной власти и изготовителями (продавцами) продукции, исполнителями работ и услуг, а также их потребителями (публичные отношения) и регламентируются нормами административного права.

В условиях рыночной экономики правовое регулирование цен отличается общедозволительной направленностью и выражается формулой:

цена определяется договором, кроме случаев когда она предусмотрена законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК). В последнем случае договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 60

Тот же принцип нашел закрепление в специальной норме ГК, посвященной цене: исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, но в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами (п. 1 ст. 424 ГК).

Регламентируя отдельные виды договоров, ГК последовательно проводит принцип свободы ценообразования. Так, в соответствии со ст. 485 ГК, определяющей правила о цене товара по договору купли-продажи, покупатель обязан оплатить товар по цене, предусмотренной договором купли-продажи. В договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (п. 1 ст. 709 ГК).

Следует обратить внимание, что по действующему законодательству цена, по общему правилу, не является существенным условием договора. Если иное не предусмотрено законом, отсутствие в договоре условия о цене не влечет его недействительность. Это вытекает из п.3 ст. 424 ГК: в случаях когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги.

В соответствии с постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего арбитражного суда РФ № 6/8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ» наличие сравнимых обстоятельств, позволяющих однозначно определить, какой ценой необходимо руководствоваться, должно быть доказано заинтересованной стороной. При наличии разногласий по условию о цене и недостижении сторонами соответствующего соглашения договор считается незаключенным.

В качестве примера, когда цена в соответствии с законом является существенным условием договора, можно назвать норму п. 1 ст. 555 ГК, регламентирующую правила о цене в договоре продажи недвижимости: договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. При отсутствии в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п.3 ст. 424 ГК, не применяются.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 61

Принцип свободы ценообразования претерпевает ограничения в целях обеспечения публичных интересов. Эти ограничения закреплены специальным законодательством о ценах, представленным множеством нормативных актов различного уровня, нуждающихся в унификации. Пока, к сожалению, нет единого закона о ценообразовании, который бы создавал законодательную базу реализации основ ценовой политики, отнесенных Конституцией РФ к ведению РФ (п. «ж» ст. 71). Законодательство о ценах формируется по определенным сферам государственного регулирования и контроля.

Например, государственное регулирование тарифов на электрическую и тепловую энергию осуществляется Федеральным законом РФ от 14 апреля 1995 г. «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ»[1].

Общее законодательство о ценообразовании пока складывается на уровне Указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ. Начало этому положил Указ Президента РФ от 3 декабря 1991 г. «О мерах по либерализации цен»[2], установивший переход, в основном, на применение свободных (рыночных) цен и тарифов, складывающихся под влиянием спроса и предложения, на продукцию, работы и услуги.

В целях дальнейшего углубления экономических реформ, повышения эффективности рыночной экономики и упорядочения государственного регулирования цен (тарифов) в начале 1995 г. были приняты два важных нормативных акта: Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. № 221 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)»[3] и в его развитие – постановление Правительства РФ от 7 марта 1995 г. № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)»[4].

В этих нормативных актах признана необходимость дальнейшей либерализации цен (тарифов). Государственное регулирование цен (тарифов) предусмотрено в основном только на продукцию естественных монополии: транспортировку нефти и нефтепродуков по магистральным нефтепроводам; транспортировку газа по трубопроводам;

услуги по передаче электрической и тепловой энергии; железнодорожную перевозку, услуги транспортных терминалов, портов и аэропортов; услуги общедоступной электрической и почтовой связи.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 61

Складывающемуся общему законодательству о ценообразовании корреспондирует законодательство о конкуренции и ограничении монополистической деятельности, направленное по существу на контроль за ценообразованием и ценоприменением со стороны антимонопольных органов.

В соответствии с Законом РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» запрещаются действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют или могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов (группы лиц) или физических лиц, в частности такие действия, как нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования, установление монопольно высоких или монопольно низких цен (ст. 5).

Также запрещаются и признаются недействительными соглашения конкурирующих хозяйствующих субъектов, имеющих в совокупности долю на рынке определенного товара более 35 %, если такие соглашения могут иметь своим результатом ограничение конкуренции, в том числе соглашения, направленные на установление (поддержание) цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок; повышение, снижение или поддержание цен на аукционах и торгах (ст. 6).

Запрещаются и признаются недействительными также соглашения органа власти или управления с другим органом власти или управления либо с хозяйствующим субъектом, которые могут иметь своим результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление интересов хозяйствующих субъектов или граждан, в том числе соглашения, направленные на повышение, снижение или поддержание цен (тарифов) (ст. 8).

Наблюдая за товарным рынком, в целях содействия его развитию и конкуренции, поддержки предпринимательства и демонополизации федеральный антимонопольный орган может направлять соответствующим федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов РФ и органам местного самоуправления рекомендации, в том числе об изменении сфер применения свободных, регулируемых и фиксированных цен.

Особенно жестко государство регулирует цены в сферах естественных монополий. В соответствии с Федеральным законом РФ «О естественных монополиях» ценовое регулирование является одним из основных методов регулирования деятельности субъектов естественной монополии и осуществляется посредством прямого определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня (ст. 6).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 63

[1] СЗ РФ 1995 № 16. ст. 1316.

[2] Ведомости РФ. 1991 № 52 ст. 1878.

[3] СЗ РФ 1995 № 10. ст. 859.

[4] Там же. № 11 ст. 997.

§ 2. Порядок установления регулируемых цен и контроль за ними

Порядок установления и применения регулируемых цен. Установление и применение регулируемых цен, а также контроль за их соблюдением осуществляют различные государственные органы исполнительной власти. Функциональным органом, осуществляющим государственное регулирование установления и применения цен и контроля за ними, является Министерство экономики РФ. В соответствии с Положением о нем[1] министерство формирует предложения по основам ценовой политики страны и реализует ее, разрабатывает предложения по совершенствованию механизма регулирования цен и тарифов на продукцию и услуги, а также в соответствии с действующим законодательством согласовывает, утверждает и регистрирует цены и тарифы, участвует в осуществлении контроля за их применением.

В субъектах РФ аналогичные функции возложены на соответствующие комитеты (департаменты) экономики администрации.

Другие федеральные органы исполнительной власти и органы субъектов РФ исполняют функции по ценообразованию, ценоприменению и контролю за ценами в пределах их полномочий. Прежде всего, как уже отмечалось, это федеральные антимонопольные органы.

Основы порядка установления и применения цен определены Указом Президента РФ «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)». В соответствии с ним Правительство РФ утвердило перечни продукции и услуг, цены на которые подлежат государственному регулированию путем установления фиксированных цен, предельных цен, надбавок, предельных коэффициентов изменения цен, предельного уровня рентабельности, декларирования повышения цен.

Один из перечней включает продукцию и услуги, на которые государственное регулирование цен осуществляют Правительство РФ и федеральные органы исполнительной власти. Другой перечень включает продукцию и услуги, на которые государственное регулирование цен осуществляют органы исполнительной власти субъектов РФ. Третий перечень касается услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов РФ предоставлено право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 64

Названные перечни могут пересматриваться по необходимости, но только в целях дальнейшей либерализации цен (тарифов). К продукции и услугам, не включенным в эти перечни, запрещается применять меры государственного регулирования.

Специальное регулирование цен (тарифов) осуществляется в отношении продукции и услуг естественных монополий. Так, в соответствии с Федеральным законом РФ «О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в РФ» и постановлением Правительства РФ от 4 февраля 1997 г. № 121 «Об основах ценообразования и порядке государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию»[2] государственное регулирование тарифов в данной сфере обусловлено естественной монополией энергоснабжающих организаций и осуществляется посредством установления экономически обоснованных тарифов на электрическую и тепловую энергию или предельного уровня указанных тарифов. Установление тарифов на федеральном оптовом рынке электрической энергии осуществляет Федеральная энергетическая комиссия РФ. Установление экономически обоснованных тарифов на электрическую и тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, расположенным на территориях соответствующих субъектов РФ, осуществляют региональные энергетические комиссии.

Цены на природный газ регулируются Федеральной энергетической комиссией РФ посредством установления экономически обоснованных предельных уровней цен на природный газ и сбытовых надбавок к оптовой цене на природный газ в соответствии с требованиями Закона о естественных монополиях и постановлением Правительства РФ от 17 июля 1996 г. № 863 «О совершенствовании государственного регулирования цен на природный газ»[3].

Порядок регулирования тарифов и ставок сборов на железнодорожном транспорте определен постановлением Правительства РФ от 8 апреля 1997 г. № 410 «О порядке регулирования тарифов и ставок на железнодорожном транспорте в 1997 г.»[4]. Установлено, что изменение этих тарифов и ставок сбора не должно превышать индекса роста оптовых цен производителей промышленной продукции.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 65

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 7 марта 1997 г. № 265 «О регулировании тарифов на услуги связи и об утверждении Основных положений государственного регулирования тарифов на услуги общедоступной электрической связи на федеральном и региональном уровнях» государственное регулирование тарифов на услуги связи (почтовой, телефонной, телеграфной, радиосвязи и т.п.) осуществляется Федеральной службой России по регулированию естественных монополий в области связи и ее территориальными органами по утвержденным Правительством РФ перечням. Один перечень включает в себя услуги связи, на которые государственное регулирование цен (тарифов) осуществляют федеральные органы исполнительной власти, другой – услуги связи, на которые государственное регулирование цен (тарифов) осуществляют органы исполнительной власти субъектов РФ. Регулирование тарифов на услуги связи осуществляется в пределах индекса роста цен на промышленную продукцию с учетом рентабельности работы организаций связи. При этом применяются коэффициенты индексации действующих тарифов по видам услуг и категориям потребителей.

Государственный контроль за регулируемыми ценами. В условиях либерализации цен важное значение приобретает государственный контроль за соблюдением порядка установления и применения цен. Такой контроль возложен на соответствующие федеральные органы исполнительной власти, органы субъектов РФ и местного самоуправления. Государственный контроль за соблюдением порядка установления и применения цен в связи с нарушениями антимонопольного законодательства осуществляют федеральные антимонопольные органы, органы регулирования естественных монополий.

К лицам, нарушившим нормы законодательства о порядке установления и применения регулируемых цен (тарифов) применяются санкции в виде взыскания всей суммы излишне полученной выручки и штрафа в таком же размере, а при повторном нарушении – штрафа в двойном размере (п. 4 Указа Президента РФ от 28 февраля 1995 г. № 221).

В соответствии со ст. 146[5] КоАП РСФСР завышение регулируемых цен (тарифов) на продукцию, работы, услуги, предельных цен (тарифов), установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам), нарушение порядка декларирования цен и тарифов или иное нарушение государственной дисциплины цен влечет наложение штрафа от 50 до 100 минимальных размеров оплаты труда.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 66

В соответствии с Порядком применения экономических санкций за нарушения государственной дисциплины цен[6] суммы санкций за ценовые правонарушения подлежат взысканию в бюджет в бесспорном порядке. Органы ценообразования и контроля за ценами на основании проведенных ими проверок принимают решения о взыскании в доход бюджета сумм, полученных субъектом хозяйственной деятельности в результате нарушения государственной дисциплины цен, и штрафа. Данное решение направляется государственной налоговой инспекции, зарегистрировавшей субъекта хозяйственной деятельности в качестве налогоплательщика, для исполнения. Решение органа ценообразования может быть обжаловано в арбитражный суд.

Санкции за нарушение антимонопольного законодательства, связанные с ценообразованием, определены в антимонопольном законодательстве. Так, например, за завышение цен (тарифов), установленных органом естественной монополии, субъект естественной монополии обязан перечислить в федеральный бюджет прибыль, полученную им в результате нарушения, и уплатить штраф в размере до 15 тыс. минимальных размеров оплаты труда (ст. 15,16 Закона о естественных монополиях).

Монополистические действия, совершенные путем установления монопольно высоких цен или монопольно низких цен, установления или поддержания единых цен влекут уголовную ответственность, предусмотренную ст. 178 УК РФ.

[1] Там же. № 36 ст. 3551.

[2] Там же. 1997. № 7 ст. 855.

[3] Там же. 1996 № 31 ст. 3727.

[4] Там же. 1997 № 15 ст. 1803.

[5] Там же. № 11. ст. 1318.

[6] БНА. 1993. № 2. С. 3.Глава IV. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ КАЧЕСТВА ПРОДУКЦИИ, РАБОТ И УСЛУГ

§ 1. Общая характеристика правового регулирования качества

Предмет правового регулирования. Качество – совокупность свойств уже изготовленной конкретной продукции, произведенных работ, оказанных услуг.

Правовая категория качества означает степень соответствия свойств продукции, работ и услуг договору, а в случаях, предусмотренных законом – обязательным требованиям, установленным государственными стандартами.

Правовое регулирование качества не означает непосредственного воздействия на объекты материального мира (вещи и их свойства), так как право регулирует общественные отношения между людьми и через их поведение воздействует на объекты материального мира. Следовательно, правовое регулирование качества означает правовое регулирование отношений, складывающихся по поводу качества продукции, работ и услуг; деятельность лиц (органов власти, изготовителей, продавцов, исполнителей, потребителей), связанную с установлением и соблюдением определенных норм (требований к качеству), обязательных для лиц, от действий которых зависит качество.

Отношения по поводу определения требований к качеству регулируются нормами разных отраслей права: гражданского, трудового, административного.

В условиях рыночной экономики главным регулятором общественных отношений является сам рынок, который экономически, на основе спроса и предложения, определяет развитие производства, цену товара, его качество. Рынок воздействует на интересы предпринимателей, заставляет их улучшать производство и качество товара, снижать затраты на производство и соответственно цены. Воздействие на экономику с помощью интереса является более существенным, нежели административные методы управления экономикой.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 68

Либерализация рыночной экономики непосредственно затронула и такой ее аспект, как определение требований к качеству продукции, работ и услуг. Если раньше (в плановой экономике) эти требования определялись главным образом в административном порядке (в широком применении государственных стандартов, содержащих императивные требования, административной аттестации продукции и ее госприемке), то в настоящее время на первое место в определении требований к качеству продукции, работ и услуг вышел договор. Сфера определения требований к качеству в нормативно-правовом порядке резко сузилась.

Характер правового регулирования качества. Правовое регулирование качества в современных условиях характеризуется общедозволительной направленностью и соответствует принципу свободы договора. Оно может быть выражено формулой: условия о качестве определяются договором, кроме случаев, когда содержание условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК). В этих случаях договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующими в момент его заключения (п. 1 ст. 422 ГК).

Проиллюстрируем это на примере специальных норм ГК. Так, в соответствии с п. 1 ст. 469 ГК продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. В то же время в п. 4 той же статьи отмечается, что если в установленном законом порядке предусмотрены обязательные требования к качеству продаваемого товара, то продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязан передать покупателю товар, соответствующий этим обязательным требованиям. По соглашению между продавцом и покупателем может быть передан товар, соответствующий повышенным требованиям к качеству по сравнению с обязательными требованиями, установленными в предусмотренном законом порядке.

Такого же рода Правила содержатся в ст. 721 ГК, регулирующей качество работы. Здесь также за основу принимаются условия договора, а исключение составляют случаи, когда в роли подрядчика выступает предприниматель, и законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные для него требования к качеству выполняемой работы. Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 69

Если ни в нормативно-правовом порядке, ни в договоре условия о качестве не определены, продукция, работы и услуги должны соответствовать обычно предъявляемым требованиям к такого рода продукции, работам и услугам, и быть пригодными для целей, о которых изготовитель, продавец, исполнитель были поставлены в известность покупателем, заказчиком (ст. 469, 721 ГК).

Принцип свободы договора при определении требований к качеству продукции, работ, услуг претерпевает ограничения в целях обеспечения публичных интересов и, в частности, защиты прав потребителей. Эти ограничения закреплены специальным законодательством о качестве: Законом РФ от 10 июня 1993 г. «О стандартизации»[1]; Законом РФ от 27 апреля 1993 г. «Об обеспечении единства измерений»[2]; Законом РФ от 10 июня 1993 г. «О сертификации продукции и услуг»[3]; Федеральным законом РФ от 9 января 1996 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ "О защите прав потребителей" и Кодекс РСФСР об административных правонарушениях»[4], рядом подзаконных нормативных актов, в том числе постановлением Правительства РФ от 12 февраля 1994 г. № 100 «Об организации работ по стандартизации, обеспечению единства измерений, сертификации продукции и услуг»[5] и множеством постановлений и приказов Государственного комитета РФ по стандартизации, метрологии и сертификации (Госстандарта России).

[1] Ведомости РФ 1993 № 25 ст. 917.

[2] Там жe. № 23 ст. 511.

[3] Там же № 26 ст. 966.

[4] СЗ РФ. 1996 № 3. ст. 140.

[5] Собрание актов РФ. 1994. № 8. Ст. 598.

§ 2. Стандартизация

Понятие стандартизации и нормативные документы по стандартизации. Стандартизация – это деятельность по установлению норм, правил и характеристик в целях обеспечения: безопасности продукции, работ и услуг для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества;

технологической и информационной совместимости и взаимозаменяемости продукции; качества продукции, работ и услуг в соответствии с уровнем развития науки, техники и технологий; единства измерений;

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 70

экономии ресурсов; безопасности хозяйственных объектов с учетом риска возникновения природных и техногенных катастроф и других чрезвычайных ситуаций; обороноспособности и мобилизационной готовности страны.

Законодательство о стандартизации определяет меры государственной защиты интересов потребителей и государства посредством разработки и применения нормативных документов по стандартизации.

К нормативным документам по стандартизации относятся: государственные стандарты (ГОСТы); применяемые в установленном порядке международные (региональные) стандарты, правила, нормы и рекомендации по стандартизации; общероссийские классификаторы технико-экономической информации; стандарты отраслей (ОСТы);

стандарты предприятий (СТП); стандарты научно-технических, инженерных обществ и других общественных объединений.

ГОСТы разрабатываются на продукцию, работы и услуги, имеющие межотраслевое значение. ГОСТы и общероссийские классификаторы технико-экономической информации принимает Госстандарт России, а в области строительства и промышленности строительных материалов – Государственный комитет РФ по жилищной и строительной политике. Названные органы исполнительной власти определяют содержание требований ГОСТов, области их распространения, сферы их действия и даты их введения. Государственные стандарты вводятся в действие после их государственной регистрации в Госстандарте России.

Требования, содержащиеся в ГОСТах, подразделяются на обязательные и рекомендательные. Обязательными для соблюдения органами исполнительной власти и субъектами хозяйственной деятельности являются требования, устанавливаемые госстандартами для обеспечения безопасности продукции, работ и услуг для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества, для обеспечения технической и информационной совместимости, взаимозаменяемости продукции, единства методов их контроля и единства маркировки, а также иные требования, установленные законодательством РФ. Соответствие продукции и услуг обязательным требованиям госстандартов определяется в порядке, установленном законодательством РФ об обязательной сертификации продукции и услуг.

Все остальные требования госстандартов к продукции, работам и услугам являются рекомендательными. Стороны могут их изменить при заключении договора. Рекомендательные требования подлежат

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 71

обязательному соблюдению субъектами хозяйственной деятельности, если в договоре сделана ссылка на соответствующий Госстандарт либо об этом указывается в технической документации изготовителя (поставщика) продукции, исполнителя работ или услуг. При этом соответствие продукции и услуг этим требованиям госстандартов может определяться в порядке, установленном законодательством РФ о добровольной сертификации продукции и услуг.

ОСТы разрабатываются и принимаются органами исполнительной власти в пределах их компетенции на продукцию, работы и услуги определенных видов, имеющих однородное потребительское или функциональное назначение. Порядок разработки, принятия, учетной регистрации, применения, контроля за соблюдением обязательных требований, изменения и отмены стандартов отраслей устанавливается госстандартами. Стандарты отраслей не должны нарушать обязательных требований госстандартов.

СТП разрабатываются и утверждаются субъектами хозяйственной деятельности самостоятельно. Порядок разработки, утверждения, учета, изменения и отмены СТП устанавливается субъектом хозяйственной деятельности самостоятельно. Являясь локальными нормами, они также не должны нарушать обязательных требований, установленных ГОСТами и ОСТами. Требования стандартов предприятий относятся к продукции внутрихозяйственного применения, но они подлежат обязательному соблюдению также другими субъектами хозяйственной деятельности, если в договоре на разработку, производство и поставку продукции, на выполнение работ и оказание услуг сделана ссылка на эти стандарты.

Стандарты научно-технических, инженерных обществ и других общественных объединений разрабатываются и принимаются ими для динамичного распространения и использования полученных в различных областях знаний результатов исследований и разработок. Необходимость применения этих стандартов субъектами хозяйственной деятельности определяется самостоятельно.

Нормативные документы по стандартизации должны применяться органами исполнительной власти, субъектами хозяйственной деятельности на стадиях разработки, подготовки продукции к производству, ее изготовления, реализации, использования, хранения, транспортирования и утилизации, при выполнении работ и оказании услуг, при разработке технической документации.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 72

Большую роль в упорядочении нормативных документов по стандартизации играет ее централизованная государственная регистрация и хранение, осуществляемое Федеральным фондом государственных стандартов, который создается и ведется Госстандартом России.

Государственное управление стандартизацией. Государственное управление стандартизацией в РФ осуществляет Госстандарт России. В соответствии с положением о нем, утвержденным постановлением Правительства РФ от 11 июля 1994г. № 825[1], Госстандарт России является федеральным органом исполнительной власти, который формирует и реализует государственную политику в области стандартизации, осуществляет государственный контроль и надзор за соблюдением обязательных требований государственных стандартов, участвует в работах по международной (региональной) стандартизации, организует профессиональную подготовку кадров в области стандартизации, устанавливает правила применения международных (региональных) стандартов, правил, норм и рекомендаций на территории РФ.

Другие государственные органы участвуют в работах по стандартизации в пределах их компетенции. При этом Госстандарт России координирует их деятельность.

За соблюдением субъектами хозяйственной деятельности обязательных требовали и госстандартов осуществляется государственный контроль и надзор. Порядок осуществления государственного контроля и надзора устанавливает Госстандарт России в соответствии с законодательством РФ. Органами осуществляющими государственный контроль и надзор за соблюдением обязательных требований госстандартов, как уже отмечалось, являются Госстандарт России и иные специально уполномоченные органы исполнительной власти в пределах их компетенции.

Непосредственное осуществление государственного контроля и надзора в названной области от имени Госстандарта России проводится его должностными лицами – государственными инспекторами, имеющими широкие полномочия. Они вправе иметь свободный доступ в служебные и производственные помещения субъектов хозяйственной деятельности; получать необходимые документы и сведения при проведении государственного контроля и надзора; выдавать предписания об устранении выявленных нарушений обязательных требований госстандартов; выдавать предписания о запрете или приоста-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 73

новке реализации и использования продукции; принимать постановления о применении к субъектам хозяйственной деятельности штрафов за нарушения обязательных требований госстандартов.

Нарушение обязательных требований госстандартов, а равно уклонение от представления продукции и (или) документов и сведений, необходимых для проведения государственного контроля и надзора влечет наложение штрафа в размере от 5 до 100 минимальных размеров оплаты труда. Неисполнение в срок предписаний государственных инспекторов по надзору за госстандартами влечет наложение штрафа в размере от 50 до 100 минимальных размеров оплаты труда (ст. 170 КоАП РСФСР).

Контроль соответствия продукции требованиям нормативных документов по стандартизации осуществляет также получатель продукции. Порядок приемки продукции в таких случаях может определяться договором, нормативными документами по стандартизации, а также Инструкцией о порядке приемки продукции производственно-технического назначения и товаров народного потребления по качеству, утвержденной постановлением Госарбитража СССР от 25 апреля 1966 г. № П-7[2].

[1] СЗ РФ. 1994. № 13. ст. 1526.

[2] БНА. 1975. № 2. С. 33-44; № 3. С. 48. 74

§ 3. Обеспечение единства изменений

Понятие и значение метрологии. Метрология – это деятельность по обеспечению единства измерений. Метрология тесно связана со стандартизацией, так как является по существу стандартизацией измерений, с одной стороны, и технической основой стандартизации, с другой. Стандартизация измерений, установление их единства является необходимой предпосылкой обеспечения качества продукции, работ и услуг.

Законодательство о метрологии направлено на защиту прав и законных интересов граждан, установленного правопорядка и экономики страны от отрицательных последствий недостоверных результатов измерений посредством правового обеспечения единства измерений в РФ и регулирования отношений по изготовлению, выпуску, эксплуатации, ремонту, продаже и импорту средств измерений.

Законом об обеспечении единства измерений определено, что единство измерений в стране обеспечивается Государственной метрологической службой, находящейся в ведении Госстандарта России, и другими государственными службами обеспечения единства измерений: Государственной службой времени и частоты и определения параметров вращения Земли, Государственной службой стандартных образцов состава и свойств веществ и материалов, Государственной службой стандартных справочных данных о физических константах и свойствах веществ и материалов, – деятельность которых координируется Госстандартом России.

Органы исполнительной власти, а также субъекты хозяйственной деятельности, могут создавать в необходимых случаях в установленном порядке ведомственные метрологические службы для выполнения работ по обеспечению единства и точности измерений и метрологического контроля и надзора.

Нормативные документы по обеспечению единства измерений, устанавливающие метрологические правила и нормы утверждаются Госстандартом России и имеют обязательную силу на территории России.

Метрологический контроль и надзор. Государственный метрологический контроль и надзор осуществляется Государственной метрологической службой Госстандарта России. Государственный метрологический контроль включает в себя утверждение типа средств измерений, поверку средств измерений (в том числе эталонов), лицензирование деятельности юридических и физических лиц по изготовлению, ремонту, продаже и прокату средств измерений.

Государственный метрологический надзор осуществляется за выпуском, состоянием и применением средств измерений, аттестованными методиками выполнения измерений, эталонами единиц величин, соблюдением метрологических правил и норм; за количеством товаров, отчуждаемых при совершении торговых операций; за количеством фасованных товаров в упаковках любого вида при их расфасовке и продаже.

Государственный метрологический контроль и надзор осуществляют должностные лица Госстандарта России – государственные инспекторы. При выявлении нарушений метрологических правил и норм они имеют право запрещать применение и выпуск средств измерений неутвержденных типов или не соответствующих утвержденному типу, а также неповеренных; гасить поверительные клейма или анну-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 75

лировать свидетельство о поверке в случаях, когда средство измерений дает неправильные показания или просрочен межповерочный интервал; представлять предложения по аннулированию лицензий на изготовление, ремонт, продажу и прокат средств измерений в случаях нарушения требований к этим видам деятельности; давать обязательные предписания об устранении нарушений метрологических правил и норм; составлять протоколы о нарушении метрологических правил и норм.

Нарушение правил поверки средств измерений, аттестованных методик выполнения измерений, требований к состоянию эталонов, установленных единиц величин или метрологических правил и норм в торговле, а равно выпуск, продажа, прокат и применение средств измерений, типы которых не утверждены, либо применение неповеренных средств измерений влекут наложение штрафа в размере от 5 до 100 минимальных размеров оплаты труда.

Неисполнение в срок предписаний государственных инспекторов по обеспечению единства измерений влечет наложение штрафа в размере от 50 до 100 минимальных размеров оплаты труда.

Осуществление деятельности по изготовлению, ремонту, продаже и прокату средств измерений без соответствующей лицензии влечет наложение штрафа в размере от 30 до 100 минимальных размеров оплаты труда (ст. 170 КоАП РСФСР).

Контроль за средствами измерений может осуществляться метрологическими службами субъектов хозяйственной деятельности, аккредитованными на право проведения калибровочных работ. Калибровка – совокупность операций, выполняемых с целью определения и подтверждения действительных значений метрологических характеристик и (или) пригодности к применению средства измерений, не подлежащих государственному метрологическому контролю и надзору Результаты калибровки средств измерений удостоверяются калибровочным знаком, наносимым на средства измерений, или сертификатом о калибровке, а также записью в эксплуатационных документах.

§ 4. Сертификация продукции и услуг

Понятие сертификации. Сертификация – это деятельность специальных органов исполнительной власти, прошедших государственную регистрацию в качестве системы сертификации в установ-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 76

ленном Госстандартом России порядке, по подтверждению соответствия продукции и услуг требованиям нормативных документов по стандартизации.

Сертификация осуществляется в целях контроля безопасности продукции для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества, защиты потребителей от недобросовестности изготовителей и продавцов продукции, исполнителей работ и услуг.

Подтверждение соответствия продукции установленным требованиям осуществляется выдачей изготовителям (продавцам, исполнителям) сертификата соответствия и предоставлением им права маркировки продукции знаком соответствия государственным стандартам.

Государственную политику в области сертификации формирует и реализует Госстандарт России в соответствии с Законом о сертификации продукции и услуг. Госстандарт России устанавливает общие правила и рекомендации по проведению сертификации; проводит государственную регистрацию систем сертификации и знаков соответствия, действующих в РФ; опубликовывает официальную информацию о действующих в России системах сертификации и знаках соответствия; представляет в установленном порядке Россию в международных (региональных) организациях по вопросам сертификации.

Сертификация может иметь обязательный и добровольный характер.

Обязательная сертификация. Она осуществляется лишь в случаях, предусмотренных законом. В частности, обязательна сертификация продукции и услуг, в государственных стандартах на которые установлены обязательные требования, направленные на обеспечение безопасности жизни и здоровья, охрану окружающей среды, технической, информационной совместимости и взаимозаменяемости. Перечни товаров, работ и услуг, подлежащих обязательной сертификации, утверждаются органами исполнительной власти в пределах их компетенции[1]. Реклама и реализация продукции и услуг, подлежащих сертификации, без сертификата соответствия, выданного в установленном порядке, запрещается.

Участниками обязательной сертификации являются Госстандарт России, иные органы исполнительной власти, уполномоченные проводить работы по обязательной сертификации, центральные органы систем сертификации, специальные органы по сертификации, испытательные лаборатории (центры), изготовители (продавцы, исполнители) продукции.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 77

Госстандарт России и другие органы исполнительной власти, уполномоченные на проведение работ по обязательной сертификации (Госгортехнадзор России, Госатомнадзор России и др.), в пределах своей компетенции, создают системы сертификации однородной продукции и устанавливают правила проведения сертификации в этих системах. Они же определяют центральные органы систем сертификации; аккредитуют органы по сертификации и испытательные лаборатории (центры) и выдают им лицензии на право проведения определенных видов работ; ведут государственный реестр участников и объектов сертификации; осуществляют выбор способа подтверждения соответствия продукции требованиям нормативных документов по стандартизации (формы сертификации); устанавливают правила признания зарубежных сертификатов, знаков соответствия и результатов испытаний; устанавливают правила аккредитации и выдачи лицензий на проведение работ по обязательной сертификации; осуществляют государственный контроль и надзор за соблюдением правил сертификации и за сертифицированной продукцией; рассматривают апелляции по вопросам сертификации; выдают сертификаты и лицензии на применение знака соответствия.

Центральный орган системы сертификации организует, координирует работу и устанавливает правила проведения сертификации в возглавляемой им системе сертификации; рассматривает апелляционные заявления по поводу действий органов по сертификации, испытательных лабораторий (центров).

Органы по сертификации сертифицируют продукцию, выдают сертификаты и лицензии на применение знака соответствия; приостанавливают либо отменяют действие выданных ими сертификатов.

Испытательные лаборатории (центры), осуществляют испытания конкретной продукции или конкретные виды испытаний и выдают протоколы испытаний для целей сертификации. Эти организации являются независимыми от изготовителей (продавцов, исполнителей) и потребителей, что обеспечивает объективность их заключений.

Изготовители (продавцы, исполнители) продукции направляют заявки на проведение сертификации в орган по сертификации и в соответствии с правилами системы сертификации представляют образец продукции и техническую документацию к нему в указанную ему органом по сертификации испытательную лабораторию (центр). Сертификат соответствия на продукцию выдается заявителю органом по

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 78

сертификации после получения от испытательной лаборатории (центра) протокола о положительных результатах испытаний продукции сроком действия не более чем на три года.

Изготовители (продавцы, исполнители) продукции, подлежащей обязательной сертификации, обязаны реализовать эту продукцию только при наличии сертификата; обеспечивать соответствие реализуемой продукции требованиям нормативных документов, на соответствие которым она была сертифицирована, и маркирование ее знаком соответствия в установленном порядке; указывать в сопроводительной технической документации сведения о сертификации и нормативных документах, которым должна соответствовать продукция, и обеспечивать доведение этой информации до потребителя; приостанавливать или прекращать реализацию сертифицированной продукции, если она не отвечает требованиям нормативных документов, на соответствие которым сертифицирована, по истечении срока действия сертификата или в случае, если действие сертификата приостановлено либо отменено решением органа по сертификации.

Государственный контроль и надзор за соблюдением изготовителями (продавцами, исполнителями), испытательными лабораториями (центрами), органами по сертификации правил обязательной сертификации и за сертифицированной продукцией осуществляется должностными лицами Госстандарта России – государственными инспекторами по надзору за государственными стандартами, других специально уполномоченных органов исполнительной власти в пределах их компетенции.

Нарушения правил обязательной сертификации влекут наложение штрафа в размере от 5 до 100 минимальных размеров оплаты труда. Неисполнение в срок предписаний государственных инспекторов по надзору за государственными стандартами влечет наложение штрафа в размере oi 50 до 100 минимальных размеров оплаты труда. Проведение работ по обязательной сертификации, маркировка продукции знаком соответствия государственным стандартам, знаком соответствия системы обязательной сертификации без соответствующей лицензии влекут наложение штрафа в размере от 30 до 100 минимальных размеров оплаты труда (ст. 170 КоАП).

Добровольная сертификация. Она проводится по инициативе заявителя на условиях договора между ним и органом по сертификации по продукции, не подлежащей обязательной сертификации. Добро-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 79

вольную сертификацию вправе осуществлять любое юридическое лицо, взявшее на себя функцию органа по добровольной сертификации и зарегистрировавшее систему сертификации и знак соответствия в Госстандарте России. Органы по обязательной сертификации также вправе проводить добровольную сертификацию.

Орган по добровольной сертификации устанавливает правила проведения работ в системе сертификации, в том числе порядок их оплаты, о которых информируется заявитель.

Значение добровольной сертификации заключается в том, что изготовители (продавцы, исполнители) в условиях конкуренции стараются документально подтвердить заявленное ими качество продукции и услуг.

[1] СЗ РФ. 1997. № 33. ст. 3899.

Глава V. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИННОВАЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Понятие и признаки инновационной деятельности

Понятие инновационной деятельности. Термин «инновация» (innovation – новшество; нововведение – англ.) появился в отечественном экономическом и юридическом лексиконе в начале 1980-х гг., будучи «включенным» в общий смысловой контекст обширнейшего гуманитарного понятия научно-технического прогресса.

Его появлению в России мы обязаны прежде всего теоретическим разработкам ученых, занимающихся системными исследованиями[1].

В то же время следует подчеркнуть, что понятием «нововведение», не прибегая к его англоязычному аналогу, широко пользовались специалисты самых различных отраслей знаний, в том числе и правоведы. Например, становление института адвокатуры в российском судопроизводстве было названо российским исследователем истории адвокатуры И.В. Гессеном нововведением[2].

Следует различать понятие инновационной деятельности в широком и узком смыслах. В широком смысле под инновационной деятельностью понимают любое использование в практических целях научных или научно-технических результатов во всех сферах человеческой деятельности. В узком смысле инновационной деятельностью считают использование в практических целях научных или научно-технических результатов в одной из сфер человеческой деятельности. В настоящей главе используется преимущественно узкая трактовка понятия инновационной деятельности, областью применения которой является научно-техническая сфера.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 81

Правовое регулирование общественных отношений, связанных с деятельностью, направленной на использование научных знаний с целью получения нового или улучшения производимого продукта либо способа его производства, приобретает особую актуальность в нашей стране в связи с проводимьми реформами. Традиционно научно-техническая политика в России всегда рассматривалась как основа экономического роста страны, поэтому значительная часть правового массива и научных исследований посвящалась вопросам внедрения достижений науки и техники и ускорению научно-технического прогресса[3]. Правовое регулирование отношений в данной сфере осуществлялось посредством многочисленных актов, издаваемых министерствами и ведомствами. Отсутствие четкого законодательного базиса развития научно-технического потенциала страны порождало селективность регулирования и не создавало стройной нормативно-правовой системы, которая была бы способна опосредовать реальные закономерности научно-технической революции, одной из движущих сил которой выступают нововведения.

Однако было бы неверным полагать, что закономерности научно-технической революции и роль инноваций на различных ее этапах были обойдены вниманием предшественников современных законодателей и исследователей феномена научно-технического прогресса. Еще в начале XX в. известный экономист Йозеф А. Шумпетер заложил теоретические системные основы инновационной деятельности, а его последователи развили данное направление с позиций экономической науки[4].

Легального определения инновации, равно как и инновационной деятельности, на уровне закона РФ не существует и в настоящее время. Федеральный Закон «О науке и государственной научно-технической политике», в котором предполагалось установить юридически значимое понятие инновационной деятельности, в принятом варианте, к сожалению, не содержит такого определения, хотя оно и присутствовало в зако-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 82

нопроекте[5]. Официальное разъяснение понятия инновационной деятельности содержится в совместном письме, утвержденном Инновационным советом при Председателе Совета министров РСФСР 19 апреля 1991 г. № 14-448 и Министерством финансов РСФСР 14 мая 1991 г. № 16/135 «Об инновационных (внедренческих) сферах деятельности»[6].

В соответствии с названным документом, которым надлежит руководствоваться при решении вопросов о предоставлении предусмотренных законом льгот по налогообложению прибыли малых внедренческих предприятий, инновационной (внедренческой) деятельностью считается деятельность по созданию и использованию интеллектуального продукта, доведению новых оригинальных идей до реализации их в виде готового товара на рынке. К этой деятельности, в частности, отнесены следующие направления научно-технических и посреднических работ:

– организация экспертиз, внедрение и тиражирование изобретений, «ноу-хау», научно-технических разработок, научных произведений, открытий, промышленных образцов, товарных знаков, коммерческих обозначений и других произведений, на которые распространяются международно признанные права, относящиеся к интеллектуальной собственности в сфере науки и техники, а также создание опытных образцов, проведение опытных испытаний, создание и передача новых образцов техники, технологий и научно-технической документации, подготовка производства;

– проведение научно-исследовательских, проектных, опытно-конструкторских, маркетинговых исследований с целью создания образцов новой техники и технологий;

– патентно-лицензионная деятельность.

Нетрудно заметить, что в приведенном определении, носящем рекомендательный характер, вне сферы предоставления льгот по налогообложению, отсутствуют названия ряда продуктов интеллектуальной деятельности, создание и использование которых, безусловно, должно быть отнесено к разряду соответствующих направлений научно-технических работ. Это объясняется тем, что законодательство о полезных моделях, селекционных достижениях, программах для ЭВМ и базах данных, топологиях интегральных микросхем, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров, а также законодательство об авторском праве и смежных правах введено в действие позже появления анализируемого письма.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 83

Функциональной нагрузкой элементов, составляющих данное определение, являются направления экономической и организационной активности в сфере научно-технических и посреднических работ, которые отражают динамику процесса образования конечного продукта безотносительно к субъектам, участвующим в этом процессе.

Признаки инновационной деятельности. Опираясь на приведенное выше определение инновационной деятельности, которое, как отмечалось, имеет узкоспециальную направленность, покажем характерные признаки данного вида деятельности.

Во-первых, это деятельность по созданию и использованию интеллектуального продукта.

Во-вторых, это деятельность по доведению новых оригинальных идей до реализации их в виде готового товара на рынке.

Рассмотрим эти признаки более подробно, отметив сначала отличие первого признака от второго, поскольку они могут существовать независимо друг от друга и, по существу, олицетворяют этапы инновационной деятельности.

В первом случае результатом деятельности выступает сам интеллектуальный продукт, создаваемый и используемый его творцом либо используемый по законным к тому основаниям третьими лицами.

Во втором случае результатом деятельности являются реализуемые на рынке товары, воплотившие новые и оригинальные идеи.

Однако эти отличия, хотя они и имеют место, не столь существенны, поскольку использование продукта интеллектуальной деятельности, являющегося по своей природе объектом идеальным, практически тождественно реализации идеи в виде готового товара. Данное утверждение может быть дополнено аргументом, опирающимся на господствующую среди специалистов точку зрения, в соответствии с которой продукты интеллектуальной деятельности можно и даже нужно рассматривать в качестве товара[7].

Возвращаясь к первому из сформулированных нами признаков, характеризующих инновационную деятельность, подчеркнем, что термины «создание» и «использование интеллектуального продукта», образующие содержание инновационной деятельности, несут в себе множество законодательно установленных особенностей, определяемых сущностью создаваемых и используемых интеллектуальных продуктов.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 84

Часть из них, например, произведения науки, подчиняются требованиям законодательства об авторском праве и считаются созданными с момента выражения идеального продукта (в данном случае – произведения) в какой-либо объективной форме, позволяющей иным лицам, кроме автора, ознакомиться с произведением. Охраняемые продукты технического творчества, например, изобретения, полезные модели и промышленные образцы, подчиняются предписаниям патентного законодательства и считаются созданными по факту их признания в качестве таковых компетентным государственным органом.

Специфику создания имеют и такие результаты интеллектуальной деятельности, как селекционные достижения. Продукт селекции, вне зависимости от того, охраняем ли он либо только допущен к использованию, должен существовать, а следовательно, и использоваться только в натуре, что кардинально отличает его от любого технического решения, традиционно являющегося объектом патентного права.

В отличие от пользования имуществом в широком смысле, не говоря уже о пользовании вещами, использование значительной части продуктов интеллектуальной деятельности следует понимать двояко. В качестве использования интеллектуального продукта в первом значении необходимо рассматривать факт применения соответствующей идеи либо информации при воплощении их в материальном носителе. Это общее утверждение конкретизировано в соответствующих нормативно-правовых актах, регулирующих отношения по поводу того либо иного интеллектуального продукта, либо доктринально выводится из данных законодателем определений[8]. Например, в отношении полезных моделей законом установлено, что продукт (изделие) признается изготовленным с использованием запатентованной полезной модели, если в нем использован каждый признак полезной модели, включенный в независимый пункт формулы, или эквивалентный ему признак (п. 2 ст. 10 Патентного закона РФ).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 85

В качестве использования некоторых продуктов интеллектуальной деятельности во втором значении необходимо рассматривать факт применения материального объекта, в котором реализована та или иная идея или информация, представляющие собой идеальный объект в форме произведения, изобретения, обозначения и т.д., путем его введения в хозяйственный оборот посредством ввоза, хранения, предложения к продаже, продажи и т.п.

Например, владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком путем изготовления, применения, ввоза, продажи, предложения к продаже, иного введения в хозяйственный оборот или хранения с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком (ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»[9]).

Обращаясь ко второму признаку инновационной деятельности, обратим внимание на то, что его основным содержанием являются действия по доведению новых и оригинальных идей до готовой товарной формы. Очевидно, что последняя может выражаться во множестве разнообразных изделий, работ, услуг, технологий, научно-технической документации, произведений науки, ноу-хау, коммерческой информации и т.д.

Данный признак характеризует начальный и конечный этапы инновационного процесса, обозначая, так сказать, путь от абстрактного решения к реальному продукту, а от него к прибыли. Именно в этой краткой формуле заключается сущность инновационной деятельности и направление ее осуществления.

В экономических исследованиях называются две разновидности такого направления[10]. К первой из них относят так называемую «линейную» модель инновационного цикла, в соответствии с которой идея проходит ряд стадий, трансформируясь в объект техники, технологии либо иной продукт по следующей схеме: фундаментальные исследования, прикладные исследования, опытно-конструкторские работы,

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 86

технологические разработки, производство, торговля, потребление[11]. Второе направление определяется как «цепная» модель инновационной деятельности. Согласно этой модели инновационный процесс совершается не по линейной цепочке передачи знаний от стадии к стадии, а по цепочке с обратными связями между всеми составляющими ее звеньями. Определяющим моментом работоспособности такой модели будет критерий эффективности связи между различными стадиями, которые проходит идея с начала до конца инновационного процесса.

Приведенные модели представляют картину, отчасти идеализированную, поскольку степень их реализации на практике зависит от целого ряда факторов, решающим из которых будет инновационная политика государства, призванного в данном случае правовыми и экономическими средствами оптимизировать взаимодействие между звеньями инновационного процесса.

Примером такой оптимизации может служить Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике»[12], который регулирует отношения между субъектами научной и (или) научно-технической деятельности, органами государственной власти и потребителями научной и (или) научно-технической продукции (работ и услуг). Данный закон регулирует отношения, затрагивающие так называемые «интеллектуальные» стадии инновационного процесса, что отличает научную и научно-техническую деятельность от инновационной. В этом легко убедиться, проанализировав, вчастности, содержащиеся в ст. 2 закона определения научной (научно-исследовательской) и научно-технической деятельности.

Научная деятельность своим результатом имеет новые знания, которые должны быть получены путем проведения фундаментальных научных исследований либо применены путем проведения прикладных научных исследований (две первых стадии инновационного процесса).

Научно-техническая деятельность своим результатом имеет все те же новые знания, но получаемые и применяемые для решения технологических, инженерных, экономических, социальных, гуманитарных и иных проблем (стадии опытно-конструкторских работ и технологических разработок).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 87

Для полного цикла инновационной деятельности требуется наличие еще и «материальных» стадий, а именно, производства, торговли и потребления.

Завершая краткую характеристику признаков инновационной деятельности, следует обратить внимание на еще один ее аспект, а именно, ответить на вопрос; является ли инновационная деятельность предпринимательской в чистом виде либо только содержит элементы предпринимательства. Ответ на него носит дискуссионный характер и должен быть, очевидно, сформулирован в пользу второго утверждения, хотя уже имеются специальные работы, в которых инновационная деятельность понимается в целом как предпринимательство[13].

Не отвергая, безусловно, наличия таких элементов предпринимательства, как риск, самостоятельность, возможность получения прибыли при реализации конечного результата\инноваций, инновационную деятельность все же в большей степени необходимо рассматривать как разновидность деятельности, включающей в себя лишь элементы предпринимательства.

Это объясняется тем, что создание новых и оригинальных продуктов и их внедрение как элементы первых стадий инновационного процесса не относятся к предпринимательской деятельности в точном значении этого понятия, ибо решающим критерием, определяющим коммерческий успех, является качество новой конечной продукции, технологии и машин. Именно они будут выступать в облике имущества, товаров, работ или услуг как средств, из которых и с помощью которых предприниматель извлекает прибыль. На первых же стадиях инновационного цикла деятельность, как правило, бесприбыльна.

[1] Инновационные процессы // Труды семинара Всесоюзного научно-исследовательского института системных исследований. М., 1982; Кругликов А Г. Инновационная концепция научно-технического прогресса // Структура инновационного процесса. Сб. статей. М., 1981.

[2] Гессен И. В. История русской адвокатуры. Т. 1 М., 1914.

[3] См., напр. Дозорцев В.А. Законодательство и научно-технический прогресс. М., 1978, Зенин И.А. Наука и техника в гражданском праве. М., 1977, Мансфилд Э. Экономика научно-технического прогресса. М., 1970, Анчишкин А.И. Наука – техника – экономика. М., 1989.

[4] См., напр. Шумпетер И. Теория экономического развития (Исследование предпринимательской прибыли, капиталов, кредита, процента и цикла конъюнктуры). М., 1982; Гапоненко Н. Инновации и инновационная политика на этапе перехода к новому технологическому порядку // Вопросы экономики 1997. № 9. С. 84–97; Санто Б. Инновация как средство экономического развития. М., 1990.

[5] Российская газета. 1995. 1 сент.

[6] Информационный бюллетень. 1991. № 9.

[7] См., напр.: Литвак Б.Г. Изобретение как товар // Вопросы изобретательства. 1988. № 1. С. 12–16; Дементьев В. Н. О правовом и экономическом режиме технических знаний в современных условиях // Вопросы изобретательства. 1988. № 1. С. 17–22.

[8] См. ст. 10 Патентного закона РФ // Ведомости РФ. 1992. № 42. ст. 2319; Сг.22, 40 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» // Ведомости РФ. 1992. № 42. ст. 2322; ст. 32 Закона РФ «О селекционных достижениях» // Российская газета. 1993. 3 сент.; ст. 1, 5 Закона РФ «О правовой охране топологий интегральных микросхем»// Ведомости РФ. 1992. № 42. ст. 2328; разд. 2, разд. 5 Положения об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях // СП СССР. 1973. № 19. ст. 109; п.4 сг.54 ГК РФ; п. 8, 9 Положения о фирме // СЗ СССР. 1927. № 40. ст. 395; гл.3 Закона РФ «О правовой охране программ для вычислительных машин и баз данных» // Ведомости РФ. 1992. № 42. ст. 2325; ст.6, 15, 16, 19, 20, 21 и др. Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» // Ведомости РФ. 1993. № 32. ст. 1242.

[9] Ведомости РФ. 1992. № 42. Ст. 2322.

[10] Гапоненко И. Инновации и инновационная политика на этапе перехода к новому технологическому порядку. С. 85–86; Оппенлендер К Х Необходимость и предпосылки новой инновационной политики // Вопросы экономики 1996. № 10 С 118, Klines., Rosenberg N. Overview of Innovation // The Positive Sum Strategy Harnissmg Technology for Economic Growth Wash , National Academy. DRESS, 1986.

[11] Подобная схема инновационного цикла предлагалась А.А. Александровым, но мы изначально исключили из нее элемент распределения, предшествующий торговле, поскольку он в настоящее время утратил былую значимость (см.: Александров А. А. Основные направления концепции правового обеспечения НТП // Вопросы изобретательства. 1990. № 7. С. 7–10).

[12] СЗ РФ 1996. № 35. ст. 4137.

[13] См., напр. Медынский В.Г., Шаршукова Л.Г. Инновационное предпринимательство. Учебное пособие. М., 1997.

§ 2. Субъекты и объекты инновационной деятельности

Субъекты инновационной деятельности. В отсутствие законодательно установленного круга лиц, участвующих в инновационном процессе, возникают дополнительные трудности при определении фигуры, обладающей статусом субъекта инновационной деятельности.

С учетом данного в первом параграфе этой главы определения, сформулируем некий качественный интегральный критерий, который

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 88

поможет определиться с искомым субъектом. Таким критерием является факт участия лица в процессе создания нового продукта и доведения его до освоения в производстве либо иной сфере деятельности.

Сам процесс создания и внедрения нового продукта (инновационный процесс), как было показано выше, характеризуется наличием соответствующих стадий. Поэтому участие лица в этом процессе может происходить или в рамках одной (нескольких) стадии, либо выражаться в его участии во всех стадиях. В первом случае будет иметь место частичное (сингулярное) участие, во втором – полное (универсальное) участие. Данное обстоятельство, связанное с особенностями инновационного процесса, открывает весьма благоприятные возможности для участия в инновационной деятельности широкого круга лиц, обладающих научно-техническим, научным, производственным, финансовым и интеллектуальным потенциалом.

В инновационном процессе могут участвовать как юридические, так и физические лица. В некоторых случаях участниками инновационной деятельности могут выступать и выступают неправосубъектные образования в форме творческих коллективов, экспертных советов и т.п.

Для того, чтобы стать участником инновационной деятельности, нет необходимости приобретать одноименный статус, как, например, того требует закон от предпринимателя. Этот вид деятельности не требует и лицензирования, по крайней мере в настоящее время. Вместе с тем нормативно-правовые акты, регламентирующие вопросы организации инновационной деятельности в РФ, и сам характер нововведений позволяют очертить круг субъектов, не только принимающих непосредственное участие в инновационном процессе, но и обеспечивающих этот процесс.

К лицам, обеспечивающим условия осуществления инновационной деятельности, в первую очередь следует отнести органы государственной власти, которые устанавливают общие направления инновационной деятельности, утверждают инновационные проекты и программы, вырабатывают основные принципы развития инновационной деятельности в сфере науки и научного обслуживания, утверждают формы государственной отчетности, учреждают и регистрируют организации, реализующие инновационные проекты и т.п.

Следующей разновидностью лиц, обеспечивающих инновационную деятельность, являются специализированные органы и организации, создаваемые для целей содействия развитию предприятий в научно-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 89

технической и внедренческой сферах, координации инновационной деятельности, ее поддержки и финансирования. Они могут создаваться как постоянно действующие, так и для выполнения временных функций. Назовем некоторые из них, кратко упомянув цели их создания и выполняемые задачи.

В соответствии с постановлением Правительства РФ от 3 февраля 1994 г. № 65 (с изменениями от 12 декабря 1995г. и 6 марта 1996г.) был создан Фонд содействия развитию малых форм предприятий в научно-технической сфере[1]. Фонд образован для целей развития малого предпринимательства в научно-технической сфере, создания малых наукоемких фирм, инкубаторов бизнеса, инновационных, инжиниринговых центров, а также поощрения конкуренции в научно-технической сфере путем оказания финансовой поддержки высокоэффективным наукоемким проектам, разрабатываемым малыми предприятиями.

Основными задачами Фонда являются, в частности:

– содействие проведению государственной политики формирования рыночных отношений в научно-технической сфере путем поддержки создания и развития инфраструктуры малого инновационного предпринимательства;

– участие в разработке, проведении экспертизы, конкурсном отборе и реализации федеральных, отраслевых, региональных программ и проектов, обеспечивающих демонополизацию процесса создания и освоения новых технологий;

– поддержка освоения и внедрения новых технологий и «ноу-хау» с использованием патентов и лицензий.

Специализированной организацией является также Федеральный Фонд производственных инноваций, созданный в соответствии с постановлением Правительства РФ от 26 августа 1995г. № 827 (с доп. от 2 ноября 1995 г.)[2].

Целью создания Фонда является государственная поддержка важнейших инновационных проектов по приоритетным направлениям научно-технического прогресса, освоения конкурентоспособных технологий и производств, а также мероприятий по освоению новых видов продукции.

Основными задачами, выполняемыми Фондом, являются, в частности:

– содействие государственной структурной, научно-технической

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 90

и промышленной политике на основе поддержки инновационных проектов по приоритетным направлениям научно-технического прогресса;

– участие в разработке, проведении экспертизы и конкурсного отбора инновационных проектов;

– поддержка инновационной деятельности, подготовки и освоения производства принципиально новых видов продукции и технологий;

– содействие строительству и реконструкции наукоемких производств.

Примером специализированного отраслевого органа, занимающегося проблемами инновационной деятельности, может служить Инновационный совет в сфере науки и научного обслуживания Министерства общего и профессионального образования РФ, созданный Приказом Минобразования РФ от 22 мая 1997 г. № 986[3].

Целями создания Инновационного совета являются координация работ и выработка основных направлений, наиболее эффективного развития инновационной деятельности высшей школы в сфере науки и научного образования. Совет выполняет функции совещательного органа и его основной задачей является разработка рекомендаций по формированию и реализации инновационной политики высшей школы России в сфере науки и научного обслуживания.

Особо следует остановиться на субъектах, осуществляющих финансовую поддержку инновационной деятельности и кредитно-инвестиционное обеспечение научных проектов. К их числу относятся, как правило, инновационные коммерческие банки. Однако практика показывает, что коммерческие банки этого профиля не смогли в последние годы стать основным источником финансирования нововведений. Отдаленность перспектив получения прибыли, неразвитость аудита нововведений, маломощность страховых компаний, неготовность управленческого аппарата к оценке возможностей предприятий в осуществлении предлагаемых инновационных проектов и ряд других причин объективного и субъективного свойства привели к массовому отзыву лицензий на осуществление банковских операций этими банками. Только в течение 1996 г. лицензии были отозваны у семи коммерческих инновационных банков[4]. Тенденция эта сохраняется.

Субъекты, принимающие непосредственное (частичное либо полное) участие в инновационной деятельности, весьма многообразны.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 91

Среди них, прежде всего, следует выделить организации, специально создаваемые для занятия этим видом деятельности. Они могут выступать в гражданском обороте в виде коммерческихлибо некоммерческих организаций различной организационно-правовой формы. Не имеет смысла перечислять их возможные разновидности. Остановимся лишь на нетрадиционных организационных структурах, имея в виду то обстоятельство, что все они подпадают под классификацию юридических лиц и их объединений, содержащуюся в ст. 50 ГК РФ.

Возможными формами организационных структур, обеспечивающими эффективное взаимодействие между наукой и производством, являются технополисы, технологические и научные парки, научные «инкубаторы». Данные образования, идеи создания которых заимствованы из практики промышленно развитых стран, призваны гармонизировать отношения между академической наукой, органами государственного управления и промышленными центрами.

Наиболее мощные по своим возможностям, требующим также мобилизации значительных материальных и финансовых средств, являются технополисы. Они представляют собой целые региональные образования, в состав которых могут входить несколько технопарков и парков инкубаторного типа. В России по типу технополиса создавался, например, Зеленоград[5].

Научные и технологические парки – структуры более мелкого масштаба по сравнению с технополисами. Они, как правило, создаются на базе одного или нескольких вузов с привлечением отдельных предприятий. Примером может служить технопарк «Новосибирск», учрежденный распоряжением Президента Российской Федерации от 10 июня 1996 г. № 307-рп[6]. Создание названного технопарка преследует цели опережающего развития и освоения новых конкурентоспособных наукоемких технологий, усиления их влияния на изменения в хозяйственном укладе Новосибирской области. Учредителями технопарка «Новосибирск» явились Госкомимущество РФ, Государственный комитет РФ по высшему образованию, Государственный комитет РФ по поддержке и развитию малого предпринимательства и администрация Новосибирской области.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 92

Научные «инкубаторы» или парки инкубаторного типа в большой степени нацелены на активизацию инновационной и предпринимательской деятельности. Это многофункциональные комплексы, предоставляющие обширный перечень инновационных и учебных услуг фирмам-клиентам, которые, в зависимости от своего технологического профиля, покупают эти услуги, арендуя одновременно помещения инкубатора. По истечении срока аренды фирма-клиент покидает инкубатор и начинает самостоятельную деятельность.

Свое место среди субъектов инновационной деятельности занимают так называемые малые предприятия, которые обладают в отличие от крупных организационных форм большими возможностями по части коммерциализации результатов научной и научно-технической деятельности. Это объясняется, в частности, узкой предметной специализацией малых организационных форм и их готовностью идти на большой риск.

Критерием градации малых предприятий в России традиционно считается численность их работников. Например, в научно-технической сфере малыми считаются предприятия, численность которых не превышает 60 человек[7]. В числе малых предприятий, специализирующихся в сфере инновационной деятельности выделяются инжиниринговые, внедренческие и венчурные фирмы. Инжиниринговые фирмы занимаются, как правило, доработкой нововведений до стадии их промышленной реализации, а также проводят консультации и оказывают услуги в процессе внедрения новых разработок[8].

Внедренческие фирмы участвуют в инновационном процессе путем продвижения на рынок перспективных изобретений, разработанных отдельными изобретателями, а также производства небольшими партиями отдельных изделий, воплотивших в себе охраняемые объекты промышленной собственности.

Венчурные (рисковые) фирмы создаются для целей доведения до промышленной реализации наиболее «рисковых» инноваций. Они могут создаваться как временные структуры под решение конкретной проблемы или апробации на практике перспективной технической идеи.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 93

Повышенный риск венчурного бизнеса объясняется, в частности, тем фактором, что финансовые средства вкладываются в созданную организацию, как правило, без гарантий их возврата. В случае неудачи инвестор может понести значительные убытки. Существуют две разновидности венчурных фирм: внутренние венчуры, которые создаются внутри крупных предприятий, и самостоятельные венчуры, представляющие собой объединения нескольких юридических и физических лиц.21

Перспективной формой организации разработок нововведений в наукоемких отраслях производства могут стать объединения производственных компаний с финансовыми учреждениями (инвестиционными компаниями, банками, страховыми фирмами) Подобные объединения способствуют интеграции финансового и промышленного капитала.

В Российской Федерации такие объединения именуются финансово-промышленными группами. Их появление, в качестве участников хозяйственного оборота, обязано Указу Президента РФ «О создании финансово-промышленных групп в Российской Федерации» от 5 декабря 1993 г. № 2096, которым было утверждено Положение о финансово-промышленных группах и порядке их создания[9]. Дальнейшее развитие правовое регулирование деятельности финансово-промышленных групп нашло в Федеральном законе РФ «О финансово-промышленных группах» от 30 ноября 1995 г.[10]

К субъектам, принимающим частичное участие в осуществлении инновационной деятельности, могут быть отнесены субъекты научной и (или) научно-технической деятельности, определенные в Федеральном законе «О науке и государственной научно-технической политике». Это – научные работники, специалисты научной организации, работники сферы научного обслуживания, общественные объединения научных работников, научные организации, Академии наук Российской Федерации.

Научным работником (исследователем) является гражданин, обладающий необходимой квалификацией и профессионально занимающийся научной и (или) научно-технической деятельностью.

Специалистом научной организации (инженерно-техническим работником) является гражданин, имеющий среднее профессиональное образование или высшее профессиональное образование и способствующий получению научного и (или) научно-технического результата или его реализации.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 94

Работником сферы научного обслуживания является гражданин, обеспечивающий создание необходимых условий для научной и (или) научно-технической деятельности в научной организации.

Научной организацией признается юридическое лицо, независимо от организационно-правовой формы и формы собственности, а также общественное объединение научных работников, осуществляющее в качестве основной научную и (или) научно-техническую деятельность, подготовку научных работников и действующее в соответствии с учредительными документами научной организации. Научные организации подразделяются по характеру осуществляемой деятельности на научно-исследовательские, научные организации образовательных учреждений высшего профессионального образования, опытно-конструкторские, проектно-конструкторские, проектно-технологические и иные организации.

Академии наук в Российской Федерации представляют собой государственные учреждения, создаваемые федеральными органами государственной власти и финансируемые за счет средств федерального бюджета. В их число входят: Российская академия наук, Российская академия сельскохозяйственных наук, Российская академия медицинских наук, Российская академия архитектуры и строительных наук, Российская академия художеств.

Объекты инновационной деятельности. Отмеченные выше признаки инновационной деятельности, характеризуют ее в экономическом смысле как процесс, имеющий содержанием ряд.этапов, которые проходит научная или техническая идея, минуя «интеллектуальные» и «материальные» стадии инновационного цикла. Очевидно, что формы, в которые трансформируется инновационная идея в рамках каждой из стадий инновационного цикла, могут быть выявлены путем фиксации конечного продукта на «выходе» той либо иной стадии.

Но это лишь один из возможных вариантов решения проблемы определения объекта инновационной деятельности. На самом деле ответ на вопрос, что есть объект инновационной деятельности, будет зависеть от того, что мы вкладываем в содержание понятия «объект деятельности».

Если полагать в качестве объекта деятельности предмет, на который направлена активность субъекта и результат этой активности в форме продукта, то применительно к инновационной деятельности ее объект будет проявляться в форме комплексных и собирательных понятий «интеллектуального продукта» и «готового товара». При дальнейшем анализе объектов инновационной деятельности мы будем опираться именно на такой подход к определению объекта.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 95

Итак, обратимся к первому из названных объектов инновационной деятельности. Интеллектуальный продукт в качестве результата инновационной деятельности может рассматриваться в широком смысле как продукт духовного производства, предназначенный для удовлетворения общественных потребностей. В учебной литературе имеется содержательная характеристика интеллектуального продукта. Его элементами называют:

– научно-техническую продукцию, т.е. открытия, гипотезы, теории, концепции, модели (продукт фундаментальных исследований), изобретения, научные и конструкторские разработки, проекты, опытные образцы новой техники, новые изделия;

– продукцию информации – программные продукты, радио- и телепрограммы и др.

– продукты культуры[11].

Представляется, что подобная градация лишена какого-либо критерия, способного служить основанием для целей классификации отдельных видов продукции духовного производства.

В качестве одной из возможных классификаций, устраняющих отмеченный недостаток, может быть предложена следующая система распределения объектов, входящих в понятие «интеллектуальный продукт».

Все потенциально возможные результаты интеллектуальной деятельности разбиваются на две группы объектов, отличающиеся друг от друга по критерию наличия у них правовой охраны.

К охраняемым результатам интеллектуальной деятельности по законодательству РФ относятся:

– объекты патентных прав, включающие изобретения, полезные модели, промышленные образцы;

– объекты авторского и смежных прав, включающие произведения науки, литературы, искусства, программы для ЭВМ и базы данных, фонограммы, исполнения, постановки, передачи эфирного и кабельного телевещания;

– объекты, индивидуализирующие участников оборота и производимой ими продукции, включающие фирменные наименования и коммерческие обозначения, товарные знаки и знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров;

– нетрадиционные объекты интеллектуальной собственности, включающие открытия, топологии интегральных микросхем, рационализаторские предложения, селекционные достижения, информацию, составляющую служебную или коммерческую тайну.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 96

К неохраняемым результатам интеллектуальной деятельности относятся те объекты, которые, в соответствии с действующим законодательством, изъяты из перечней объектов, включенных в категорию охраняемых, но, безусловно, являются интеллектуальными продуктами.

К ним, в частности, могут быть отнесены научные теории и математические методы, научные принципы и факты, методы выполнения умственных операций, методы организации и управления хозяйством, решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали, ноу-хау, концепции и т.д. (см., напр., п. 3 ст. 4 Патентного закона РФ, п. 4. ст. 8 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», ст. 6,7 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», п. 4 ст. 3 Закона РФ «О правовой охране топологий интегральных микросхем», а также иные нормативные акты, регулирующие отношения в сфере создания, использования и охраны объектов интеллектуальной собственности).

Весь массив неохраняемых результатов интеллектуальной деятельности перечислить невозможно, ибо в него могут быть включены все результаты, основанные на рассудочной, умственной, мыслительной способностях человека, не охраняемые в соответствии с законодательством, а также охраноспособные результаты, по каким-либо причинам не получившие правовую охрану

Инновационная деятельность, рассматриваемая как процесс, не завершается созданием интеллектуального продукта, который, по своей сущности, является объектом идеальным. На этапах опытно-конструкторских и технологических разработок этот идеальный объект должен быть воплощен в материальный носитель. Воплощение может осуществляться путем разработки образца нового изделия или нового материала, а также конструкторской документации на них, либо путем разработки новой технологии изготовления уже известных изделий или материалов. Однако и на данных стадиях инновационного цикла не исключено создание объектов, появление которых более типично на стадиях фундаментальных и прикладных научных исследований – изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, авторских произведений и т.п.

Таким образом, на стадиях опытно-конструкторских и технологических разработок объектами инновационной деятельности будут являться новые или усовершенствованные изделия, материалы или технологии.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 97

Стадия, на которой происходит практическое применение полученного научно-технического достижения, завершается этапом выхода инновационного продукта в массовое производство. Собственно говоря, только пройдя стадию производства, позволяющую продемонстрировать реальный экономический, социальный или иной потребительский эффект, изобретение, полезная модель, промышленный образец либо иное достижение человеческой мысли превращаются в нововведение. После стадии производства новшество становится готовым для массового продвижения на рынок в форме товаров, работ, услуг либо доведенных до проектной мощности новых технологий. Их первое появление на рынке обычно называют внедрением. Однако специфика инновационного продукта дает основание утверждать, что инновационный процесс не завершается первым появлением на рынке нового продукта. Он продолжается и после внедрения в силу того, что нововведение подвержено усовершенствованиям, и, следовательно, способно приобретать новые потребительские качества. Это обстоятельство открывает для инновационного продукта новые сферы использования и применения, новые рынки сбыта и новых потребителей.

[1] Российская газета. 1995. 17 янв.

[2] СЗ РФ. 1995. № 36. ст. 3540.

[3] Бюллетень Министерства общего и профессионального образования Российской Федерации. 1997. № 8.

[4] Вестник Банка России. 1996. № 22, 65, 67.

[5] См., напр. Гончаров С.И., Комаров К.Ю. Зарубежный опыт и вопросы стратегии создания инновационных коммерческих структур (технопарки, «инкубаторы») //Новые формы международного экономического сотрудничества. М., 1992. С. 126-135.

[6] СЗ РФ. 1996 № 24. ст. 2925.

[7] ст. 3 Закона РФ «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации» // СЗ РФ 1995. № 25. Ст. 2343.

[8] Подробнее с особенностями организации и деятельности венчурных фирм можно ознакомиться, например, в следующих работах: Ровенский Ю.А. Стратегия развития предпринимательства М., 1996; Лапуста М Г., Шаршукова Л Г. Риски в предпринимательской деятельности. М., 1996.

[9] Собрание актов РФ. 1993. № 49. ст. 4766.

[10] СЗ РФ. 1995. № 49 ст. 4697.

[11] См., напр. Медынский В.Г., Шаршукова Л.Г. Инновационное предпринимательство. С 32.

§ 3. Правовые формы инновационной деятельности

Общая характеристика. Рассматривая признаки инновационной деятельности и анализируя ее особенности, мы имели возможность убедиться в том, что создание, производство и реализация инновационного продукта требуют участия широкого круга субъектов: от изобретателей, конструкторов и технологов до профессиональных предпринимателей и специализированных организаций. Все они являются участниками единого инновационного процесса и в ходе осуществления тех или иных действий, результатом которых выступает конкретный интеллектуальный либо материальный продукт, вступают между собой в определенные взаимоотношения. Данные взаимоотношения весьма многообразны и складываются в рамках волевых отношений между людьми. Регулируя эти отношения, законодатель придает им определенные правовые формы, которые фиксируют общие направления решения проблем, связанных с инновационной деятельностью. Таких форм множество, но все они могут быть дифференцированы по двум уровням регулирования: публично-правовому и частно-правовому

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 98

При этом на каждом из них регулированию подлежат не сами процессы получения новых научных (научно-технических) знаний или процессы производства и внедрения, а механизмы их организации.

На публично-правовом уровне регулирования основными являются правовые формы государственного воздействия на инновационную деятельность, доминантой которого выступает охрана совокупных интересов всех членов общества. Они, как правило, выступают сегодня в виде актов исполнительной власти, издаваемых Правительством Российской Федерации и ведомствами (министерствами, комитетами и др.) по предметам их ведения. В этих актах выражается воля государства, отражающая общие его интересы в регулируемой сфере общественных отношений. Акты, издаваемые органами исполнительной власти, облекаются в различные формы, например, акты государственного регулирования (постановления, распоряжения), плановые акты (программы, проекты), методические указания, инструкции, положения, письма и т.п.

На частно-правовом уровне регулирования основой, упорядочивающей отношения субъектов инновационной деятельности, является все то же государственное воздействие, но его доминирующим началом выступает охрана частных интересов отдельных лиц. Основной формой, обеспечивающей статус автономной личности, выступает договорная форма, представленная важнейшим средством регулирования – гражданско-правовым договором. В сфере создания, производства и реализации инновационных продуктов наиболее значимое место занимают договоры на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. Лицензионные договоры и договоры коммерческой концессии в меньшей степени могут быть задействованы для регулирования отношений между субъектами инновационной деятельности, поскольку они опосредуют только использование исключительных прав или их комплексов.

В рамках данного параграфа возможно остановиться лишь на некоторых правовых формах прямого государственного воздействия на инновационную деятельность и опосредующих ее договорных формах, представленных отдельными видами гражданско-правовых договоров.

Государственное регулирование инновационной деятельности. Автономность экономических интересов значительного количества участников хозяйственных отношений в настоящее время поколебала позицию государства как главного инициатора инновационной деятель-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 99

ности. Между тем обеспечение публичных интересов общества и сегодня требует прямого или косвенного воздействия государства на процессы развития научной, научно-технической и инновационной сфер. Этот вывод подтверждается далее кратким анализом основных нормативно-правовых актов, регулирующих отношения в исследуемой сфере.[1]

Государственное регулирование инновационной деятельности в России было положено Постановлением Совета Министров РСФСР от 27 марта 1991г. № 171, утвердившим Положение о Государственной инновационной программе[2]. Данным положением надлежит руководствоваться при разработке государственных инновационных программ, осуществляемых по инициативе как отдельных специалистов, так и творческих коллективов.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 100

Инициаторами государственных инновационных программ могут выступать юридические и физические лица. В соответствии с названным Положением был утвержден ряд государственных инновационных программ по конкретным направлениям инновационной деятельности. В их числе Государственная инновационная программа о Производстве экологически чистых установок бескислотного удаления окалины с поверхности проката для технического перевооружения предприятий России и поставки на экспорт, утвержденная распоряжением заместителя Председателя Верховного Совета РФ от 30 июня 1992 г.[3]

Одной из форм, наиболее отвечающих задачам активного внедрения научно-технических достижений в хозяйственный оборот, являются инжиниринговые фирмы. Они позволяют аккумулировать лучший отечественный и зарубежный опыт в области науки и техники, обеспечивать охват инновационного цикла: от изучения конъюнктуры соответствующего рынка до комплексной поставки оборудования и сдачи его «под ключ» с подготовленных кадровым сопровождением и последующим сервисным обслуживанием. Данное направление инновационной деятельности не могло не стать объектом внимания государства. В 1994 г. было принято постановление Правительства Российской Федерации № 322 «О федеральной инновационной программе "Российская инжиниринговая сеть технических нововведений"», в соответствии с которым был одобрен представленный Министерством экономики РФ и согласованный с Министерством науки и технической политики РФ (ныне Государственный Комитет РФ по науке и технологиям. – О. Г.) и рядом других ведомств проект федеральной инновационной программы «Российская инжиниринговая сеть технических нововведений»[4]. Предполагалось внести данный проект для утверждения в установленном порядке в Федеральное Собрание. Более чем через полтора года Программа была утверждена Постановлением Правительства РФ от 4 декабря 1995 г. № 1207, обретя статус федеральной целевой программы с прежним названием[5]. В Паспорте программы определены, в частности, этапы ее реализации, объекты и источники финансирования, ожидаемые конечные результаты. В основных разделах Программы, целью которой является создание инжиниринговой сети технических нововведений федерального, регионального и отрас-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 101

левого уровней, намечены: система программных мероприятий, порядок ресурсного обеспечения, источники и объемы финансирования, порядок и механизм управления, а также программные мероприятия по направлениям.

Важным документом, направленным на обеспечение развития и государственной поддержки инновационной деятельности, является Постановление Правительства РФ от 26 декабря 1995 года № 1288 «О первоочередных мерах по развитию и государственной поддержке инновационной деятельности в промышленности»[6]. Данным постановлением одобряется внесенная Государственным комитетом РФ по промышленной политике Программа первоочередных мер по развитию и государственной поддержке инновационной деятельности в промышленности и принимается решение о целесообразности образования в составе Правительственной комиссии по научно-технической политике рабочей группы по вопросам инновационной деятельности в промышленности. Кроме того, Правительство РФ рекомендует федеральным органам и органам исполнительной власти субъектов РФ разработать и осуществить комплекс мер по развитию и государственной поддержке инновационной деятельности и реализации Программы, предусмотрев оказание поддержки предприятиям и организациям, занимающимся инновационной деятельностью, в формировании методологической базы, развитии рынка инновационных услуг и соответствующей инфраструктуры, а также в проведении конкурсов инновационных проектов.

Финансовой поддержке инновационной деятельности посвящено постановление Правительства РФ от 15 сентября 1997 г. № 1175 «О подписании Соглашения между Российской Федерацией и Международным банком реконструкции и развития о займе для финансирования Инновационного проекта развития образования»[7]. Этим постановлением санкционируется заем в размере 71 млн. долларов США со сроком погашения в 17 лет с 5-летним льготным периодом. Заем включен в Программу государственных внешних заимствований РФ, утвержденную Государственной Думой Федерального Собрания РФ.

Среди ведомственных актов, регулирующих отношения в сфере государственной поддержки инновационной деятельности, следует выделить некоторые распорядительные документы Министерства общего и профессионального образования РФ.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 102

В целях концентрации сил и средств высшей школы на исследованиях и разработках в приоритетных направлениях развития науки и техники, критических технологиях федерального уровня Министерством общего и профессионального образования РФ приказом от 26 февраля 1997г. № 270 утвержден Перечень межвузовских научно-технических и инновационных программ на 1997 г.[8] В перечень входит семь наименований программ, среди которых программы сохранения научных школ, вузовская наука – регионам, экспортные технологии и международное научное сотрудничество, развитие инновационной деятельности в вузах России, поддержка новых экономических структур и научно-технического предпринимательства.

Еще одним документом, изданным Министерством общего и профессионального образования РФ и направленным на цели повышения профессиональной квалификации и общей культуры преподавателей и учителей, обеспечивающих изучение дисциплин и предметов гуманитарного и социально-экономического циклов, в содержании которых произошли качественные изменения, является письмо от 31 марта 1997г. № 26-21/26-54-3 «Об инновационных изданиях в области гуманитарного образования»[9]. Этим письмом Минобразования информирует о выходе из печати новых серий изданий, получивших высокую оценку со стороны ведущих отечественных ученых и преподавателей-практиков, и рекомендует их к использованию как в процессе преподавания, так и для самообразования.

Вопросам независимой экспертизы в сфере науки и научного обслуживания высшей школы по проблемам инновационной деятельности посвящен приказ Минобразования РФ от 23 мая 1997 г. № 994 «О системе независимой экспертизы по проблемам инновационной деятельности в сфере науки и научного обслуживания и порядке проведения конкурсов проектов»[10]. Данным приказом утверждены: Положение и системе независимой экспертизы по проблемам инновационной деятельности в сфере науки и научного обслуживания высшей школы, в котором определены цели экспертизы и ее принципы, виды экспертизы, объекты и субъекты экспертизы, регламентированы вопросы организации экспертизы и ее нормативно-методического обеспечения,

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 103

а также Порядок проведения конкурсов проектов (программ, разработок) в сфере инновационной деятельности высшей школы, содержащий условия проведения конкурсов.

Государственное регулирование инновационной деятельности не ограничивается изданием документов, содержащих прямые директивные указания по конкретным вопросам, главные из которых коротко проанализированы выше. Существует значительный массив нормативно-правового материала, воздействие которого на общественные отношения, возникающие по поводу осуществления инновационной деятельности, носит косвенный характер. В их числе могут быть названы нормативные акты, регулирующие отношения в сферах малого предпринимательства и налогообложения. Особенности правового регулирования в названных сферах описаны в других главах настоящего учебника, поэтому нет смысла касаться этого вопроса. Однако следует отметить названия основных источников в интересующих нас областях государственного регулирования инноваций и цели их издания. Большое значение для развития малых инновационных форм играет Федеральный Закон «О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации», устанавливающий, в частности, направления государственной поддержки малых предприятий[11]. В соответствии с названным законом и в целях дальнейшего развития и поддержки малого предпринимательства издано постановление Правительства РФ от 18 декабря 1995 г. «О федеральной программе государственной поддержки малого предпринимательства в Российской Федерации на 1996–1997 годы», утвердившее одноименную программу, которая сформирована исходя из принципа преемственности по отношению к федеральной программе Государственной поддержки малого предпринимательства на 1994–1995 годы[12]. Программа содержит специальный раздел, посвященный производственной и инновационной поддержке малых предприятий.

Важными документами, направленными на поддержку инновационных проектов, являются постановления Правительства РФ от 29 июня 1995 г. № 633 (в ред. постановления Правительства РФ от 23 апреля 1996г. № 528) «О развитии лизинга в инвестиционной деятельности», от 29 апреля 1996г. № 523 «Об участии субъектов малого предпринимательства в производстве и подготовке продукции и товаров (услуг) для федераль-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 104

ных государственных нужд», от 4 декабря 1995г. № 1184 «О федеральном фонде поддержки малого предпринимательства»[13].

Существенную роль в поддержке инновационной деятельности играют нормативные акты, устанавливающие льготы и преимущества хозяйствующим субъектам, занятым в сфере инновационной деятельности.

В их числе могут быть названы Закон РФ «О налоге на добавленную стоимость» от 6 февраля 1991 г. и Федеральный закон «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О налоге на добавленную стоимость» от 1 апреля 1996 г.[14] В соответствии с названными актами в целях стимулирования инновационной деятельности освобождаются от налога на добавленную стоимость научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы, выполняемые за счет госбюджета, Российского Фонда фундаментальных исследований, Российского Фонда технологического развития, а также образуемых для этих целей внебюджетных фондов министерств, ведомств и ассоциаций, а также НИОКР, выполняемые учреждениями образования и науки на основе хозяйственных договоров.

Договорные формы инновационной деятельности. Инновационный процесс как последовательная цепь событий, при наступлении которых новшество трансформируется от идеи до конкретного продукта, технологии или услуги, может быть опосредован на различных стадиях разнообразными гражданско-правовыми договорными формами. Их использование, с одной стороны – обеспечивает взаимодействие между субъектами инновационной деятельности, с другой – усиливает коммерческое начало в сфере реализации на практике научной или научно-технической продукции.

Рассмотрим основные виды договоров, с помощью которых формализуются отношения между участниками инновационного процесса на отдельных его стадиях, не делая попытку их типологизации и ограничиваясь кратким анализом их предмета и признаков.

На кадиях фундаментальных и прикладных исследований паи более важное место занимает договор на выполнение научно-исследовательских работ (НИР), регламентированный нормами гл. 38 ГК РФ в совокупности с взаимосвязанным, но полностью не совпадающим с ним договором на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ (ОКР).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 105

По договору на выполнение НИР исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Предметом договора служат научные исследования, направленные на получение новых знаний и проводимые в ходе творческого выполнения технического задания заказчика[15]. Научные исследования как предмет договора получают свое объективированное выражение в форме результата научных исследований (научных отчетов, схем, чертежей, математических формул и т.п.), который может быть гарантирован исполнителем только с известной степенью вероятности. Поэтому заказчик принимает к оплате саму произведенную исследовательскую работу, но не заранее определенный ее результат, ибо последний хотя и будет всегда иметь место, но не всегда будет отвечать требованиям технического задания. В этом случае полученный отрицательный результат (отрицательный с позиции заказчика, сформулированной в техническом задании) следует воспринимать как один из возможных вариантов исполнения договора с точки зрения проделанной работы.

В связи с исполнением договоров на выполнение НИР на практике нередко возникают проблемы, касающиеся судьбы созданных в процессе научных исследований объектов интеллектуальной собственности. Часто заказчики настаивают на том, чтобы полученный

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 106

охраноспособный результат автоматически передавался в качестве неотъемлемого элемента выполненной научной работы. Между тем подобная передача требует особого соглашения между исполнителем и заказчиком. Это особое соглашение может достигаться как в рамках отдельного договора, так и в самом договоре на выполнение НИР, например, в форме условия об уступке права на подачу заявки на предполагаемое изобретение заказчику. Отсутствие в договоре подобного условия дает заказчику возможность в силу ст. 772 ГК РФ самостоятельно использовать переданные исполнителем результаты работ, в том числе способные к правовой охране.

На стадии фундаментальных и прикладных исследований не исключается создание научных произведений, отношения по поводу которых опосредуются авторскими правами. Если речь идет о произведении, которое еще не создано автором, то будет иметь место авторский договор заказа, который близок к договору на выполнение НИР, ибо в том и другом случае на момент заключения договора не существует в объективированной форме того результата, который интересует заказчика.

По авторскому договору заказа автор обязуется создать произведение в соответствии с условиями договора и передать его заказчику. Заказчик обязан в счет обусловленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Предметом договора служит научное произведение.

Очень часто создание научных произведений происходит в рамках выполнения автором служебных обязанностей либо по отдельному заданию работодателя, и содержание которого, впрочем, не может выходить за пределы служебных обязанностей работника. В данном случае принято говорить о служебном произведении. Научно-исследовательские работы в рамках инновационного цикла, как правило, выполняются научными организациями, которые и выступают в роли исполнителя, находящегося в правовой связи с заказчиком. Автор служебного произведения взаимодействует не с заказчиком, а с той научной организацией, которая считается его работодателем. При этом авторское право на произведение, созданное в порядке выполнения служебных обязанностей или служебного задания работодателя, принадлежит автору служебного произведения. Что касается прав на использование служебного произведения, то они принадлежат работодателю, если в договоре между ним и автором не предусмотрено иное.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 107

На стадиях опытно-конструкторских работ и технологических разработок в качестве основной договорной формы используется договор на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ. Данный вид договора в совокупности с договором на выполнение НИР образует единый договорный тип.

По договору на выполнение ОКР исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее. Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Предметом договора служит образец нового изделия, конструкторская документация или новая технология. Как и в договоре на выполнение НИР стороны не могут точно знать параметры конечного результата разработки, поэтому он в данном случае может быть описан лишь желаемыми для заказчика технико-экономическими и иными характеристиками.

На «интеллектуальных» стадиях инновационного процесса нередко появляются разработки, подпадающие под критерии охраны, обеспечиваемой институтом исключительных прав. Такая охрана достигается путем официальной квалификации полученного интеллектуального продукта и выдачи его обладателю соответствующего охранного документа. Факт получения правовой охраны радикально меняет схему дальнейшего использования полученного результата. Лицо, которому принадлежит охраняемый интеллектуальный продукт, представляет его другим пользователям в форме полной уступки исключительных прав либо в форме предоставления временного и ограниченного права на использование по лицензионному договору.

Полная уступка исключительного права может быть опосредована договором купли-продажи охранного документа, договорами мены, дарения или реализацией его на торгах в качестве предмета залога. Факт полной уступки влечет отчуждение исключительного права на весь срок его действия. И в этом смысле подобные сделки бесповоротны, ибо дальнейшая судьба охранного документа и удостоверяемого им права зависит только от воли приобретателя. На практике полная уступка прав является относительно редкой.

Наиболее часто используется юридическая форма предоставления обладателем исключительного права третьим лицам на определенных условиях принадлежащих ему прав на использование охраняемого объекта. Эта юридическая форма именуется лицензионным договором.

По лицензионному договору лицензиар обязуется предоставить право на использование охраняемого объекта в объеме, предусмот-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 108

ренном договором, лицензиату, а последний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором. Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Предметом договора служит право на использование охраняемого объекта[16].

В зависимости от объема передаваемых лицензиаром прав принято различать исключительные и неисключительные лицензии.

Предметом исключительной лицензии является исключительное право на использование охраняемого объекта в пределах, предусмотренными сторонами, с сохранением за лицензиаром права на использование в части, не передаваемой лицензиату

Предметом неисключительной лицензии является право на использование охраняемого объекта в пределах, предусмотренных сторонами, с сохранением за лицензиаром всех прав, подтвержденных охранным документом, в том числе и на предоставление лицензий третьим лицам.

Практическое значение имеют и другие виды лицензионных соглашений, как предусмотренных законодательством РФ, так и заключаемых исходя из принципа «свободы договоров». К ним относятся открытая, принудительная, полная, обязательная лицензии и сублицензия. Строго говоря, открытая и принудительная разновидности лицензий не могут быть отнесены к числу лицензионных договоров, опосредующих использование охраняемых объектов. Они должны рассматриваться как сделки о платежах, поскольку открытая лицензия – это одностороннее волеизъявление правообладателя, выраженное в форме заявления о предоставлении любому лицу права на использование охраняемого объекта, а принудительная лицензия – это

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 109

неисключительная лицензия, выдаваемая в силу административного акта, выраженного в форме решения Высшей патентной палаты, содержащего пределы использования, размер, сроки и порядок платежей.

Предметом полной лицензии является исключительное право на использование охраняемого объекта без ограничительных условий в объеме всех прав, подтвержденных охранным документом. Полная лицензия тождественна продаже охранного документа, но правовая связь между лицензиатом и лицензиаром позволяет последнему по истечении срока действия договора полностью восстановиться в исключительных правах.

Предметом обязательной лицензии является право на использование охраняемого объекта, принадлежащее правообладателю (лицензиару) в объеме, составляющем самостоятельную часть прав на использование принадлежащих другому правообладателю (лицензиату). Обязательная лицензия выдается в случаях невозможности использования объекта правообладателем вследствие того, что в нем используется охраняемый объект другого лица. В таких случаях правообладатель вправе требовать от последнего предоставления лицензии на использование объекта на договорных условиях. Возможность предоставления обязательной лицензии применительно к изобретениям, полезным моделям и промышленным образцам определена, например, в п.5 ст. 10 Патентного закона РФ.

Предметом сублицензии является право на использование охраняемого объекта, принадлежащее обладателю исключительной или полной лицензии. Возможность выдачи сублицензии должна быть предусмотрена в условиях лицензионных договоров о предоставлении исключительной или полной лицензии.

Режим правовой охраны, базирующийся на использовании института исключительных прав, распространяется не на все продукты интеллектуальной деятельности. Часть из них, представляя определенную экономическую ценность, выступает в форме коммерческих и других знаний, навыков и производственного опыта, полезной технической, организационной либо иной информации[17].

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 110

Правовая охрана таких продуктов в основе своей имеет не исключительные правомочия их обладателей, а фактическую монополию, которая строится на определенных требованиях, предъявляемых действующим законодательством к продуктам интеллектуальной деятельности, имеющим действительную или потенциальную ценность в силу их неизвестности третьим лицам.

Одним из наиболее распространенных способов охраны имущественных интересов обладателей названных продуктов интеллектуальной деятельности является обязательственно-правовой механизм, основанный на договоре, заключаемом между обладателем информации и лицом, желающим ее приобрести.

Поскольку информация как совокупность сведений не охраняется посредством предоставления ее обладателю исключительного права на ее использование, постольку последний не может, ввиду отсутствия у него такого права, передать его третьим лицам. Данное обстоятельство придает договору о передаче информации специфические особенности по сравнению с передачей прав на использование. Одной из них будет являться предмет договора. В отличие от упоминавшихся выше лицензионных договоров, предметом договора о передаче информации будет не право на использование охраняемого объекта, а сам объект в виде совокупности некоторых сведений, имеющих для приобретателей определенный интерес. Оформление передачи информации может осуществляться с помощью отдельного лицензионного договора (так называемая беспатентная лицензия) либо с помощью включения условий о передаче сопутствующей информации в лицензионный договор о передаче прав на использование охраняемого объекта (так называемая смешанная лицензия).

На стадии производства основной обязательственно-правовой моделью, с помощью которой опосредуется массовое «овеществление» проделанной на предыдущих стадиях инновационного цикла работы, следует считать договор подряда. Исполнение обязательств по данному договору приводит к материальному результату производственной деятельности.

По договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Договор является консенсуальным, взаимным и возмездным. Предметом договора подряда служит результат выполненной подрядчиком работы.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 111

Этот результат проявляется обычно в создании новой вещи либо в переработке вещи. В отличие от договоров на выполнение НИР и ОКР предмет договора подряда составляют не работы как таковые, а их результат. Вместе с тем в подрядных отношениях работа и ее результат тесно взаимосвязаны, ибо последний немыслим без предшествующей. Весь вопрос в том, что для данного типа договоров с формальной точки зрения юридически значимо. Юридически значим здесь результат, хотя ему всегда предшествует работа. Для договоров на выполнение НИР и ОКР юридически значима работа, хотя она и завершается всегда определенным результатом.

На следующих после производства стадиях инновационного цикла, целью которых является продвижение новшеств на рынок, используются самые разнообразные договорно-правовые формы. В их числе назовем договор коммерческой концессии, агентский договор, договоры комиссии и поручения.

Завершая главу, отметим, что изложенный в ней материал следует рассматривать как исходную модель правового регулирования инновационной деятельности, дающую лишь ключ к пониманию этой сложной и динамичной сферы общественных отношений, которая только становится предметом изучения юридической науки.

[1] В Положении определено, в частности, что государственная инновационная программа создается для внедрения техники, технологий, материалов, подготовки специалистов для их освоения, использования передового отечественного и зарубежного научно-технического опыта, реализации крупных социально-экономических, организационных и других мероприятий, позволяющих ускорить темпы развития России. В программе должны быть использованы результаты фундаментальных и поисковых исследований, выполненных организациями, независимо от форм собственности, коллективами и отдельными исследователями, а также работ, реализованных в рамках республиканских и региональных научно-технических программ. В ходе реализации программы могут объявляться и проводиться конкурсы проектов решения научных, технических и практических проблем, исполнителей заказов на изготовление конкретных образцов технических устройств, материалов и разработку технологий.

[2] Мы не включаем в число анализируемых в настоящей главе нормативно-правовых актов ряд основополагающих источников, являющихся базовыми при регулировании научно-технического прогресса в целом, но не выделяющими инновационную деятельность в качестве самостоятельного направления. К их числу, разумеется, относится Конституция Российской Федерации, гарантирующая свободу научного, технического и других видов творчества. Федеральный закон «О науке и государственной научно-технической политике», регулирующий отношения между субъектами научной или научно-технической деятельности, органами государственной власти и потребителями научной или научно-технической продукции, Гражданский кодекс Российской Федерации, а также ряд Указов Президента РФ, обеспечивающих сохранение научно-технического потенциала России и создание благоприятных условий для сохранения в РФ ведущих научных школ мирового уровня.

[3] Документ не публиковался. С его содержанием можно ознакомиться компьютерных правовых базах «Гарант», «Кодекс», «Консультант Плюс».

[4] Собрание актов РФ. 1994. № 17. ст. 1438.

[5] СЗ РФ. 1995. № 51. ст. 5062.

[6] Там же 1996. № 2 ст. 119.

[7] Там же. 1997. № 38 ст. 4405.

[8] Бюллетень Министерства общего и профессионального образования Российской Федерации 1997 № 5.

[9] Вестник образования. 1997. № 5.

[10] Патентная информация. 1995. № 7.

[11] СЗ РФ. 1995 № 25 ст. 2343.

[12] Там же. 1996 № 2 ст. 100.

[13] Там же 1995. № 27 Ст. 2590, Там же. 1996. № 18. Ст. 2154, Там же 1996. № 18. Ст. 2150, Там же 1995. № 50 Ст. 4924.

[14] Ведомости РСФСР. 1991 № 52. Ст. 1871.

[15] Среди специалистов нет единого мнения относительно предмета договора на выполнение НИР и ОКР Некоторые ученые рассматривают в качестве предмета договора «не результат работ, а работы как таковые» (см. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая. Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М., 1996. С. 387. (автор комментария М. И. Брагинский). Иного взгляда на предмет договора придерживается А.П. Сергеев, полагая, что таковым должен быть «тот результат, который должен быть получен исполнителем» (см. Гражданское право. Учебник. Ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 365).

Представляется, что позиция М. И. Брагинского более убедительна, поскольку результат работ, как бы он не интересовал заказчика, для данного типа договоров и особенно для договора на выполнение НИР несуществен, поскольку результат проделанной работы может быть и отрицательным, указывающим лишь на то, что направление исследования было бесперспективным. Поэтому важен длящийся во времени процесс научного исследования или разработки, который именуется работой, приводящей к какому-либо результату. Именно эта работа (как процесс) и оплачивается заказчиком, но не работа, представленная, например, в форме научного отчета, который является, по существу, материальным носителем нематериального результата исследования. Если этот отчет по каким-либо причинам, не зависящим от исполнителя, не появится, заказчик все равно обязан провести расчет с исполнителем.

[16] В юридической литературе существует и иной подход к определению предмета лицензионного договора. А.П. Сергеев полагает, что «предметом лицензионного договора является конкретное техническое или иное новшество (изобретение, промышленный образец, коммерческая тайна и т.п.), ...» (см.: Гражданское право. Учебник. ч. 2 / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. С. 363). Очевидно, что данная позиция делает весьма затруднительным объяснение юридической природы исключительной и неисключительной лицензий. Если у того и другого лицензионных соглашений предметом будет, скажем, изобретение, то в чем тогда отличие договора, опосредующего передачу исключительных прав на это изобретение, от договора, опосредующего передачу неисключительных прав на то же самое изобретение?

Еще одним аргументом в пользу того, что предметом лицензионного договора является имущественное право, принадлежащее лицензиару, а не конкретное техническое решение, будет то обстоятельство, что лицензиару принадлежит не само техническое решение, которое в силу его публикации известно неопределенному кругу лиц, а лишь исключительное право на его использование, которым он и распоряжается, передавая на определенных условиях лицензиату.

[17] Существует множество терминологических обозначений названных продуктов интеллектуальной деятельности, владельцы которых не обладают на них юридической монополией. Полезная неохраняемая техническая, организационная либо иная информация охватывается понятием «ноу хау» (to know how to do it – знать, как это делать) Информация, имеющая действительную или потенциальную коммерческую ценность, подпадает под понятие служебной или коммерческой тайны (п. 1 ст. 139 ГК РФ). Мы не анализируем присущие каждому из понятий смысловые оттенки и юридические особенности, объединяя данные понятия общим термином «информация» или «совокупность сведений».

Глава VI. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Понятие инвестиционной деятельности и инвестиционное законодательство

Понятие инвестиционной деятельности. Современная экономика представляет собой органичное соединение целого ряда рынков, таких, например, как товарный, капиталов, рынок труда и услуг и т.д. Все они тесно взаимосвязаны и обусловлены друг другом. Любое нарушение в балансе этих явлений непременно приводит к экономическим потерям, сбоям в экономике в целом. Именно поэтому во многих случаях задачей правительства того или иного государства является создание условий и предпосылок для нормального, естественного развития всех вместе и каждого в отдельности из указанных экономических явлений. Для реализации этого плана в первую очередь все рынки должны быть обеспечены необходимыми средствами, капиталом, который является первейшей предпосылкой развития любого экономического организма.

Некоторые пытаются определить экономическую сущность инвестиций непременно через отношения, возникающие по поводу собственности и между собственниками[1]. С подобными выводами вряд ли можно согласиться. Дело в том, что термины «инвестиции» и «инвестиционная деятельность» имеют как экономическую, так и юридическую сущность. На уровне экономических абстрактных инвестиционных отношений невозможно использовать юридический понятийный аппарат. Здесь он неприменим и, следовательно, не может выразить действительную сущность глубоко абстрактных экономических явлений. Поэтому здесь нельзя использовать понятия собственности и собственника в их юридическом смысле. Учитывая это, для экономического определения инвестиций и инвестиционной деятельности вопрос о собственности не имеет принципиального значения.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 113

С нашей точки зрения, экономической сущностью инвестиции является обеспечение спроса всей экономики в целом или ее определенной части на капитал. Учитывая это, можно дать следующее экономическое определение инвестиций и инвестиционной деятельности. Инвестиции – это капитал, а инвестиционная деятельность – это не что иное, как процесс размещения капитала. Возникающие при этом экономические отношения можно определить как инвестиционные экономические отношения.

Инвестиционное законодательство. Несколько иное понятие «инвестиций» в юридическом смысле. При этом, естественно, определяя сущность такого явления, следует обратиться к пониманию правоотношений собственности. Инвестициями здесь являются денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, лицензии, в том числе и на товарные знаки, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта. В свою очередь, инвестиционной деятельностью здесь признается вложение инвестиций, или инвестирование, и совокупность практических действий по реализации инвестиций.

Здесь становится важной процедура государственного регулирования инвестиционных отношений посредством права. Предмет исследования юристов не экономические, а правовые отношения, возникающие в связи с осуществлением инвестиционной деятельности. В качестве основного способа регулирования инвестиционных экономических отношений и «превращения» их в предмет правового исследования право использует такой инструмент, как специальное инвестиционное законодательство. Перед тем как перейти к его подробному рассмотрению, стоит сказать несколько слов и о таком поня тии, как «инвестиционное право».

Инвестиционное право не является самостоятельной правовой отраслью, поскольку очевидно, что оно не имеет самостоятельного предмета и метода правового регулирования. Предметом регулирования здесь служат самые разные по своей природе отношения, зачастую противоположные по своему характеру, например, административные или гражданские. Кроме того, инвестиционная деятельность регламентируется как внутри страны, так и вовне, например, при регу-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 114

лировании иностранных инвестиций в национальную экономику. Следовательно, при рассмотрении механизма правового регулирования инвестиционной деятельности, инвестиционных отношений мы имеем дело со специфической отраслью законодательства, а не права.

Рассматривая далее природу инвестиционного законодательства, следует также сказать о том, что это крупный нормативный массив, объединяющий разные по своей отраслевой принадлежности нормы – коммерческого, гражданского, международного, финансового, банковского, экологического законодательства. Все сказанное позволяет определить инвестиционное законодательство как комплексную отрасль законодательства.

Во главе системы инвестиционного законодательства стоит Конституция РФ. Она определяет основные направления государственной инвестиционной политики, принципы защиты инвестиций в национальной экономике. Далее следуют нормативные акты, которые традиционно можно разделить на две группы: специальное и общее законодательство. Общее законодательство достаточно обширно, оно включает в себя акты, в той или иной мере воздействующие на инвестиционную деятельность в нашей стране. К таким нормативным актам можно отнести Гражданский кодекс РФ, Закон «О Центральном банке РФ», Закон «О банках и банковской деятельности в РСФСР», Закон «О валютном регулировании и валютном контроле» и др. Однако центральное место в этой системе законодательства занимают специальные нормативные акты. Они определяют основные институты инвестиционной деятельности, закрепляют ее общие принципы, а также регулируют особенности отдельных видов инвестиционных отношений в самых различных областях.

Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (с изм. от 19 июня 1995 г.) является центральным актом этой системы[2]. Он содержит основные понятия и принципы инвестиционного законодательства.

Целый ряд специальных нормативных актов определяют особенности инвестиционной деятельности в той или иной отрасли хозяйствования. Это: Закон «Об иностранных инвестициях в РСФСР»,[3] Закон «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации», Закон «О рынке ценных бумаг», а также другие нормативные акты, направленные на поддержку инвестиций.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 115

[1] Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С. 12.

[2] Ведомости РСФСР 1991 № 29. ст. 1005; СЗ РФ. 1995. № 26. ст. 2397.

[3] Ведомости РСФСР. 1991. № 29. ст. 1008.

§ 2. Государственное регулирование инвестиционной деятельности

Способы, формы и методы государственного регулирования инвестиционной деятельности. Современная экономика России переживает ответственный этап в своем развитии, когда важным является развитие не столько отдельных направлений хозяйствования, сколько целых ее групп, отраслей. Это безусловно предполагает необходимость серьезных капиталовложений, причем практически во все основные области производства и торговли. Учитывая важность такой задачи, большое значение здесь имеет проведение единой государственной политики, направленной на организацию и привлечение в нашу страну инвестиций, координация в деятельности всех государственных и муниципальных служб в выработке и осуществлении единой общенациональной инвестиционной политики. Именно поэтому значительная часть инвестиционного законодательства представлена публичными правилами и нормами.

Взаимодействие РФ, республик в составе РФ, иных территориальных образований в лице их государственных органов и местных органов власти в инвестиционной деятельности осуществляется разными способами. Во-первых, РФ совместно с республиканскими и муниципальными органами разрабатывают и реализуют различные программы по развитию экономики. Республики в составе РФ на своей территории в пределах своей компетенции устанавливают порядок осуществления инвестиций и обеспечивают их защиту, разрабатывают и утверждают государственными органами республик, местными органами власти в пределах имеющихся у них полномочий планы социально-экономического развития соответствующих территорий, а также согласуют вопросы по созданию экономических и социальных объектов, использованию природных ресурсов и охране окружающей природной среды. Что касается местных органов власти, то они самостоятельно, без согласования с вышестоящими органами, определяют направления использования инвестиций, осуществляемых за счет местного бюджета и привлеченных кредитов, организуют реализацию инвестиционных проектов. Право принятия решений по инвестициям и условия инвестирования на территории РФ в объекты федеральной собственности, собственности других республик, а также совместной собственности РФ и других республик определяются на основании специальных межреспубликанских договоров.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 116

Государство, регулируя инвестиционные процессы в стране, использует различные формы и методы воздействия на субъектов инвестиционной деятельности. Так, в частности, оно напрямую управляет государственными инвестициями; вводит системы налогов с дифференцированием налоговых ставок и льгот; предоставляет финансовую помощь в виде дотаций, субсидий, субвенций, бюджетных ссуд на развитие отдельных территорий, отраслей, производств; проводит финансовую и кредитную политику, политику ценообразования (в том числе выпуская в обращение ценные бумаги) путем соответствующей амортизационной политики. Кроме того, государство устанавливает условия пользования землей и другими природными ресурсами; контролирует соблюдение государственных норм и стандартов, а также следит за соблюдением правил обязательной сертификации; применяет антимонопольные мероприятия, организует приватизацию объектов государственной собственности, в том числе объектов незавершенного строительства; а также проводит экспертизу инвестиционных проектов. При этом по приоритетным направлениям развития народного хозяйства инвесторам и другим участникам инвестиционной деятельности Правительство РФ, республик в составе РФ определяются особые льготные условия, которыми, в частности, могут быть установление специальных экономических зон для инвестиций, таких, например, как зон с особым режимом организации предпринимательской деятельности и льготным налогообложением.

Кроме этого, Указом Президента РФ от 17 сентября 1994г. № 1928 «О частных инвестициях в Российской Федерации» (с изм. от 20 января, 16 апреля 1996г.)[1] предусматривается, что ежегодно Правительство РФ обязано предусматривать выделение капитальных вложений в размере 0,5 % валового внутреннего продукта на финансирование высокоэффективных инвестиционных проектов, подготовленных с участием коммерческих структур, при условии размещения этих средств на конкурсных началах. Право на участие в таких конкурсах имеют коммерческие высокоэффективные инвестиционные проекты, связанные в первую очередь с развитием так называемых «точек роста» экономики, по которым инвестор вкладывает не менее 20 % собственных средств (акционерный капитал, прибыль, амортизация), необходимых для реализации проекта. При этом срок окупаемости указанных проектов не

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 117

должен превышать двух лет. Государственная поддержка реализации прошедших конкурсный отбор проектов может осуществляться за счет средств федерального бюджета, выделяемых на возвратной основе либо на условиях закрепления в государственной собственности части акций создаваемых акционерных обществ, или путем предоставления государственных гарантий по возмещению части вложенных инвестором финансовых ресурсов в случае срыва выполнения инвестиционного проекта не по вине инвестора. Порядок предоставления государственной поддержки устанавливается Правительством РФ. Все проекты передаются на конкурс в Министерство экономики РФ, они должны иметь бизнес-план, а также заключения государственной экологической экспертизы, государственной вневедомственной или независимой экспертизы. Инвестор – победитель конкурса может выбрать одну из трех возможных форм государственной поддержки: 1) предоставление средств федерального бюджета на возвратной основе на срок не более 24 месяцев; 2) предоставление государственных инвестиционных ресурсов на условиях закрепления в государственной собственности части акций создаваемых акционерных обществ, которые реализуются на рынке по истечении двух лет с начала получения прибыли от реализации проекта. Размер пакета акций, закрепляемых в собственности государства, а также год их реализации определяются в соответствии с бизнес-планом проекта; 3) предоставление государственных гарантий по возмещению за счет средств федерального бюджета части вложенных инвестором финансовых ресурсов в случае срыва выполнения инвестиционного проекта не по вине инвестора.

Государственная экспертиза инвестиционных проектов. Важное значение в инвестиционном процессе придается экспертизе и особой процедуре утверждения инвестиционных проектов. Порядок государственной экспертизы и утверждения инвестиционных проектов устанавливается Правительством РФ. Инвестиционные проекты целевых комплексных программ наиболее важных и крупных объектов федерального и республиканского значения после их экспертизы независимыми экспертными комиссиями обсуждаются, по решению местных органов власти, населением территорий, чьи интересы затрагиваются при их реализации. Независимые экспертные комиссии создаются по решению Правительства РФ, в их состав включаются представители соответствующих территорий, научных, общественных и других организаций, а также могут привлекаться иностранные специалисты.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 118

С этой целью Указом Президента от 2 февраля 1993 г. № 184,[2] образована Государственная инвестиционная корпорация, которая осуществляет экспертизу, конкурсный отбор и реализацию инвестиционных проектов за счет централизованных капитальных вложений, выделяемых ей целевым назначением Правительством Российской Федерации, а также кредитов Центрального банка Российской Федерации, привлеченных и собственных средств с учетом экономической эффективности проектов и приоритетов федеральных и региональных инвестиционных программ; выступает гарантом иностранным и отечественным инвесторам, в том числе за счет осуществления залоговых операций с иностранными банками; участвует в подготовке федеральных, региональных и других программ и проектов; организует подготовку специалистов, необходимых для реализации инвестиционных программ и проектов. Корпорация имеет статус государственного предприятия. Во главе ее стоит Председатель, который назначается на эту должность и освобождается от нее непосредственно Президентом Российской Федерации.

Обеспечение государственных гарантий инвестициям. В качестве одной из основных задач государства в регулировании и привлечении инвестиций можно назвать обеспечение им необходимых гарантий прав всех субъектов инвестиционной деятельности, а также защита инвестиций. С этой целью инвестиционное законодательство устанавливает правило о том, что в случае принятия законодательного акта, положения которого ограничивают права субъектов инвестиционной деятельности, соответствующие положения этого акта не могут вводиться в действие ранее чем через год с момента его опубликования. Государственные органы и должностные лица не вправе ограничивать права инвесторов в выборе объектов инвестирования, исключением здесь являются только отдельные правила, установленные инвестиционным законодательством. В случаях принятия государственными органами актов, нарушающих законные права и интересы инвесторов и других участников инвестиционной деятельности, убытки, включая упущенную выгоду, причиненные субъектам инвестиционной деятельности в результате принятия таких актов, возмещаются им этими органами по решению суда или арбитражного суда.

Непосредственная защита инвестиций выражается в том, что государство гарантирует в соответствии с законодательством РФ защиту

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 119

инвестиций, в том числе иностранных, независимо от форм собственности. При этом всем инвесторам, отечественным и иностранным, обеспечиваются равноправные условия деятельности, исключающие применение мер дискриминационного характера, которые могли бы препятствовать управлению и распоряжению инвестициями. Важным является здесь правило о том, что инвестиции не могут быть безвозмездно национализированы, реквизированы, к ним также не могут быть применены меры, равные указанным по последствиям. Применение таких мер возможно лишь с полным возмещением инвестору всех убытков, причиненных отчуждением инвестированного имущества, включая упущенную выгоду, и только на основании законодательства РФ и республик. В указанных актах определяется и порядок возмещения убытков инвестору. Внесенные или приобретенные инвесторами целевые банковские вклады, акции или иные ценные бумаги, платежи за приобретенное имущество, а также арендные права в случаях их изъятия в соответствии с законодательными актами РФ и республик возмещаются инвесторам, за исключением сумм, используемых или утраченных в результате действий самих инвесторов или предпринятых с их участием. Дополнительной гарантией защиты инвестиций является также требование законодательства об обязательном в отдельных случаях страховании инвестиций.

Прекращение или приостановление инвестиционной деятельности может производиться как по инициативе самих инвесторов, так и по решению уполномоченных государственных органов и исключительно в порядке, установленном действующим законодательством. В случае самостоятельного прекращения инвестиционной деятельности инвесторы обязаны возместить другим участникам инвестиционной деятельности убытки, в том числе упущенную выгоду, вызванные прекращением выполнения своих обязательств по договорам (контрактам) с ними. Правомочные государственные органы в установленном законодательством порядке могут прекратить или приостановить инвестиционную деятельность в следующих случаях: признания инвестора банкротом; стихийных и иных бедствий, катастроф;

введения чрезвычайного положения; если продолжение инвестиционной деятельности может привести к нарушению установленных законом экологических, санитарно-гигиенических и других норм и правил, охраняемых законом прав и интересов граждан, юридических лиц и государства. Порядок возмещения ущерба участникам инвестиционной деятельности в этих случаях определяется законодательством РФ и республик.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 120

Кроме указанных общих мероприятий государственное регулирование инвестиционной деятельности может осуществляться и в особых условиях, например, при предотвращении и ликвидации последствий крупномасштабных бедствий, катастроф и иных чрезвычайных ситуаций. Юридические лица, осуществляющие инвестиционную деятельность, обязаны по решению органов государственной власти и управления принимать участие в предотвращении и ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций, в обеспечении нормальных условий жизнедеятельности населения и функционирования народного хозяйства, а понесенные при этом издержки подлежат возмещению за счет соответствующих бюджетов.

[1] СЗ РФ. 1994. № 22. ст. 2462; 1996. № 4. ст. 267.

[2] Собрание актов РФ. 1993. № 6. ст. 513.

§ 3. Субъекты, объекты и содержание инвестиционной деятельности

Субъекты инвестиционной деятельности. Субъектами инвестиционной деятельности являются государство, инвесторы, заказчики, исполнители работ, пользователи объектов инвестиционной деятельности, а также поставщики, юридические лица (банковские, страховые и посреднические организации, инвестиционные биржи) и другие участники инвестиционного процесса. Все субъекты инвестиционной деятельности подразделяются на физические и юридические лица, в том числе иностранные, а также государства и международные организации.

Об участии государства в инвестиционной деятельности достаточно подробно сказано выше. Следует только подчеркнуть, что здесь государство выступает, с одной стороны, как организатор и контролер, т.е. субъект административных властных отношений, а с другой, государство может являться непосредственным участником инвестиционных гражданских отношений и выступать в роли субъекта гражданских отношений.

Инвесторами признаются субъекты инвестиционной деятельности, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и обеспечивающие их целевое использование. Инвесторами могут быть самые различные участники гражданских и публичных отношений, это: органы, уполномоченные управлять государственным и муниципальным имуществом или имущественными правами; граждане, коммерческие организации, другие

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 121

юридические лица и объединения; иностранные физические и юридические лица, государства и международные организации. Инвесторы могут выступать в роли вкладчиков, заказчиков, кредиторов, покупателей, а также выполнять функции любого другого участника инвестиционной деятельности. Для осуществления совместного инвестирования законом допускается объединение инвесторами своих средств.

Заказчиками могут быть инвесторы, а также любые иные физические и юридические лица, уполномоченные инвесторами осуществить реализацию инвестиционного проекта. При этом недопустимо их вмешательство в предпринимательскую и иную деятельность других участников инвестиционного процесса, за исключением тех случаев, когда такое вмешательство обусловлено условиями договора. В случае, если заказчик не является инвестором, он наделяется по договору правами владения, пользования и распоряжения инвестициями на период и в пределах полномочий, установленных указанным договором.

Пользователями объектов инвестиционной деятельности признаются инвесторы, а также другие физические и юридические лица, государственные и муниципальные органы, иностранные государства и международные организации, для которых создается объект инвестиционной деятельности. В случае, если пользователь объекта инвестиционной деятельности не является инвестором, взаимоотношения между ним и инвестором определяются договором (решением) об инвестировании. Особенностью субъектного состава инвестиционного правоотношения является то, что субъекты инвестиционной деятельности вправе в своем лице совмещать функции двух или нескольких участников.

Объекты инвестиционной деятельности. Объектами инвестиционной деятельности по законодательству РФ являются вновь создаваемые и модернизируемые основные фонды и оборотные средства во всех отраслях и сферах народного хозяйства, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно-техническая продукция, другие объекты собственности, а также имущественные права и права на интеллектуальную собственность. При этом законодательство специально запрещает инвестирование в объекты, создание и использование которых не отвечает требованиям экологических, санитарно-гигиенических и других норм или наносит ущерб охраняемым законом правам и интересам граждан, юридических лиц и государства.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 122

Особой формой объекта инвестиционной деятельности являются создаваемые в особом порядке паевые инвестиционные фонды. Их статус определяется Указом Президента РФ от 26 июля 1995 г. № 765 «О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации»[1]. Фонд создается путем приобретения физическими и юридическими лицами (инвесторами) инвестиционных паев таких фондов, за единственным исключением – государственные органы и органы местного самоуправления не могут выступать здесь в качестве инвесторов. Фонд является имущественным комплексом без создания юридического лица, а его доверительное управление осуществляют управляющие компании паевых инвестиционных фондов.

Инвестиционный пай, приобретаемый инвесторами, является именной ценной бумагой, хотя такая позиция законодателя достаточно сомнительна. Этот документ удостоверяет право инвестора на получение денежных средств в размере, определяемом исходя из стоимости имущества паевого инвестиционного фонда. Такое требование предъявляется инвестором в управляющую компанию, а стоимость пая определяется непосредственно на дату выкупа. Каждый инвестиционный пай предоставляет его владельцу одинаковые права. Порядок выпуска инвестиционных паев, их размещения и обращения, регистрации проспекта эмиссии устанавливается Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг. Имущество фонда состоит из переданных в доверительное управление средств инвесторов, а также приращенного имущества и имущественных прав, что является непосредственным результатом работы управляющей компанией по доверительному управлению средствами инвесторов.

Условием заключения инвесторами договора о доверительном управлении имуществом с управляющей компанией является приобретение инвесторами инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда. Условиями такого договора признаются правила паевого инвестиционного фонда и проспект эмиссии инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда. Паевой инвестиционный фонд считается образованным с момента регистрации проспекта эмиссии его паев. Существует два вида таких фондов. Это открытый фонд, когда управляющая компания принимает на себя обязанность осуществлять выкуп паев по требованию инвестора в срок, не превышающий 15 рабочих

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 123

дней с даты предъявления требования, и интервальный фонд, когда управляющая компания принимает на себя обязанность покупать инвестиционные паи по требованию инвестора, но не реже одного раза в год. Важнейшими правилами деятельности паевого инвестиционного фонда являются, во-первых, право инвестора в любое время предъявить управляющей компании требование о выкупе инвестиционного пая, и обязанность управляющей компании выкупить инвестиционный пай в порядке и в сроки, установленные правилами паевого инвестиционного фонда и проспектом эмиссии инвестиционных паев, во-вторых, право инвесторов на свободное распоряжение принадлежащими им инвестиционными паями, в том числе инвесторы вправе отчуждать, закладывать, передавать их по наследству и совершать с ними иные гражданские сделки.

Учет имущества фонда и прав инвесторов производится специализированным депозитарием. Последним может быть только одна организация, ее взаимоотношения с фондом строятся на основании договора с управляющей компанией. Этот договор является неотъемлемой частью проспекта эмиссии инвестиционных паев.

Содержание инвестиционной деятельности. Содержанием инвестиционной деятельности являются действия ее субъектов. Все инвесторы имеют равные перед законом права. Право на инвестирование – это неотъемлемое право инвестора. В процессе осуществления инвестиционной деятельности инвестор самостоятельно определяет объемы, направления, размеры и эффективность инвестиций и по своему усмотрению привлекает на договорной, преимущественно конкурсной, основе (в том числе через торги подряда) физических и юридических лиц, необходимых ему для реализации инвестиций. Если инвестор не является пользователем объектов инвестиционной деятельности, то он имеет право контролировать их целевое использование и осуществлять в отношениях с пользователями таких объектов другие права, предусмотренные договором (контрактом) и законодательством, действующим на территории РФ. Свои правомочия по инвестициям и их результатам он вправе передать по договору (контракту) гражданам, юридическим лицам, государственным и муниципальным органам в установленном законом порядке. По общему правилу, инвестор вправе владеть, пользоваться и распоряжаться объектами и результатами инвестиций, в том числе осуществлять торговые операции и реинвестирование на территории РФ, в соответствии с законодательными

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 124

актами РФ и республик в составе РФ. Однако законодательством РФ и республик в составе РФ могут быть определены объекты, инвестирование в которые не влечет за собой непосредственно приобретения инвесторами права собственности на них, но не исключает возможности последующего владения, оперативного управления ими или участия инвестора в доходах от эксплуатации этих объектов. Условия, на которых инвестор приобретает необходимое ему имущество, могут быть самые различные. Он может приобретать имущество у граждан и юридических лиц как непосредственно, так и через посредников по ценам и на условиях, определяемых по договоренности сторон, без ограничений по объему и номенклатуре, если это не противоречит законодательству, действующему на территории РФ.

В свою очередь субъекты инвестиционной деятельности обязаны:

соблюдать нормы и стандарты, порядок установления которых определяется законодательством РФ и республик; выполнять требования государственных органов и должностных лиц, предъявляемые в пределах их компетенции. В особых случаях участники инвестиционной деятельности, выполняющие соответствующие виды работ, должны иметь лицензию или сертификат на право осуществления своей деятельности.

Отношения между участниками инвестиционной деятельности могут иметь самые различные способы формализации. В зависимости от характера эти отношения облекаются или в форму распоряжения, инструкции, указания, заказа государственного органа, или в форму договора. Однако, в основном, производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности строятся на основе договора (контракта), который является основным документом, регламентирующим эти отношения. Учитывая центральное место договора в системе инвестиционных актов, по поводу его природы в науке существуют различные точки зрения. Поскольку большинство инвестиционных соглашений заключается с целью привлечения иностранных инвестиций и субъектом таких отношений является государство, часть авторов относят инвестиционные соглашения к области международного права, например, им придается уровень международных договоров или административно-правовых актов[2]. Другие ученые отстаивают гражданско-правовую принад-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 125

лежность этих договоров и говорят о том, что инвестиционное соглашение является договором гражданско-правовым, что объясняет его содержание и условия[3]. Наконец, третью, компромиссную точку зрения представляет А.Г. Богатырев, который утверждает, что «инвестиционные соглашения-контракты можно определить как институт международного частного права, являющийся средством конкретизации и индивидуализации норм национального и международного права...»[4].

На наш взгляд, все приведенные здесь концепций исходят из общей посылки о том, что существует некое особое единое «инвестиционное отношение». Такой вывод можно сделать только на том предположении, что инвестиционное право является самостоятельной отраслью права. Обе эти посылки принципиально неверны. Как уже было сказано, инвестиционное право, при всем своем очевидном своеобразии, не является самостоятельной отраслью права, поскольку не имеет самостоятельного предмета исследования и метода правового регулирования. Это не более чем специфическая отрасль законодательства. Отношения, возникающие в связи с осуществлением инвестиционной деятельности, самые различные по своей природе – это и гражданские, диспозитивные, и административные, властные отношения. Порой они достаточно тесно переплетены между собой, как, например, в случае государственного планирования конкретного инвестиционного контракта, но никогда они не образуют самостоятельного, единого «инвестиционного отношения». Учитывая различный характер инвестиционных отношений, можно сделать вывод о том, что правовая форма этих отношений также может быть различной. В зависимости от конкретной ситуации это и государственный, административный акт, и международное соглашение или обычный гражданский договор.

Если инвестиционное соглашение является гражданским, оно подчинено общему принципу диспозитивности. Заключение таких договоров, выбор партнеров, определение обязательств, любых других условий хозяйственных взаимоотношений сторон является исключительной компетенцией субъектов инвестиционной деятельности. В осуществление договорных отношений между ними не допускается вмешательство государственных органов и должностных лиц, выходящее за пределы их компетенции. К таким инвестиционным договорам в большинстве случаев применяются общие правила о граж-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 126

данских договорах. Условия этих договоров сохраняют свою силу на весь срок их действия. Особое исключение касается только того случая, когда уже после заключения инвестиционного соглашения законодательством устанавливаются условия, ухудшающие положение партнеров. В этом случае договор может быть изменен.

Инвестиционная деятельность может осуществляться за счет самых различных источников, таких, например, как: собственные финансовые ресурсы и внутрихозяйственные резервы инвестора (прибыль, амортизационные отчисления, денежные накопления и сбережения граждан и юридических лиц, средства, выплачиваемые органами страхования в виде возмещения потерь от аварий, стихийных бедствий, и др.); заемные финансовые средства инвесторов (банковские и бюджетные кредиты, облигационные займы и другие средства); привлеченные финансовые средства инвестора (средства, получаемые от продажи акций, паевые и иные взносы граждан, юридических лиц); денежные средства объединений; инвестиционные ассигнования из государственного бюджета, местных бюджетов и соответствующих внебюджетных фондов; иностранные инвестиции.

Ответственность субъектов инвестиционной деятельности определяется характером тех отношений, в рамках которых они участвуют. Поскольку инвестиционная деятельность одновременно охватывает и частные и публичные отношения, ответственность здесь также может быть различной, поскольку она возникает в рамках административных или гражданских отношений. Участники инвестиционной деятельности при несоблюдении требований действующего на территории РФ законодательства, обязательств, предусмотренных в инвестиционных договорах, несут как имущественную, так и иную ответственность. Государственные органы всех уровней при неисполнении или ненадлежащем исполнении принятых или возложенных на них обязанностей по осуществлению инвестиционной деятельности несут имущественную ответственность по своим обязательствам перед другими субъектами инвестиционной деятельности. Государственные органы при реализации государственных заказов несут взаимную имущественную ответственность с другими субъектами инвестиционной деятельности за неисполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств, включая возмещение убытков.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 127

[1] СЗ РФ. 1995. № 31. ст. 3097

[2] Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо. М., 1987.

[3] Лунц Л.А. Курс международного частного права. М., 1975.

[4] Богатырев А.Г. Инвестиционное право. М., 1992. С.81.

Глава VII. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ РЫНКА ЦЕННЫХ БУМАГ

§ 1. Общая характеристика правового регулирования рынка ценных бумаг

Источники правового регулирования рынка ценных бумаг. Основным источником правового регулирования рынка ценных бумаг является Гражданский кодекс РФ, так как предусматривает общие положения для всех ценных бумаг. В частности, гл. 7 ГК именуется «Ценные бумаги» и содержит общие нормы этого института: понятие, виды, требования к ценным бумагам, правила передачи прав из ценных бумаг и т. д. Ценные бумаги отнесены к объектам гражданских прав (см.: наименование подраздела 3 ГК, к которому относится гл. 7). В главе всего восемь статей (ст. 142–149 ГК). Кроме того, нормы, регламентирующие обращение ценных бумаг, находятся также в других частях ГК (ст. 224,302, 389, 815, 816, 843, 844, 877-885, 912 и др.)[1].

Нормы, регулирующие оборот отдельных видов ценных бумаг, находятся в различных законодательных актах. Так, например, правовое регулирование выпуска и обращения эмиссионных ценных бумаг осуществляется Федеральным законом РФ от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг»[2] (далее: Закон о рынке ценных бумаг). К другим важным законам относятся Федеральный закон РФ от 26 декабря 1995 г. «Об акционерных обществах»[3] и Федеральный закон РФ от 11 марта 1997 г. «О переводном и простом векселе»[4].

Большое значение для правового регулирования выпуска и обращения имеет финансовое законодательство (в частности, законодательство о банках, валютное и инвестиционное законодательство).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 128

Нормативные акты Президента РФ, Правительства РФ и других федеральных органов исполнительной власти конкретизируют положения законов. В сфере правового регулирования ценных бумаг следует учитывать Указ Президента РФ от 4 ноября 1994 г. № 2063 «О мерах по государственному урегулированию рынка ценных бумаг в Российской федерации»[5]; Указ Президента РФ от 11 июня 1994 г. № 1233 «О защите интересов инвесторов» (с изменениями от 4 ноября 1994 г.)[6]; Указ Президента РФ от 3 июля 1995 г. № 662 «О мерах по формированию общероссийской телекоммуникационной системы и обеспечению прав собственников при хранении ценных бумаг и расчетах на фондовом рынке Российской Федерации»[7]; Указ Президента РФ от 16 сентября 1997 г. № 1034 «Об обеспечении прав инвесторов и акционеров на ценные бумаги в Российской Федерации»[8], Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. № 1182 «О выпуске и обращении жилищных сертификатов»[9] и некоторые другие указы.

Важную роль в создании рынка ценных бумаг играют постановления Правительства РФ (в частности, постановление Правительства РФ от 15 апреля 1995 г. № 336 «О мерах по развитию рынка ценных бумаг в Российской Федерации»)[10].

Кроме того, нормативные функции в сфере регулирования выпуска и обращения ценных бумаг принадлежат Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. Так, например, постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 2 октября 1997 г. № 27 утверждено Положение о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг[11]; постановлением от 16 октября 1997 г. № 36 – Положение о депозитарной деятельности в Российской Федерации[12]; постановлением от 17 октября 1997 г. № 37 – Положение о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги[13]; постановлением от 4 марта 1997 г № 11 – Положение о регистрирующих органах, осуществляющих государственную регист-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 129

рацию выпусков ценных бумаг; постановлением Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 12 мая 1995 г. № 2 утверждена Инструкция о порядке выпуска, обращения и погашения жилищных сертификатов на территории Российской Федерации[14].

Наконец, Министерство финансов РФ и Центральный банк РФ конкретизируют положения законодательных и подзаконных актов в рамках своей компетенции Например, Минфином РФ была утверждена 3 марта 1992 г. Инструкция № 2 «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг на территории Российской Федерации» (с изменениями от 27 января, 4 февраля 1993 г., 15 ноября 1993 г., 1 августа 1995 г.)[15], которая сохраняет свое действие лишь в части, не противоречащей новому законодательству Центральным банком РФ была принята 17 сентября 1996 г. Инструкция № 8 «О правилах выпуска и регистрации ценных бумаг кредитными организациями на территории Российской Федерации»[16].

Изданные до введения в действие ГК нормативные акты Президента РФ, Правительства РФ и применяемые на территории РФ постановления Правительства СССР по вопросам, которые согласно ГК РФ могут регулироваться только федеральными законами, действуют впредь до введения в действие соответствующих законов. Поэтому вполне закономерно находят свое место в гражданском обороте жилищные сертификаты, которые предусмотрены Положением о выпуске и обращении жилищных сертификатов, утвержденным Указом Президента РФ от 10 июня 1994г. № 1182. В этой же связи выпуск паевых свидетельств, так называемых «инвестиционных паев», которые были «узаконены» в качестве ценной бумаги Указом Президента РФ от 26 июля 1995 r № 765 «О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации»[17], является до принятия соответствующего Федерального Закона не вполне обоснованным.

Понятие рынка ценных бумаг. Определение данного понятия в законодательстве прямо не предусмотрено. Вместе с тем, как уже выше указано, действует Закон о рынке ценных бумаг. Судя по названию Закона, рынок ценных бумаг является его предметом, а ст. 1 Закона прямо указывает на предмет его регулирования. Поэтому в узком спе-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 130

циальном смысле слова под рынком ценных бумаг следует понимать «отношения, возникающие при эмиссии и обращении эмиссионных ценных бумаг независимо от типа эмитента, а также отношения, связанные с деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг». Таким образом, структуру рынка ценных бумаг образуют отношения, возникающие в связи с деятельностью по эмиссии и обращению эмиссионных ценных бумаг Эмиссионные ценные бумаги доминируют на экономическом рынке и поэтому требуют специального рассмотрения в связи с изучением рынка ценных бумаг.

Согласно ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг эмиссионными ценными бумагами считаются любые бумаги, которые характеризуются одновременно следующими признаками:

– закрепляют совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удостоверению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением формы и порядка, установленных законом;

– размещаются выпусками;

– имеют равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги. Следовательно, эмиссионные ценные бумаги – это те ценные бумаги, которые выпускаются массовыми тиражами, а не выдаются отдельными экземплярами. В банковской практике эмиссионные бумаги иногда называют «эффектами» или «фондами». Это определяет соответствующие названия в сфере рынка ценных бумаг («фондовый» рынок, «фондовая» биржа и т.п.).

По прямому указанию закона к эмиссионным ценным бумагам отнесены акции и облигации (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Однако к эмиссионным ценным бумагам относятся также жилищные сертификаты, так как являются «особым видом облигаций», и государственные казначейские обязательства. Эмиссионные ценные бумаги бывают именными и бумагами на предъявителя, документарными и бездокументарными.

«Безналичное» обращение ценных бумаг приобретает в настоящее время на фондовом рынке широкое распространение в связи необходимостью развития торгового оборота. В условиях увеличения количества ценных бумаг и ускорения операций на фондовом рынке легитимационная и оборотная функции документов превращаются из достоинства ценной бумаги в ее балласт. В частности, для ценных бумаг требуются дорогостоящие хранилища. Кроме того, необходимость

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 131

предъявления и обращения эмиссионных ценных бумаг серьезно затрудняет и замедляет совершение и исполнение коммерческих сделок. Известны случаи срыва своевременной передачи миллионных пакетов акций на крупных биржах в связи с техническими проблемами. Поэтому на практике фондового рынка возникает необходимость упростить и ускорить торговый оборот посредством правил, которые регламентируют движение прав из ценных бумаг, не требуя оборота самих документов.

«Дематериализация» ценных бумаг происходит в различных правовых формах. Например, на рынке ценных бумаг создаются специальные организации, которые позволяют оперировать правами, удостоверяемыми ценными бумагами, без движения самих ценных бумаг. 70–80 % эмиссионных ценных бумаг европейского рынка ценных бумаг хранится у депозитариев. Движение прав по ценным бумагам происходит не посредством их предъявления и передачи, а на основании совершения записей по счету «депо». Более 90 % сделок с ценными бумаги исполняются посредством безналичных переводов прав со счета на счет. Другим рациональным средством является выпуск документов, которые удостоверяют права на несколько (десятки, сотни, тысячи) ценных бумаг. Наконец, наиболее радикальным способом отказа от материальных ценных бумаг является использование в практике так называемых «бездокументарных» ценных бумаг. Таким образом, «дематериализация» ценных бумаг проявляется в отказе от выпуска и оборота реальных документов, которые на фондовом рынке постепенно утрачивают свои вспомогательные служебные функции, известные законодательству о ценных бумагах. Однако отказ от документарной формы эмиссионных ценных бумаг не означает полный отказ от правил, регламентирующих обращение ценных бумаг, некоторые из них могут применяться в отношении движения прав, обычно удостоверяемых ценными бумаги

В широком смысле под рынком ценных бумаг можно понимать отношения, связанные с выдачей и оборотом любых ценных бумаг. По отношению к «единичным» ценным бумагам иногда используются «рыночные» термины (например, «эмитент»), а сами бумаги являются предметом обращения на фондовом рынке (например, векселя). Однако такое понимание, словоупотребление и финансовые операции не связаны с правовыми последствиями в виде необходимости применения норм об эмиссии и обращении ценных бумаг, государственном

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 132

контроле в области рынка ценных бумаг по Закону о рынке ценных бумаг и соответствующим подзаконным актам.

Структура рынка ценных бумаг. Отношения, образующие структуру рынка ценных бумаг, являются сложными посодержанию деятельности, субъектному составу и особенностям правового регулирования. С учетом структуры рынок ценных бумаг можно разделить на первичный и вторичный, организованный и неорганизованный[18].

Первоначально ценные бумаги появляются на первичном рынке, где осуществляется их «первичное размещение» в результате эмиссии, т.е. последовательности действий эмитента по размещению ценных бумаг. Эмитентом могут быть юридические лица или органы исполнительной власти либо органы местного самоуправления, несущие от своего имени обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими (ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг).

В соответствии со ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг процедура эмиссии включает следующие этапы:

– принятие эмитентом решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг,

– регистрацию выпуска эмиссионных ценных бумаг;

– для документарной формы выпуска – изготовление сертификата ценных бумаг;

– размещение эмиссионных ценных бумаг;

– регистрацию отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг. В тех случаях, когда размещение эмиссионных ценных бумаг производится среди неограниченного круга владельцев или заранее известного круга владельцев, число которых превышает 500, а также когда общий объем эмиссии превышает 50 тыс. минимальных размеров оплаты труда, следует также осуществлять регистрацию проспекта эмиссии ценных бумаг.

Только после регистрации выпуска ценных бумаг эмитент имеет право начинать размещение эмиссионных ценных бумаг (ч. 1 ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг). Согласно ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг размещением ценных бумаг называется «отчуждение эмиссионных ценных бумаг эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок». Владельцы эмиссионых ценных бумаг являются «инвесторами» (ст. 26 Закона о рынке ценных бумаг; ст. 3 Закона РСФСР от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 133

в РСФСР»)[19]. Таким образом, на первичном рынке посредством размещения ценных бумаг осуществляется привлечение инвестиций для реализации целей эмитента.

Последующие операции с ценными бумагами совершаются на «вторичном» рынке ценных бумаг Путем заключения гражданско-правовых сделок, влекущих переход прав собственности на ценные бумаги от первоначальных владельцев к новым происходит «обращение ценных бумаг» на фондовом рынке (ср.: ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг). Операции на вторичном рынке происходят без участия эмитента по общим правилам передачи прав на ценные бумаги с некоторыми особенностями (ст. 28–29 Закона о рынке ценных бумаг).

В зависимости от степени организации рынка ценных бумаг следует различать организованный и неорганизованный («уличный») рынок ценных бумаг. Организованный рынок образуют отношения в ходе осуществления деятельности с ценными бумагами на фондовых биржах (в фондовых отделах товарных и валютных бирж) и с участием других организаторов торговли на рынке ценных бумаг. Организатором торговли на рынке ценных бумаг является профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий организацию торговли на рынке ценных бумаг, т.е. деятельность по предоставлению услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. Отношения, возникающие без участия организаторов торговли ценными бумагами, образуют так называемый «неорганизованный» рынок ценных бумаг, который не является стихийным. Дело в том, что кроме эмитента и инвестора на рынке ценных бумаг наряду с профессиональными организаторами торговли ценными бумагами действуют другие «профессиональные» участники рынка ценных бумаг (реестродержатели, депозитарии и клиринговые организации, брокеры, дилеры и доверительные управляющие), а также осуществляются меры по его непосредственному государственному регулированию.

[1] О понятии, видах, правовом режиме ценных бумаг см.: § 4 гл. IV учебника «Коммерческое право» / Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. СПб , 1997.

[2] СЗ РФ. 1996. № 17. ст. 1918.

[3] Там же. № 1. ст. 1.

[4] Там же. 1997. № 11. ст. 1238.

[5] Там же. 1994 № 28. ст. 2972.

[6] Там же. № 8. ст. 803.

[7] Там же. 1995. № 28. ст. 2639.

[8] Там же. 1997 № 38 ст. 4356.

[9] Там же. 1994. № 7. ст. 694.

[10] Там же. 1995. № 17. ст. 1543.

[11] Финансовая Россия. 1997. № 45.

[12] Там же. 1997. № 43.

[13] Там же. 1997. № 43.

[14] Российская газета. № 176. 1995. 9 сент.

[15] БНА 1992. № 8. С. 20-27.

[16] Экономика и жизнь. № 42. 1996. 6 нояб.

[17] СЗ РФ. 1995. № 31. ст. 3097.

[18] См., напр.: Лялин В.А., Воробьев П В. Ценные бумаги и их обращение. СПб , 1996. С. 9-10.

[19] Ведомости РФ. 1991. № 29. ст. 1005.

§ 2. Профессиональные участники рынка ценных бумаг

Общие положения. Основными действующими лицами на рынке ценных бумаг являются эмитенты, выпускающие ценные бумаги, а также инвесторы, эти бумаги приобретающие. Первые аккумулируют

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 134

финансовые и иные средства, предлагая за это некоторый эквивалент в виде определенного набора имущественных прав, вторые же приобретают такие права и выплачивают за них известную компенсацию. Так, акционерное общество (эмитент), размещая собственные акции, стремится привлечь дополнительный капитал. Приобретатель акции, уплачивая за нее акционерному обществу искомый капитал, имеет имущественный интерес, выражающийся в намерении не только возвратить эквивалент вложенным средствам, но и получить от этого определенную выгоду

Повышению оборотоспособности ценных бумаг, созданию условий наиболее эффективного взаимодействия между эмитентом и инвестором призваны способствовать различного рода посредники. Те из них, которые занимаются обеспечением встречного движения ценных бумаг и соответствующих им капиталов в качестве основного и/или исключительного вида деятельности, т.е. профессионально, называются профессиональными участниками рынка ценных бумаг. Регламентации основных особенностей создания и деятельности профессиональных участников посвящены некоторые нормы Закона о рынке ценных бумаг (ст. 1). В ст. 2 названы общие признаки профессионального участника рынка ценных бумаг. Во-первых, таковыми могут быть только либо юридические лица, либо граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, во-вторых, соответствующие лица должны осуществлять виды деятельности, указанные в гл. 2 Закона. Среди этих видов деятельности Законом названы следующие: брокерская, дилерская, деятельность по управлению ценными бумагами, клиринговая, депозитарная, деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг (ст. 3–15). В зависимости от вида деятельности Закон в ряде случаев предъявляет специфические требования к самому субъекту, его осуществляющему, устанавливая, например, в какой организационно-правовой форме должен быть создан профессиональный участник – юридическое лицо, может ли он заниматься коммерческой деятельностью и т.д.

В законодательстве, а также в нормативных актах ФКЦБ устанавливаются ограничения на совмещение различных видов деятельности на рынке ценных бумаг. Не допускается, например, совмещать с другими видами указанной деятельности профессиональное ведение реестра (ч. 1 ст. 10 Закона о рынке ценных бумаг).

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 135

Классификация профессиональных участников может быть проведена по различным признакам, в частности, в зависимости от специфики основного предмета деятельности. Допустимо, например, выделить группу участников, основным предметом деятельности которых является посредничество в совершении сделок с ценными бумагами. К ним относятся брокеры, дилеры, организаторы торговли. Следующая группа посредников – профессиональных участников, призвана преимущественно способствовать исполнению сделок с ценными бумагами. Это – депозитарии, клиринговые организации, реестродержатели. Наконец, реализации прав, удостоверенных ценной бумагой, содействует доверительный управляющий. Очевидно, что отнесение названных участников к той или иной группе является весьма условным, поскольку названные предметы деятельности у различных участников могут сочетаться.

Необходимо отличать профессиональных участников рынка ценных бумаг от иных посредников, осуществляющих на нем свою деятельность. Так, непрофессиональным посредником может являться товарная биржа, поскольку с ее участием реализуются такие ценные бумаги, как коносамент (ст. 6 Закона РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»). В качестве непрофессионального посредника могут выступать также банки при совершении операций по инкассированию векселей и некоторых других (ст. 5, 6 Закона РФ «О банках и банковской деятельности»).

Отличие профессиональных участников от иных посредников на рынке ценных бумаг состоит в том, что первые осуществляют операции с ценными бумагами в качестве основного и исключительного вида деятельности. Кроме того, профессиональными, а, следовательно, специально лицензируемыми, являются только те виды деятельности, которые подпадают под признаки, указанные в Законе о рынке ценных бумаг (ст. 3–11). Поэтому не всякая предпринимательская деятельность на рынке ценных бумаг является профессиональной в смысле названного Закона. Так, едва ли можно отнести к такой деятельности приобретение коммерческой организацией ценных бумаг, например, векселей, коносаментов или акций и их последующая перепродажа с целью получения прибыли. Однако, если та же организация осуществит эту операцию в интересах третьих лиц по договору комиссии или поручения (брокерская деятельность), или же как дилер, то при определенных условиях она может быть привлечена к ответственности за

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 136

осуществление предпринимательской профессиональной деятельности участника без необходимой лицензии. Но ст. 38 Закона говорит о запрещении и пресечении деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг без соответствующей лицензии. Однако это правило, как представляется, сформулировано неточно, поскольку на рынке ценных бумаг могут выступать не только профессиональные участники, но и иные лица, включая предпринимателей. Лицензирование на рынке ценных бумаг должно осуществляться в отношении не любой предпринимательской деятельности, а только профессиональной.

Брокерская деятельность, по определению Закона, включает в себя совершение гражданско-правовьк сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре (ст. 3).

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью, именуется брокером.

Закон о рынке ценных бумаг, квалифицируя деятельность брокера по договорам поручения и комиссии, устанавливает для них некоторые особенности в сравнении с общими нормами, предусмотренными в ГК – гл. 49 («Поручение») и 51 («Комиссия»).

Так, в отличие от нормы ст. 976 ГК, устанавливающей право поверенного передавать в определенных случаях исполнение поручения любому другому лицу (заместителю), брокер может передоверить совершение сделки только другому брокеру. По общему правилу неуведомление поверенным поручителя о передоверии не влечет недействительность самой сделки по передоверию. В таком случае передавший полномочия несет ответственность за действия лица, которому он передал полномочия, как за свои собственные (п. 2 ст. 187 ГК). Представляется, что уведомление клиента брокером о передоверии является элементом самой сделки по передоверию. В силу ч. 3 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг передоверие допускается только с уведомлением клиента. Иными словами, при отсутствии уведомления не может быть и передоверия.

Закон о рынке ценных бумаг не только формулирует обязанность брокера выполнять поручения клиентов добросовестно, но и устанавливает очередность их выполнения – в порядке поступления, если иное не предусматривается договором с клиентом или его поручением.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 137

В случае наличия у брокера интереса, препятствующего осуществлению сделки на наиболее выгодных для клиента условиях, брокер обязан немедленно уведомить последнего о наличии у него такого интереса.

Если клиентом брокера является предприниматель, то при заключении договоров в сфере предпринимательской деятельности на отношения сторон в этом случае распространяются нормы о коммерческом представительстве (п. 1 ст. 184 ГК). Как следствие, брокер-поверенный, действующий на основании договора поручительства, вправе в соответствии со ст. 359 ГК удерживать находящиеся у него ценные бумаги, которые подлежат передаче доверителю, в обеспечение своих требований по договору поручения (п. 3 ст. 972 ГК). Применение удержания брокером, действующим на основании договора не поручения, а комиссии, возможно в отношении любых клиентов, а не только являющихся предпринимателями, и не зависит от того, действует ли такой брокер в качестве коммерческого представителя (п. 2 ст. 996 ГК).

По общему правилу, по сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным сам комиссионер, а не клиент (комитент) (п. 1 ст. 990 ГК). Однако, если комиссионеру поступили вещи, приобретенные за счет комитента (клиента), то они являются собственностью последнего (п. 1 ст. 996 ГК). Поскольку ценные бумаги отнесены в ГК к вещам (ст. 128п.2ст. 130), то предмет сделок комиссионера, являющегося брокером, всегда является собственностью клиента.

Закон о рынке ценных бумаг устанавливает правило, в соответствии с которым в случае, если брокер действует в качестве комиссионера, договор комиссии может предусматривать обязательство хранить денежные средства, предназначенные для инвестирования в ценные бумаги или полученные в результате продажи ценных бумаг, у брокера на забалансовых счетах и право их использования брокером до момента возврата этих денежных средств клиенту в соответствии с условиями договора. Часть прибыли, полученной от использования указанных средств и остающейся в распоряжении брокера, в соответствии с договором перечисляется клиенту При этом брокер не вправе гарантировать или давать обещания клиенту в отношении доходов от инвестирования хранимых им денежных средств.

По мнению ФКЦБ, если заключаемый брокером договор комиссии предусматривает указанную обязанность брокера по хранению денежных средств клиента и распоряжению ими, то в этой части отношения

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 138

между брокером-комиссионером и клиентом регламентируются нормами о доверительном управлении[1]. В самом деле, в соответствии со ст. 1013 ГК деньги сами по себе не могут быть самостоятельным объектом доверительного управления, за исключением случаев, предусмотренных законом. Такой случай и предусмотрен в ч. 1 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг. Хотя обязательство по хранению брокером денег клиента Закон предлагает предусматривать в договоре комиссии, а не доверительного управления, думается, следует согласиться с позицией ФКЦБ и квалифицировать договор, содержащий названное обязательство, как смешанный.

Закон о рынке ценных бумаг не называет в качестве самостоятельного вида договора между брокером и клиентом агентский договор, хотя существо последнего во многом формируется на основе договоров комиссии и поручения (ст. 1011 ГК). Думается, что это не случайно. Ведь предметом агентского договора являются не только юридические, но и иные действия (ст. 1005 ГК). Следовательно, брокер по договорам с клиентом может принимать на себя обязанность по совершению только юридических действий, преимущественно – сделок.

Не секрет, что российское законодательство содержит многочисленные внутренние противоречия и неточности. Подтверждением этому является и сформулированное в ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг определение брокерской деятельности. Как следует из приведенной выше дефиниции, полномочия брокера могут быть удостоверены доверенностью как в случае его действия на основании договора поручительства, так и договора комиссии. Вместе с тем закрепленное в законе требование о выдаче доверенности комиссионеру не сочетается с содержанием таких гражданско-правовых институтов, как комиссия и представительство. Ведь комиссионер всегда действует от собственного имени (ст. 990 ГК) в противоположность представителю (поверенному), который совершает действия от имени клиента (ст. 182,971 ГК). Доверенность, в соответствии с правилом ст. 185 ГК, может выдаваться для удостоверения полномочий представителя (поверенного), но никак не комиссионера.

Дилерская деятельность подразумевает совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 139

объявления цен покупки и/или продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и/или продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам (ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг). Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий дилерскую деятельность, именуется дилером. Дилером, в отличие от брокера, может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией. Предприниматели – физические лица дилерской деятельностью заниматься не вправе.

Характерным является и то, что дилер для оплаты ценных бумаг может использовать только денежные средства: упоминание в Законе договора купли-продажи не оставляет в деятельности дилера места для договоров мены, а, следовательно, и для других, кроме денег, средств расчета (п. 1 ст. 454 ГК).

По общему правилу, цена не является существенным условием договора купли-продажи (ст. 485 ГК). Вместе с тем Закон для договоров купли-продажи ценных бумаг, заключаемых дилерами, квалифицирует условие о цене в качестве существенного.

Дилер не вправе уклоняться от заключения договора купли-продажи ценных бумаг на публично объявленных им условиях. Поэтому такого рода публичное объявление является не чем иным, как публичной офертой (ст. 437 ГК). Однако Закон устанавливает не только особенность содержания оферты дилера, но и акцепта. Во-первых, для того, чтобы оферта считалась объявленной, она должна содержать условие о цене. Во-вторых, если дилер не оговорит в оферте такие условия, как минимальное и максимальное количество покупаемых и/или продаваемых ценных бумаг, а также срок, в течение которого действуют объявленные им цены, то он обязан заключить договор по этим условиям в том виде, как они предложены клиентом (ч. 3 ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг). Установление в Законе исчерпывающего перечня существенных условий договора купли-продажи дилером ценных бумаг, а также обязанности последнего заключить договор на условиях, предложенных клиентом, означает, что дилер не может при наличии возражений клиента настаивать на включении в договор иных, помимо указанных в Законе, условий и, следовательно, придавать им значение существенных.

Необходимо также отметить, что если дилер является одновременно и брокером, то сделки, осуществляемые по поручению клиентов

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 140

на основании договоров комиссии и поручения, во всех случаях подлежат приоритетному исполнению по сравнению с дилерскими операциями самого брокера (ч. 5 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг).

В нормативных актах ФКЦБ, регламентирующих деятельность дилера, употребляется термин «андеррайтер»[2]. В соответствии с зарубежной практикой, откуда и заимствовано это слово (underwriter), андеррайтинг означает принятие на себя профессиональным участником (обычно банком) обязательства выкупить весь выпуск или нереализованную часть выпуска по согласованной с эмитентом цене. «Если в силу каких-то причин реализация ценных бумаг проходит недостаточно активно, именно "андерайтер", а не эмитент несет убытки. В более широком значении термин "андеррайтинг" означает процедуру вывода ценных бумаг эмитента... на рынок»[3]. Несколько иное содержание вкладывает в это понятие ФКЦБ, по мнению которой, андеррайтер – это лицо, принявшее на себя обязанность разместить ценные бумаги от имени эмитента или от своего имени, но за счет и по поручению эмитента[4]. Следуя логике приведенного определения, дилер, как андеррайтер, может действовать не только от своего имени, но и от имени клиента – эмитента. Однако такой подход противоречит вышеприведенной норме ст. 4 Закона о рынке ценных бумаг. Очевидно, в определении ФКЦБ следовало оговорить, что, представляя эмитента, профессиональный участник действует как брокер, но с обязательством возместить убытки доверителю (например, на основании поручительства) в случае невыполнения поручения по полному (частичному) размещению выпуска.

Деятельность по управлению ценными бумагами включает в себя осуществление юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 141

этим лицом третьих лиц: ценными бумагами; денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги; денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами. В последнее время наибольшее значение этот вид профессиональной деятельности получил в сфере приватизации[5].

Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по управлению ценными бумагами, именуется управляющим (ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг). Юридическое лицо-управляющий должно быть учреждено в качестве коммерческой организации[6]. Унитарное предприятие такого рода деятельностью заниматься не вправе (п. 1 ст. 1015 ГК).

Порядок осуществления деятельности по управлению ценными бумагами, права и обязанности управляющего определяются законодательством России и договорами (ч. 3 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг). Особенности заключения договора доверительного управления имуществом предусмотрены в гл. 53 ГК. При этом, в дополнение к существенным условиям такого договора, сформулированным в ст. 1016 ГК, для управления ценными бумагами названо еще одно: в соответствии с ч. 2 ст. 1025 ГК в рассматриваемом договоре должны быть согласованы правомочия управляющего по распоряжению ценными бумагами.

Необходимо также учитывать, что норма ч. 3 ст. 1025 позволяет определять особенности доверительного управления ценными бумагами только в законе. В этой связи не может не вызывать возражений попытка по установлению этих особенностей, предпринятая ФКЦБ в подзаконном нормативном акте[7].

При передаче в доверительное управление ценных бумаг может быть предусмотрено объединение ценных бумаг, передаваемых в доверительное управление разными лицами (ст. 1025 ГК). В случае, если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 142

одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством (ч. 5 ст. 5 Закона о рынке ценных бумаг).

Деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг. Субъектами названной деятельности в настоящее время являются фондовая биржа, а также фондовые отделы товарных и валютных бирж (ч. 1 и 3 ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг)[8].

Деятельность по определению взаимных обязательств (клиринг) или клиринговая деятельность – это деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним (ст. 6 Закона о рынке ценных бумаг). Необходимость в профессиональных участниках, осуществляющих клиринговую деятельность, становится все более острой в условиях возрастающего количества сделок с ценными бумагами, введением в обиход бездокументарных ценных бумаг. В России система клиринга находится еще на стадии формирования[9].

В зарубежных же государствах клиринговые организации являются неотъемлемым элементом рынка ценных бумаг. Наиболее известные из них – Национальная клиринговая корпорация (США), Лондонская клиринговая палата (Великобритания), Японская клиринговая корпорация по ценным бумагам и др.

Объем работы по клирингу под силу только организациям, поэтому и в России этим видом деятельности могут заниматься исключительно юридические лица (ч. 3 ст. 6 Закона о рынке ценных бумаг). Основанием для осуществления услуг по клирингу является договор с участником рынка ценных бумаг, для которого производятся расчеты (ч. 2 ст. 6 Закона о рынке ценных бумаг). Представляется, что такой договор, в зависимости от содержания конкретных обязанностей, должен квалифицироваться в соответствии с правилами гл. 39 ГК – «Возмездное оказание услуг», и гл. 49 – «Поручение». В данном случае, при осу-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 143

ществлении зачета, клиринговая организация действует как своего рода коммерческое представительство, а сам зачет может осуществляться не по заявлению другой стороне обязательства, а своему представителю.

Учитывая, что среди основных задач клиринговой организации являются операции по зачету взаимных требований по передаче ценных бумаг и их оплате, Закон о рынке ценных бумаг в ч. 3 ст. 6 предусматривает для клиринговой организации, осуществляющей расчеты по сделкам с ценными бумагами, обязанность по формированию специальных фондов для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами. Минимальный размер специальных фондов клиринговых организаций устанавливается ФКЦБ по согласованию с Центральным банком России.

Депозитарная деятельность – это деятельность по оказанию услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием. Депозитарием может быть только юридическое лицо (ч. 1 и 2 ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг)[10].

Отношения между депозитарием и клиентом (депонентом) регулируются депозитарным договором (договором о счете депо). Депозитарный договор должен заключаться в письменной форме и содержать следующие существенные условия: (а) однозначное определение предмета договора: предоставление услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету прав на ценные бумаги; (б) порядок передачи депонентом депозитарию информации о распоряжении депонированными в депозитарии ценными бумагами депонента; (в) срок действия договора; (г) размер и порядок оплаты услуг депозитария, предусмотренных договором; (д) форму и периодичность отчетности депозитария перед депонентом; (е) обязанности депозитария. Кроме того, существенными являются условия депозитарной деятельности, которые утверждены депозитарием, и должны прилагаться в качестве неотъемлемой части к депозитарному договору (ч. 4 ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг). Следовательно, для признания договора заключенным депонент должен не только ознакомиться с утвержденными депозитарием

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 144

условиями его деятельности, но и согласиться с ними. Наконец, если депонентом одного депозитария является другой депозитарий, то депозитарный договор между ними должен предусматривать в качестве существенного условия процедуру получения в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, информации о владельцах ценных бумаг, учет которых ведется в депозитарии-депоненте, а также в его депозитариях-депонентах.

Несмотря на то, что сертификаты ценных бумаг для их хранения передаются депозитарию во владение, заключение депозитарного договора не влечет за собой переход к депозитарию права собственности на ценные бумаги депонента. Депозитарий не имеет права распоряжаться ценными бумагами депонента, управлять ими или осуществлять от имени депонента любые действия с ценными бумагами, кроме осуществляемых по поручению депонента в случаях, предусмотренных депозитарным договором.

Очевидно, что разнородность обязательств депозитария позволяет квалифицировать депозитарный договор как смешанный, с элементами договоров хранения (ст. 886–904 ГК), возмездного оказания услуг (ст. 779–783 ГК), поручения, доверительного управления и др. Вместе с тем применение правил указанных видов обязательств должно осуществляться с учетом особенностей предмета договора – ценных бумаг. Так, в соответствии со ст. 899, 900 ГК у поклажедателя имеется обязанность взять, а у хранителя вернуть вещь обратно. Однако эти нормы не могут быть применены в случае, если ценные бумаги выпущены в документарной форме, но с обязательством централизованного хранения в депозитариях, поскольку тогда ценные бумаги не могут выдаваться на руки их владельцам (ч. 8 ст. 16 Закона о рынке ценных бумаг).

Деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг – это деятельность по сбору, фиксации, обработке, хранению и предоставлению данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг.

Под системой ведения реестра владельцев ценных бумаг понимается совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и/или с использованием электронной базы данных, обеспечивающая идентификацию зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг, номинальных держателей, и учет прав в отношении ценных бумаг, зарегистрированных на их имя, позволяющая получать и направлять информацию указанным лицам и составлять

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 145

реестр владельцев ценных бумаг. Система ведения реестра владельцев ценных бумаг должна обеспечивать сбор и хранение в течение установленных сроков информации о всех фактах и документах, влекущих необходимость внесения в нее изменений и о всех действиях держателя реестра по внесению этих изменений.

Закон о рынке ценных бумаг устанавливает основные принципы правоотношений, складывающихся между регистратором, эмитентом и владельцами ценных бумаг. При этом, как следует из содержания ст. 2 и 8 Закона требование о ведении реестра устанавливается в нем лишь для именных эмиссионных ценных бумаг. В то же время детальная регламентация процедуры ведения реестра содержится в нормативных актах ФКЦБ[11]. Наибольшее значение деятельность регистратора имеет для самого крупного сектора рынка ценных бумаг – рынка именных акций. Неслучайно поэтому отдельные правила, применимые к учету прав по именным акциям, включены в Закон РФ «Об акционерных обществах» (ст. 44–46).

Лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, именуются держателями реестра (регистраторами). Регистраторами могут быть только юридические лица.

Держателем реестра может быть эмитент или профессиональный регистратор, осуществляющий деятельность по ведению реестра на основании поручения эмитента. В случае, если число владельцев превышает 500, держателем реестра должен быть независимый регистратор (ч. 11 п. 1 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг)[12]. В приведенной норме при характеристике отношений между эмитентом и регистратором употреблен термин «поручение». Но как следует из положений ч. 12 п. 1

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 146

той же статьи Закона, эмитент может вступить в правоотношение по ведению реестра только с одним регистратором, причем в качестве правовой формы «поручения» эмитента в Законе установлен договор. Какова природа этого договора – «поручение», «комиссия», «возмездное оказание услуг», «агентирование» или иной вид обязательства? Представляется, что этот договор не относится к агентским, как полагает Д.В. Ломакин[13]. Правильнее было бы квалифицировать его как договор по возмездному оказанию услуг. Объясняется это тем, что агентский договор образуется преимущественно из элементов договора комиссии и поручения. Вместе с тем предметом и комиссии и поручения является совершение определенных юридических действий (сделок)[14]. Но регистратору запрещено осуществлять сделки с ценными бумагами лиц, зарегистрированных в реестре, включая самого эмитента (ч. 4 п. 1 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг). Действия регистратора по учету прав хоть и имеют определенное юридическое значение, но не являются сделками. Кроме того, при договоре поручения поверенный действует от имени клиента, в то время как регистратор действует от собственного имени.

В обязанности держателя реестра входит:

– открыть каждому владельцу, изъявившему желание быть зарегистрированным у держателя реестра, а также номинальному держателю ценных бумаг лицевой счет в системе ведения реестра на основании уведомления об уступке требования или распоряжения о передаче ценных бумаг, а при размещении эмиссионных ценных бумаг – на основании уведомления продавца ценных бумаг;

– вносить в систему ведения реестра все необходимые изменения и дополнения;

– производить операции на лицевых счетах владельцев и номинальных держателей ценных бумаг только по их поручению;

– доводить до зарегистрированных лиц информацию, предоставляемую эмитентом;

– информировать зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев и номинальных держателей ценных бумаг о правах, закрепленных ценными бумагами, и о способах и порядке осуществления этих прав и др.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 147

Закон о рынке ценных бумаг содержит и такое понятие, как «номинальный держатель» – лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария и не являющееся владельцем в отношении этих ценных бумаг (п. 2 ст. 8) Деятельность номинального держателя не образует специфический вид профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, это скорее одна из функций некоторых профессиональных участников.

[1] Пункт 2.3. Положения о ведении счетов денежных средств клиентов и учете операций по доверительному управлению брокерами, утв. постановлением ФКЦБ от 20 октября 1997 г. № 38 // Вестник ФКЦБ. № 8. 1997. 5 нояб.

[2] См. п. 5.2. Временного положения о лицензировании брокерской и дилерской деятельности на рынке ценных бумаг, утв. постановлением ФКЦБ от 19 декабря 1996 г № 22 (с поел. изм.) // Вестник ФКЦБ. 1996. № 5.

[3] Рубцов Б.Б. Зарубежные фондовые рынки. М., 1996. С, 57.

[4] См. п.2 Стандартов эмиссии опционных свидетельств и их проспектов эмиссии, утв. постановлением ФКЦБ от 9 января 1997 г. № 1 (с послед, изм.) // Вестник ФКЦБ. № 1. 1997. 30 янв.; п.1 Стандартов эмиссии акций при учреждении акционерных обществ, дополнительных акций, облигаций и их проспектов эмиссии, утв. постановлением ФКЦБ РФ от 17 сентября 1996 г. № 19 // Вестник ФКЦБ. 1996. № 4. 22 окт.

[5] Указ Президента РФ от 9 декабря 1996 г. № 1660 «О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации» // СЗ РФ. 1996. № 51. ст. 5764; постановление Правительства РФ от 7 августа 1997 г. № 989 «О порядке передачи в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и заключении договоров доверительного управления этими акциями» // СЗ РФ. 1997. № 45. ст. 5193.

[6] Иные требования к управляющему установлены в Положении о доверительном управлении ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги, утв. постановлением ФКЦБ от 17 октября 1997 г. № 37 // Вестник ФКЦБ. 1997. № 8. 5 нояб.

[7] Там же.

[8] О правовом положении фондовой биржи и правовом регулировании ее деятельности см.: § 3 гл. VIII настоящего учебника.

[9] Указ Президента РФ от 3 июля 1995 г. № 662 (с послед, изм.) «О мерах по формированию общероссийской телекоммуникационной системы и обеспечению прав собственников при хранении ценных бумаг и расчетах на фондовом рынке Российской Федерации» // СЗ РФ. 1995. № 28. 10 июля. ст. 2639.

[10] См. также: постановление ФКЦБ от 16 октября 1997 г. № 36 «Об утверждении Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации, установлении порядка введения его в действие и области применения» // Вестник ФКЦБ. 1997. № 8. 5 нояб.

[11] Постановление ФКЦБ от 2 октября 1997 г. № 27 «Об утверждении Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг» // Вестник ФКЦБ. 1997. № 7. 14 окт.

[12] Несколько иной критерий для установления обязанности эмитента «поручить» ведение реестра регистратору установлен в ст. 44 Закона об акционерных обществах. В этом Законе количество владельцев (500) увязывается, в отличие от Закона о рынке ценных бумаг, не с общим количеством владельцев именных ценных бумаг, а с теми, кто владеет определенной категорией акций – обыкновенными именными. Очевидно, что акционерное общество может выпустить не только обыкновенные, но и привилегированные акции, не только акции, но и именные облигации. Для разрешения этой коллизии между положениями двух Федеральных законов следует, видимо, признать приоритет за нормой Закона о рынке ценных бумаг, как принятого позже. Этот аргумент можно было бы усилить и ссылкой на отсутствие в Законе о рынке ценных бумаг указания на возможность установления «иного» в специальном законе, в нашем случае – в Законе об акционерных обществах.

[13] Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 76–81.

[14] Под определенными юридическими действиями необходимо понимать именно сделки (см.: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 511; Суханов Е.А. Гл. 49 «Поручение». Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 1996. С. 289).

§ 3. Государственное регулирование рынка ценных бумаг и саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг

Государственное регулирование рынка ценных бумаг. Государство является участником фондового рынка, а также осуществляет его непосредственное регулирование и контрольные функции

Так, например, Министерство финансов РФ является эмитентом ценных бумаг, удостоверяющих федеральные государственные обязательства облигаций (государственных долгосрочных обязательств, государственных краткосрочных обязательств, облигаций федерального займа, облигаций внутреннего валютного займа, государственных жилищных сертификатов и др.) Кроме того, государство, оставаясь владельцем акций многих крупных предприятий, посредством деятельности в качестве эмитента и инвестора регулирует отношения, складывающиеся на рынке ценных бумаг

Вместе с тем государство также непосредственно воздействует на фондовый рынок, исполняя соответствующие контрольные функции Согласно ст. 38 Закона о рынке ценных бумаг государственное регулирование рынка ценных бумаг осуществляется путем.

– установления обязательных требований к деятельности эмитентов, профессиональных участников рынка ценных бумаг и ее стандартов;

– регистрации выпусков эмиссионных ценных бумаг и проспектов эмиссии и контроля за соблюдением эмитентами условий и обязательств, предусмотренных в них;

– лицензирования деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг,

– создания системы защиты прав владельцев и контроля за соблюдением' их прав эмитентами и профессиональными участниками рынка ценных бумаг;

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 148

запрещения и пресечения деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность на рынке ценных бумаг без соответствующей лицензии.

Контрольные функции государства реализуются, прежде всего, путем регистрации ценных бумаг Эмиссия ценных бумаг осуществляется исключительно на основе регистрации в уполномоченных государственных органах, если иное не установлено законодательными актами Российской Федерации. Эмитент имеет право начинать размещение выпускаемых им ценных бумаг только после регистрации их выпуска (ч. 1 ст. 24 Закона о рынке ценных бумаг) Согласно ч 5 ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг запрещается проводить эмиссию ценных бумаг, производных по отношению к эмиссионным ценным бумагам, итоги выпуска которых не прошли регистрацию При размещении эмиссионных ценных бумаг среди неограниченного круга владельцев или заранее известного круга владельцев, число которых превышает 500, а также в случае, когда общий объем эмиссии превышает 50 тысяч минимальных размеров оплаты труда, производится регистрация проспекта эмиссии (ч. 3 ст. 19 Закона о рынке ценных бумаг). После размещения эмиссионных ценных бумаг осуществляется также регистрация отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг (ч. 1 ст. 19, ст. 25 Закона о рынке ценных бумаг). Регистрация эмиссионных ценных бумаг и отчета об их выпуске производится в определенном порядке (ст. 19–25 Закона о рынке ценных бумаг). В настоящее время органами, уполномоченными на ведение регистрации эмиссионных ценных бумаг, является Министерство финансов РФ, (в отношении, в частности, эмиссий страховых организаций, выпусков государственных и муниципальных ценных бумаг), Центральный банк РФ (в отношении выпусков ценных бумаг кредитных организаций), Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг и ее региональные отделения (в отношении прочих эмитентов).

Контрольная функция государства на рынке ценных бумаг реализуется также посредством лицензирования деятельности профессиональных участников фондового рынка Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг (в том числе кредитных организаций) могут вестись лишь на основании специального разрешения – лицензии (ч. 1 и ч 2 ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг). Деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг лицензируется тремя видами лицензий" лицензией профессионального участника

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 149

рынка ценных бумаг, лицензией на осуществление деятельности по ведению реестра и лицензией фондовой биржи (ч. 4 ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг). Органы, выдавшие лицензии, контролируют деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг и принимают решение об отзыве выданной лицензии при нарушении законодательства о ценных бумагах (ч. 3 Закона о рынке ценных бумаг).

За нарушения законодательства о ценных бумагах виновные лица несут ответственность в гражданском, административном и уголовном порядке. В частности, Закон о рынке ценных бумаг указывает на такие основания ответственности, как манипулирование ценами на рынке ценных бумаг, осуществление недобросовестной эмиссии, выпуск в обращение ценных бумаг, не прошедших государственную регистрацию, профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг без лицензии, факт недобросовестной рекламы (ст. 51 Закона о рынке ценных бумаг). Эти правонарушения являются основанием для приостановления незаконной деятельности, аннулирования эмиссий ценных бумаг и лицензий на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг и других мер ответственности.

Центральное положение в сфере государственного регулирования и контроля на рынке ценных бумаг занимает Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг, которая, в частности, устанавливает перечень регистрирующих органов (ч. 5 ст. 20 Закона о рынке ценных бумаг), выдает лицензии и определяет органы, полномочные выдавать лицензии, а также применяет к нарушителям законодательства о ценных бумагах меры административной ответственности (например, в виде лишения лицензий и соответствующих предписаний), направляет материалы в органы прокуратуры и суд для возбуждения уголовного и административного преследования, а также обращается с исками в суд.

Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг. Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг (далее – ФКЦБ или Федеральная комиссия) является федеральным органом исполнительной власти по проведению государственной политики в области рынка ценных бумаг, контролю за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг через определение порядка их деятельности и по определению стандартов эмиссии ценных бумаг (ч. 1 ст. 40 Закона о рынке ценных бумаг). Но в соответствии с ч. 6 ст. 40 Закона о рынке ценных бумаг полномочия Федеральной комиссии не распространяются на процедуру эмиссии долговых обязательств Правительства Российской Феде-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 150

рации и ценных бумаг субъектов Российской Федерации. Представительные органы государственной власти и органы местного самоуправления устанавливают предельные объемы эмиссии ценных бумаг, эмитируемых органами власти соответствующего уровня (ч. 2 ст. 38 Закона о рынке ценных бумаг).

Организацию, основные функции и компетенцию ФКЦБ в основном регламентирует Закон «О рынке ценных бумаг» (гл. 12, ст. 40–47). Федеральная комиссия является юридическим лицом, имеет печать с изображением Государственного герба Российской Федерации и со своим наименованием, расчетный счет и иные счета, включая валютный. Место нахождения ФКЦБ – город Москва. Руководитель Федеральной комиссии является по должности федеральным министром. Должности пяти членов ФКЦБ (первого заместителя председателя, заместителей председателя, секретаря Федеральной комиссии) являются государственными должностями государственной службы и замещаются в установленном порядке. Деятельность ФКЦБ строится на коллегиальной основе. Коллегия Федеральной комиссии состоит из 15 членов, включая председателя Федеральной комиссии, первого заместителя и заместителей председателя, секретаря Федеральной комиссии. Пять членов коллегии Федеральной комиссии являются представителями федеральных органов исполнительной власти, в компетенцию которых входят вопросы, связанные с рынком ценных бумаг. В их состав в обязательном порядке включается представитель Министерства финансов Российской Федерации. Один член коллегии Федеральной комиссии является представителем Центрального банка Российской Федерации, два члена коллегии представляют палату Федерального Собрания Российской Федерации. По должности входит в состав коллегии Федеральной комиссии Председатель Экспертного совета при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.

Экспертный совет при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг – консультативно-совещательный орган, который создается Федеральной комиссией (см.: ст. 41,45 Закона о рынке ценных бумаг) и в который входят 25 членов: представители государственных органов и организаций, деятельность которых связана с регулированием финансового рынка и рынка ценных бумаг, профессиональных участников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг, их союзов, ассоциаций, иных общественных объединений и независимые эксперты.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 151

Своих кандидатов в Экспертный совет при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг избирают профессиональные участники рынка ценных бумаг на всероссийской конференции профессиональных участников рынка ценных бумаг, организуемой Федеральной комиссией. Избранные кандидаты утверждаются решением Федеральной комиссии. Председатель Экспертного совета избирается членами Экспертного совета и утверждается председателем Федеральной комиссии. Порядок представления кандидатур для избрания в члены Экспертного совета, проведения и подведения итогов голосования устанавливается решением всероссийской конференции профессиональных участников рынка ценных бумаг. Кандидаты в Экспертный совет от государственных органов представляются этими государственными органами и утверждаются решением Федеральной комиссии. Член Экспертного совета назначается сроком на два года с возможностью назначения любое количество раз.

Работа в коллегии Федеральной комиссии и Экспертном совете при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг представителей государственных органов и иных организаций, указанных в настоящей статье, осуществляется на безвозмездной основе. Коллегия Федеральной комиссии самостоятельно утверждает регламент работы и деятельности Экспертного совета.

Федеральная комиссия для осуществления своих полномочий создает территориальные органы (ч. 5 ст. 40 Закона о рынке ценных бумаг). Согласно ст. 47 Закона о рынке ценных бумаг региональные отделения Федеральной комиссии образуются решением Федеральной комиссии по согласованию с органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации для обеспечения выполнения установленных законодательством Российской Федерации норм, правил и условий функционирования фондового рынка, практической реализации принимаемых Федеральной комиссией решений и контроля за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг. Региональное отделение Федеральной комиссии действует на основании положения, утверждаемого Федеральной комиссией. Председатель регионального отделения утверждается Федеральной комиссией на основании совместного представления главы исполнительной власти субъекта Российской Федерации и председателя Федеральной комиссии.

Федеральная комиссия имеет рабочий аппарат. Расходы, связанные с деятельностью Федеральной комиссии, финансируются из средств

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 152

федерального бюджета, направляемых на содержание федеральных органов исполнительной власти.

Функции Федеральной комиссии определены в ст. 42 Закона о рынке ценных бумаг. Федеральная комиссия:

1) осуществляет разработку основных направлений развития рынка ценных бумаг и координацию деятельности федеральных органов исполнительной власти по вопросам регулирования рынка ценных бумаг;

2) утверждает стандарты эмиссии ценных бумаг, проспектов эмиссии ценных бумаг эмитентов, в том числе иностранных эмитентов, осуществляющих эмиссию ценных бумаг на территории Российской Федерации, и порядок регистрации эмиссии и проспектов эмиссии ценных бумаг;

3) разрабатывает и утверждает единые требования к правилам осуществления профессиональной деятельности с ценными бумагами;

4) устанавливает обязательные требования к операциям с ценными бумагами, нормы допуска ценных бумаг к их публичному размещению, обращению, котированию и листингу, расчетно-депозитарной деятельности. Правила ведения учета и составления отчетности эмитентами и профессиональными участниками рынка ценных бумаг устанавливаются Федеральной комиссией совместно с Министерством финансов Российской Федерации;

5) устанавливает обязательные требования к порядку ведения реестра;

6) устанавливает порядок и осуществляет лицензирование различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а также приостанавливает или аннулирует указанные лицензии в случае нарушения требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах;

7) выдает генеральные лицензии на осуществление деятельности по лицензированию деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также приостанавливает или аннулирует указанные лицензии. Аннулирование генеральной лицензии, выданной уполномоченному органу, не влечет аннулирования лицензий, выданных им профессиональным участникам рынка ценных бумаг;

8) устанавливает порядок, осуществляет лицензирование и ведет реестр саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг и аннулирует указанные лицензии при нарушении требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, а также стандартов и требований, утвержденных Федеральной комиссией;

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 153

9) определяет стандарты деятельности инвестиционных, негосударственных пенсионных, страховых фондов и их управляющих компаний, а также страховых компаний на рынке ценных бумаг;

10) осуществляет контроль за соблюдением эмитентами, профессиональными участниками рынка ценных бумаг, саморегулируемыми организациями профессиональных участников рынка ценных бумаг требований законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, стандартов и требований, утвержденных Федеральной комиссией;

11) обеспечивает раскрытие информации о зарегистрированных выпусках ценных бумаг, профессиональных участниках рынка ценных бумаг и регулировании рынка ценных бумаг;

12) обеспечивает создание общедоступной системы раскрытия информации на рынке ценных бумаг;

13) утверждает квалификационные требования, предъявляемые к лицам и организациям, осуществляющим профессиональную деятельность с ценными бумагами, к персоналу этих организаций, организует исследования по вопросам развития рынка ценных бумаг;

14) разрабатывает проекты законодательных и иных нормативных актов!, связанных с вопросами регулирования рынка ценных бумаг, лицензирования деятельности его профессиональных участников, саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг, контроля за соблюдением законодательных и нормативных актов о ценных бумагах, проводит их экспертизу;

15) разрабатывает соответствующие методические рекомендации по практике применения законодательства Российской Федерации о ценных бумагах;

16) осуществляет руководство региональными отделениями Федеральной комиссии;

17) ведет реестр выданных, приостановленных и аннулированных лицензий;

18) устанавливает и определяет порядок допуска к первичному размещению и обращению вне территории Российской Федерации ценных бумаг, выпущенных эмитентами, зарегистрированными в Российской Федерации;

19) обращается в арбитражный суд с иском о ликвидации юридического лица, нарушившего требования законодательства Российской Федерации о ценных бумагах и о применении к нарушителям санкций, установленных законодательством Российской Федерации;

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 154

20) осуществляет надзор за соответствием объема выпуска эмиссионных ценных бумаг их количеству в обращении;

21) устанавливает соотношения между размерами объявленной эмиссии акций на предъявителя и оплаченного уставного капитала.

Согласно ст. 44 Закона о рынке ценных бумаг Федеральная комиссия вправе:

1) выдавать генеральные лицензии на осуществление лицензирования профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также на осуществление контроля на рынке ценных бумаг федеральным органам исполнительной власти (с правом делегирования функций по лицензированию их территориальным органам);

2) квалифицировать ценные бумаги и определять их виды в соответствии с законодательством Российской Федерации;

3) устанавливать обязательные для профессиональных участников рынка ценных бумаг (за исключением кредитных организаций) нормативы достаточности собственных средств и иные показатели, ограничивающие риски по операциям с ценными бумагами;

4) в случаях неоднократного или грубого нарушения профессиональными участниками рынка ценных бумаг законодательства Российской Федерации о ценных бумагах принимать решение о приостановлении или аннулировании лицензии, выданной на осуществление профессиональной деятельности с ценными бумагами. Немедленно после вступления в силу решения Федеральной комиссии о приостановлении действия лицензии государственный орган, выдавший соответствующую лицензию, должен принять меры по устранению нарушений либо аннулировать лицензию;

5) по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, отказать в выдаче лицензии саморегулируемой организации профессиональных участников рынка ценных бумаг, аннулировав выданную ей лицензию с обязательным опубликованием сообщения об этом в средствах массовой информации;

6) организовывать или совместно с соответствующими федеральными органами исполнительной власти проводить проверки деятельности, назначать и отзывать инспекторов для контроля за деятельностью эмитентов, профессиональных участников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг;

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 155

7) направлять эмитентам и профессиональным участникам рынка ценных бумаг, а также их саморегулируемым организациям предписания, обязательные для исполнения, а также требовать от них представления документов, необходимых для решения вопросов, находящихся в компетенции Федеральной комиссии;

8) направлять материалы в правоохранительные органы и обращаться с исками в суд (арбитражный суд) по вопросам, отнесенным к компетенции Федеральной комиссии (включая недействительность сделок с ценными бумагами);

9) принимать решения о создании и ликвидации региональных отделений Федеральной комиссии;

10) применять меры к должностным лицам и специалистам, имеющим квалификационные аттестаты на право совершения операций с ценными бумагами, в случае нарушения законодательства Российской Федерации;

11) устанавливать нормативы, обязательные для соблюдения эмитентами ценных бумаг, и правила их применения.

Федеральная комиссия принимает решения по вопросам регулирования рынка ценных бумаг, деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг и контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и нормативных актов о ценных бумагах. Эти решения принимаются в форме постановлений, подписываются председателем Федеральной комиссии, а в его отсутствие – его первым заместителем.

Принятие постановлений Федеральной комиссии без предварительного рассмотрения их на Экспертном совете при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (см. выше) не допускается. Согласно ч. 2 и ч. 3 ст. 45 Закона о рынке ценных бумаг Экспертный совет при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг осуществляет:

– подготовку и предварительное рассмотрение вопросов, связанных с исполнением полномочий Федеральной комиссии;

– разработку предложений по основным направлениям регулирования рынка ценных бумаг;

– предварительное рассмотрение проектов постановлений, принимаемых Федеральной комиссией, и их публикацию по требованию любого члена Экспертного совета при Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг. Экспертный совет вправе большинством голосов его членов приостановить на срок до шести месяцев введение в действие постановлений Федеральной комиссии.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 156

Постановления Федеральной комиссии подлежат обязательному опубликованию. Подготовка и принятие документов, в которых Федеральной комиссией специально выделяется кредитная организация, производятся по согласованию с Центральным банком РФ. Регулирование операций с валютными фондовыми ценностями производится Федеральной комиссией по согласованию с Центральным банком РФ. Нормативные акты по вопросам регулирования рынка ценных бумаг, деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг принимаются федеральными министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти в пределах их компетенции только по согласованию с Федеральной комиссией.

Постановления Федеральной комиссии по вопросам, отнесенным к ее компетенции, обязательны для исполнения федеральными министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления, а также профессиональными участниками рынка ценных бумаг и саморегулируемыми организациями. Вместе с тем постановления Федеральной комиссии могут быть обжалованы физическими и юридическими лицами в суд или в арбитражный суд.

Как следует из вышесказанного, под контролем ФКЦБ осуществляется деятельность саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг.

Саморегулируемые организации профессиональных участников рынка ценных бумаг. Согласно ст. 48 Закона о рынке ценных бумаг саморегулируемой организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг (далее – саморегулируемая организация) именуется добровольное объединение профессиональных участников рынка ценных бумаг, действующее в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг и функционирующее на принципах некоммерческой организации.

Саморегулируемая организация учреждается профессиональными участниками рынка ценных бумаг для обеспечения условий профессиональной деятельности участников рынка ценных бумаг, соблюдения стандартов профессиональной этики на рынке ценных бумаг, защиты интересов владельцев ценных бумаг и иных клиентов профессиональных участников рынка ценных бумаг, являющихся членами саморегулируемой организации, установления правил и стандартов

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 157

проведения операций с ценными бумагами, обеспечивающих эффективную деятельность на рынке ценных бумаг. Обычно саморегулируемая организация создается в организационно-правовой форме ассоциации (см. ст. 121 ГК): НАУФОР (Национальная ассоциация участников фондового рынка), АУРДО (Ассоциация участников рынка долговых обязательств), ПАРТАД (Профессиональная ассоциация регистраторов, трансфер-агентов и депозитариев) и др.

Организация, учрежденная не менее чем десятью профессиональными участниками рынка ценных бумаг, вправе подать в Федеральную комиссию заявление о приобретении ею статуса саморегулируемой организации. Организация, созданная профессиональными участниками рынка ценных бумаг, приобретает статус саморегулируемой организации на основании разрешения, выданного Федеральной комиссией (ч. 1 и ч. 2 ст. 50 Закона о рынке ценных бумаг).

Для получения разрешения в Федеральную комиссию представляются:

– заверенные копии документов о создании саморегулируемой организации;

– правила и положения организации, принятые ее членами и обязательные для исполнения всеми членами саморегулируемой организации.

Правила и положения саморегулируемой организации должны содержать требования, предъявляемые к саморегулируемой организации и ее членам в отношении:

1) профессиональной квалификации персонала (за исключением технического);

2) правил и стандартов осуществления профессиональной деятельности;

3) правил, ограничивающих манипулирование ценами;

4) документации, ведения учета и отчетности;

5) минимальной величины их собственных средств;

6) правил вступления в организацию профессионального участника рынка ценных бумаг и выхода или исключения из нее;

7) равных прав на представительство при выборах в органы управления организации и участие в управлении организацией;

8) порядка распределения издержек, выплат, сборов среди членов организации;

9) защиты прав клиентов, включая порядок рассмотрения претензий и жалоб клиентов – членов организации;

10) обязательств ее членов по отношению к клиентам и другим лицам по возмещению ущерба из-за ошибок или упущений при осу-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 158

ществлении членом организации его профессиональной деятельности, а также неправомерных действий члена организации или его должностных лиц и/или персонала;

11) соблюдения порядка рассмотрения претензий и жалоб членов организации;

12) процедур проведения проверок соблюдения членами организации установленных правил и стандартов, включая создание контрольного органа и порядок ознакомления с результатами проверок других членов организации;

13) санкций и иных мер в отношении членов организации, их должностных лиц и/или персонала и порядка их применения;

14) требований по обеспечению открытости информации для проверок, проводимых по инициативе организации;

15) контроля за исполнением санкций и мер, применяемых к членам организации, и порядка их учета.

Саморегулируемая организация, являющаяся организатором торговли, обязана помимо вышеуказанных требований (в том числе предъявляемых к организатору торговли; см. выше) установить и соблюдать правила:

– заключения, регистрации и подтверждения сделок с ценными бумагами;

– проведения операций, обеспечивающих торговлю ценными бумагами (клиринговых и/или расчетных операций);

– оформления и учета документов, используемых членами организации при заключении сделок, проведении операций с ценными бумагами;

– разрешения споров, возникающих между членами организации при совершении операций с ценными бумагами и расчетов по ним, включая денежные;

– процедуры предоставления информации о ценах спроса и предложения, о ценах и об объемах сделок с ценными бумагами, совершаемых членами организации:

– оказания услуг лицам, не являющимся членами организации. В выдаче разрешения может быть отказано, если в представленных организацией профессиональных участников рынка ценных бумаг документах не содержится вышеуказанных требований, а также предусматривается хотя бы одно из следующих положений:

– возможность дискриминации прав клиентов, пользующихся услугами членов организации;

– необоснованная дискриминация членов организации;

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 159

необоснованные ограничения на вступление в организацию и выход из нее;

– ограничения, препятствующие развитию конкуренции профессиональных участников рынка ценных бумаг, в том числе регламентация ставок вознаграждения и доходов от профессиональной деятельности членов организации;

– регулирование вопросов, не относящихся к компетенции, а также не соответствующих целям деятельности саморегулируемой организации;

– предоставление недостоверной или неполной информации.

Отказ в выдаче разрешения по иным основаниям не допускается.

Отзыв разрешения саморегулируемой организации производится в случае установления Федеральной комиссией нарушений законодательства Российской Федерации о ценных бумагах, требований и стандартов, установленных Федеральной комиссией, правил и положений саморегулируемой организации, предоставления недостоверной или неполной информации.

Саморегулируемая организация обязана представлять в Федеральную комиссию данные обо всех изменениях, вносимых вдоку-менты о создании, положения и правила саморегулируемой организации, с кратким обоснованием причин и целей таких изменений.

Изменения и дополнения считаются принятыми, если в течение 30 календарных дней с момента их поступления Федеральной комиссией не направлено письменное уведомление об отказе с указанием его причин.

Все доходы саморегулируемой организации используются ею исключительно для выполнения уставных задач и не распределяются среди ее членов. Саморегулируемая организация в соответствии с требованиями осуществления профессиональной деятельности и проведения операций с ценными бумагами, утвержденными Федеральной комиссией, устанавливает обязательные для своих членов правила осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, стандарты проведения операций с ценными бумагами и осуществляет контроль за их соблюдением.

Согласно ст. 49 Закона о рынке ценных бумаг саморегулируемая организация вправе:

– получать информацию по результатам проверок деятельности своих членов, осуществляемых в порядке, установленном Федеральной комиссией (региональным отделением Федеральной комиссии);

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 160

разрабатывать в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг правила и стандарты осуществления профессиональной деятельности и операций с ценными бумагами своими членами и осуществлять контроль за их соблюдением;

– контролировать соблюдение своими членами принятых саморегулируемой организацией правил и стандартов осуществления профессиональной деятельности и операций с ценными бумагами;

– в соответствии с квалификационными требованиями Федеральной комиссии разрабатывать учебные программы и планы, осуществлять подготовку должностных лиц и персонала организаций, осуществляющих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, определять квалификацию указанных лиц и выдавать им квалификационные аттестаты.

Как указано, выше одной из целей саморегулируемой организации является защита прав ее участников (ср. также: п. 1 ст. 121 ГК). С этой целью споры и действия участников организации становятся предметом рассмотрения ее исполнительных органов. В некоторых саморегулируемых организациях обязательным условием членства является обязательство каждого члена передавать гражданско-правовые споры на разрешение третейских судов, действующих при этих ассоциациях. В тех же случаях, когда соглашения участников саморегулируемых организаций не содержат арбитражных оговорок, они вправе защищать свои права в арбитражном суде. Кроме того, нормативные акты Федеральной комиссии по ценным бумагам и других органов государственного управления могут быть обжалованы в суде общей юрисдикции.

Глава VIII. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ БИРЖЕВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Понятие, значение и виды бирж

Понятие и значение бирж. Биржа – это юридическое лицо, целью деятельности которого является организация биржевой (оптовой) торговли определенным биржевым товаром, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным биржей правилам.

Исторически первой формой оптовой торговли, как известно, была караванная торговля, суть которой сводилась к тому, что предложение искало спрос. Со временем караванная торговля сменилась ярмарочной, где, наоборот, уже спрос искал сконцентрированное на ярмарке предложение. В настоящее время ярмарочная торговля в значительной степени вытеснена биржевой торговлей, где спрос и предложение на товар концентрируются в одном месте и в одно время.

Иначе говоря, главное отличие вышеназванных форм оптовой торговли – в регулярности проведения торгов. Первые две формы торговли являются эпизодическими, а биржевая торговля осуществляется в стационарном месте с фиксированными днями и часами работы.

Значение биржи заключается в следующем:

а) она позволяет сконцентрировать спрос и предложение на определенный товар в одном месте и тем самым быстро и наиболее верно определить его цену. Достигается это путем котировки цен, т.е. выявления и фиксации в течение биржевого дня средних цен по сделкам с определенным товаром. Биржевая цена товара служит ориентиром при заключении сделок как на бирже, так и во внебиржевом обороте этого товара;

б) биржа позволяет получить достаточно четкое представление о конъюнктуре товарного рынка в данный момент: количество спроса и предложений, качество товара, его движение и цена. Тем самым биржа позволяет предпринимателям, обладающим биржевой информацией, строить свою деятельность на основе твердых расчетов.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 162

В целом можно отметить, что биржи выполняют роль стабилизатора рынка и в этом качестве являются неотъемлемым атрибутом рыночной экономики.

Виды бирж. Биржи – продукт длительной эволюции. В своем развитии они прошли ряд ступеней и последовательно принимали различные формы, что наглядно проявляется в характеристике их видов.

Так, в зависимости от цели, ради которой создаются биржи, они подразделяются на коммерческие и некоммерческие организации.

Целью деятельности первых является извлечение прибыли. Полученная ими прибыль распределяется между учредителями. При этом учредители биржи сами на ней, как правило, не торгуют.

Биржи как некоммерческие организации не имеют извлечение прибыли в качестве цели своей деятельности. Биржа содержится за счет членских взносов учредителей. Учредители биржи, являясь предпринимателями, участвуют в биржевой торговле в целях извлечения прибыли. Современные западные биржи организуются как некоммерческие организации.

Российские биржи изначально создавались по первому типу, но постепенно также преобразуются в некоммерческие организации либо, теряя статус биржи, становятся обычными коммерческими организациями: торговыми домами, коммерческими центрами и т.п.

По степени вмешательства государства в сферу биржевого оборота различают, условно говоря, свободные биржи и биржи, деятельность которых всесторонне регламентируется государством.

Первые организуются и действуют на автономных началах как объединения предпринимателей. Они самостоятельно определяют условия доступа на биржу, виды биржевых товаров, правила биржевой торговли и т.п. Такие биржи, предполагающие минимальное участие государства в их деятельности, распространены в западных странах.

Деятельность российских бирж детально регламентируется и строго контролируется государством. Существует специальное биржевое законодательство и специальные федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие государственный контроль за биржевой деятельностью. Биржевая деятельность подлежит лицензированию.

По характеру биржевой торговли биржи могут быть открытыми и закрытыми.

Первые представляют собой доступные для всех желающих собрания, где продавцы и покупатели без посредников находят друг друга и совершают сделки. Исторически вначале появились именно такие биржи.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 163

В торгах на закрытых биржах могут участвовать только биржевые посредники (брокеры, дилеры), аккредитованные на данной бирже. Другие лица могут купить или продать товар на бирже только с помощью биржевого посредника, заключив с ним соответствующий договор. Современные биржи за рубежом являются закрытыми. Такая же тенденция наблюдается и в нашей биржевой практике, хотя в определенных случаях допускается непосредственное участие в биржевой торговле ограниченного количества сторонних лиц – посетителей.

В зависимости от вида биржевого товара различают товарные, фондовые и валютные биржи.

Товарные биржи организуют торговлю материальными ресурсами определенного рода (металл, лес, зерно и т.п.). Они могут быть универсальными, т.е. оперировать разными товарами, и специализированными по отдельным видам товаров. Западные биржи являются преимущественно специализированными, российские товарные биржи пока являются универсальными.

Фондовые биржи оперируют ценными бумагами: акциями, облигациями и некоторыми другими.

На валютных биржах осуществляется купля-продажа иностранной валюты и определяется ее курс.

Возможны также смешанные биржи (например, товарно-фондовые), организующие биржевую торговлю материальными ресурсами, ценными бумагами и иностранной валютой. Однако при этом биржевая торговля каждым из видов биржевого товара проводится отдельно от других, в разных залах или в разное время.

Наконец, в зависимости от характера биржевых операций различают наличные и фьючерсные биржи.

Наличная биржа организует торговлю реальным (наличным) товаром, т.е. заключение сделки на бирже сопровождается обязательной последующей поставкой товара. Такие биржи исторически возникли первыми.

Современные биржи являются фьючерсными, проведение торгов на них допускается без последующей поставки товаров. Основная цель таких биржевых торгов – получение после перепродажи контракта (прекращения сделки) разницы от возможного изменения цены на предмет контракта, а также страхование (хеджирование) сделок с наличным товаром от неблагоприятного изменения цены на него.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 164

§ 2. Товарные биржи

Понятие товарной биржи. Правовое положение товарных бирж определяется Законом РФ от 20 февраля 1992 г. (с изм. от 30 апреля 1993 г) «О товарных биржах и биржевой торговле» (далее – Закон о товарных биржах)[1]. К числу специальных нормативных актов, регулирующих деятельность товарных бирж, относятся также постановление Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. № 152 «Об утверждении Положения о Комиссии по товарным биржам при Государственном комитете Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, Положения о порядке лицензирования деятельности товарных бирж на территории Российской Федерации, Положения о государственном комиссаре на товарной бирже»[2], постановление Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. № 151 «О сборах за выдачу лицензий товарным биржам»[3] и ряд других.

Многие отношения в сфере биржевой торговли регламентируются локальными нормативными актами: учредительными документами, правилами биржевой торговли, положениями об органах управления биржи и ее подразделениях и другими внутренними документами биржи, принятыми в соответствии с законодательством.

Следует подчеркнуть, что Закон о товарных биржах не регулирует отношения, связанные с деятельностью других бирж (фондовых, валютных, трудовых), а также фондовых и валютных отделов товарных, товарно-фондовых и универсальных бирж.

В соответствии с легальным определением товарная биржа – это организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам (ст. 2).

Закон четко определяет сферу деятельности товарной биржи. Она вправе осуществлять деятельность, непосредственно связанную с организацией и регулированием биржевой торговли. При этом подчеркивается, что бирже запрещено осуществлять торговую, торгово-посредническую и иную деятельность, непосредственно не связанную с организацией биржевой торговли, например, запрещено совершать биржевые сделки. Также бирже запрещено осуществлять вклады, при-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 165

обретать доли (паи), акции других организаций, если эти организации не ставят целью осуществление деятельности, непосредственно связанной с организацией и регулированием биржевой торговли, т.е. допускается только создание союзов, ассоциаций и других объединений бирж при условии соблюдения антимонопольного законодательства (ст. 3–4).

Организации, не отвечающие вышеуказанным требованиям, не имеют права на организацию биржевой торговли, использование в своем наименовании слов «биржа» или «товарная биржа» и не подлежат государственной регистрации под наименованиями, включающими эти слова в любых сочетаниях.

Закон допускает существование товарных бирж двух видов: коммерческих организаций и некоммерческих организаций. Однако конкретные организационно-правовые формы товарных бирж законом не определены. С учетом ряда положений Закона о товарных биржах, а также практики создания товарных бирж следует заключить, что они могут создаваться в форме хозяйственных обществ и некоммерческих партнерств.

В соответствии с п.3 ст. 11 и п.3 ст. 14 Закона о товарных биржах доля каждого учредителя или члена биржи в ее уставном капитале не может превышать десяти процентов (т.е. число учредителей не должно быть менее 10), а членство на бирже дает право получать дивиденды, если они предусмотрены учредительными документами биржи. С учетом этих условий следует заключить, что товарные биржи могут создаваться и действовать в форме хозяйственных обществ (очевидно, акционерных) или некоммерческих партнерств (ст. 8 Федерального закона РФ от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях»)[4].

Исходя из целей деятельности бирж, и товарных бирж в частности, они должны создаваться в организационно-правовой форме некоммерческого партнерства, что требует внесения изменений в Закон о товарных биржах.

Следует подчеркнуть, что в настоящее время Правительство РФ проводит политику, направленную на стимулирование деятельности товарных бирж, имеющих статус некоммерческих организаций (пониженные размеры сборов за выдачу лицензий, ставок арендной платы за арендуемые помещения, тарифов за услуги связи и т.п.)[5].

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 166

Товарная биржа может учреждаться юридическими и (или) физическими лицами. Однако в ее учреждении не могут участвовать и ее членами не могут быть: органы государственной власти и управления;

банки и иные кредитные организации; страховые и инвестиционные компании и фонды; общественные организации; физические лица, которые в силу закона не могут осуществлять предпринимательскую деятельность, например, должностные лица органов государственной власти и управления (ст. 9 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»);[6] служащие данной или какой-либо иной товарной биржи; любые организации, если их руководители являются служащими данной биржи.

Члены биржи имеют право участвовать в управлении товарной биржей, т.е. участвовать в принятии решений на общих собраниях членов биржи и в работе других органов управления биржи; участвовать в распределении прибыли и получать дивиденды, если это предусмотрено учредительными документами биржи; участвовать в биржевой торговле.

Члены товарной биржи имеют право сдавать в аренду (уступать на определенный договором срок) свое право на участие в биржевой торговле только одному юридическому или физическому лицу. Такой договор подлежит регистрации на бирже. Субаренда (переуступка) прав на участие в биржевой торговле не допускается.

В зависимости от объема прав закон различает две категории членов товарной биржи: полные и неполные.

Полные члены имеют право на участие в торгах во всех секциях (отделах) биржи и на определенное учредительными документами биржи количество голосов на общем собрании членов биржи и на общих собраниях членов секции (отделов) биржи.

Неполные члены товарной биржи имеют право на участие в торгах только в соответствующей секции (отделе) и на определенное учредительными документами биржи количество голосов на общем собрании членов биржи и общем собрании членов секции (отдела) биржи.

Товарная биржа, являясь юридическим лицом, подлежит государственной регистрации в установленном порядке. Однако биржевая торговля может осуществляться на бирже только после получения специальной лицензии, выдаваемой Комиссией по товарным биржам.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 167

Перечень документов, представляемых в Комиссию для получения лицензии, порядок выдачи, аннулирования и приостановления действия лицензии определяются Положением о порядке лицензирования деятельности товарных бирж на территории РФ. Лицензия на организацию биржевой торговли выдается бирже после установления соответствия ее учредительных документов и правил биржевой торговли законодательству. Комиссия по товарным биржам не вправе отказать в выдаче лицензии, за исключением случаев представления ненадлежащим образом оформленных документов или их несоответствия требованиям закона. Товарная биржа вправе обжаловать в судебном порядке решение Комиссии об отказе в выдаче лицензии, ее аннулировании или приостановлении действия.

Важнейшими документами, определяющими правовой статус и деятельность товарной биржи, являются устав и правила биржевой торговли.

Разрабатывая устав товарной биржи, ее учредители должны учитывать требования ст. 17 Закона о товарных биржах. Помимо положений, характеризующих юридическое лицо определенной организационно-правовой формы, в уставе товарной биржи должны быть отражены специальные положения, в частности, о максимальном количестве членов биржи, о правах и обязанностях членов биржи и других участников биржевой торговли, о порядке разрешения споров между участниками биржевой торговли по биржевым сделкам и др.

Требования к правилам биржевой торговли определены ст. 18 Закона о товарных биржах. В них должны быть определены: порядок проведения торгов: виды биржевых сделок, порядок их регистрации и учета;

наименование товарных секций; перечень основных подразделений биржи; порядок котировки цен биржевых товаров; порядок информирования участников биржевой торговли о торгах, сделках, ценах, конъюнктуре товаров; порядок взаимных расчетов участников биржевой торговли при заключении сделок; меры по контролю за правильным ходом биржевых торгов: перечень нарушений, за которые биржей взыскиваются штрафы с участников биржевой торговли, размеры штрафов и порядок их взимания; размеры сборов и других платежей и порядок их взимания биржей.

Товарная биржа как юридическое лицо имеет свои органы управления и структуру. С учетом организационно-правовой формы биржи ее органами управления могут быть общее собрание членов товарной биржи, биржевой совет, исполнительный орган. В качестве контрольного органа может создаваться ревизионная комиссия.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 168

Структура товарной биржи определяется целями ее деятельности. Для организации и регулирования биржевой торговли в рамках товарной биржи создаются функциональные подразделения (комитеты, отделы, комиссии и др.). Их перечень определяется правилами биржевой торговли, разрабатываемыми каждой биржей самостоятельно, и поэтому может не совпадать. В основном это такие комитеты, как торговый, экспертный, копировальный, информационный, регистрационный, расчетный и биржевой арбитраж, которые в технологической последовательности обеспечивают работу биржи.

Так, торговый комитет следит за соблюдением правил биржевой торговли, участвует в подготовке и проведении торгов, регистрирует и контролирует участников торгов. Он включает в себя маклеров (ведущих торгов), специализирующихся по видам товара. Экспертный комитет разрабатывает и контролирует биржевые стандарты; принимает решения о допуске товаров к торговле, проводит экспертизу качества реальных товаров, реализуемых через биржевые торги (ст. 27 Закона о товарных биржах).

Информационный комитет принимает заявки на продажу или покупку от участников биржевых торгов и информирует о них участников биржевой торговли в ходе торгов. Заключенные на бирже сделки регистрируются в соответствующем комитете, а расчетный комитет организует расчеты между участниками биржевой торговли по таким сделкам.

В ст. 28 Закона о товарных биржах специально отмечается, что биржа в целях обеспечения исполнения совершаемых на ней форвардных, фьючерсных и опционных сделок обязана организовать расчетное обслуживание путем создания расчетных учреждений (клиринговых центров) или заключения договора с банком или другой кредитной организацией об организации расчетного (клирингового) обслуживания. Клиринговые центры могут создаваться как независимые от биржи организации биржевых посредников.

Клиринговые центры вправе устанавливать виды, размеры и порядок взимания взносов, гарантирующих исполнение биржевых сделок и возмещение ущерба, возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по этим сделкам: осуществлять кредитование и страхование участников биржевых сделок в пределах, необходимых для гарантирования этих сделок, а также возмещения ущерба в случае их неисполнения.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 169

Котировальный комитет занимается выявлением цены на товар, реализуемый через биржу, составляет биржевой бюллетень на основе сделок, заключенных на бирже за определенный период, например, за прошлый день. Биржевой бюллетень публикуется и является ориентиром о ценах на биржевые товары для участников биржевой торговли и внебиржевого оборота.

Таким образом, ценообразование на товары, реализуемые через биржи, является свободным, цены на них складываются в зависимости от спроса и предложения. Гарантией свободных цен в биржевой торговле является норма ст. 29 Закона о товарных биржах. В соответствии с ней бирже запрещается устанавливать уровни и пределы цен на биржевой товар.

Биржевой арбитраж создается для рассмотрения споров, связанных с заключением биржевых сделок, и является по существу третейским судом (ст. 30 Закона о товарных биржах)[7].

Участники биржевой торговли. Участниками биржевой торговли, наряду с членами биржи, являются посетители биржи. Следовательно, товарная биржа не является закрытой.

Биржевые сделки заключаются участниками биржевой торговли, как правило, через биржевых посредников.

Под биржевыми посредниками понимаются брокерские фирмы (коммерческие организации), брокерские конторы (филиалы коммерческих организаций) и независимые брокеры (индивидуальные предприниматели).

Биржевые сделки совершаются в ходе биржевых торгов через биржевых брокеров – служащих или представителей коммерческих организаций – биржевых посредников, а также независимых брокеров (ст. 10,22 Закона о товарных биржах).

Деятельность биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих фьючерсные и опционные сделки, лицензируется Комиссией по товарным биржам[8].

Совершая биржевые сделки, биржевые посредники осуществляют брокерскую и дилерскую деятельность. Брокерская деятельность –

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 170

это совершение биржевых сделок биржевым посредником: 1) от имени клиента и за его счет, 2) от имени клиента и за свой счет или 3) от своего имени и за счет клиента. В таких случаях отношения между биржевыми посредниками и их клиентами определяются на основе соответствующих договоров: поручения, комиссии, на брокерское обслуживание (ст. 9, 25 Закона о товарных биржах).

Дилерская деятельность – это совершение биржевых сделок биржевым посредником от своего имени и за свой счет с целью последующей перепродажи на бирже.

Закон о товарных биржах определяет формы участия членов биржи и посетителей в биржевой торговле (ст. 20,21).

Члены биржи, являющиеся брокерскими фирмами или независимыми брокерами, осуществляют биржевую торговлю непосредственно в качестве дилеров или брокеров.

Члены биржи, не являющиеся брокерскими фирмами или независимыми брокерами, участвуют в биржевой торговле через организуемые ими брокерские конторы, либо на договорной основе с брокерскими фирмами, брокерскими конторами и независимыми брокерами, осуществляющими свою деятельность на данной бирже, либо непосредственно от своего имени – только при торговле реальным товаром, исключительно за свой счет, без права на биржевое посредничество.

Как уже отмечалось, участниками биржевой торговли являются также посетители. Под посетителями биржевых торгов понимаются юридические и физические лица, не являющиеся членами биржи, и имеющие в соответствии с учредительными документами биржи право на совершение биржевых сделок (ст. 21 Закона о товарных биржах). Посетители биржевых торгов могут быть постоянными и разовыми.

Постоянные посетители, являющиеся брокерскими фирмами, брокерскими конторами или независимыми брокерами, вправе осуществлять биржевое посредничество в порядке и на условиях, установленных для членов биржи с учетом следующих особенностей:

– постоянные посетители пользуются услугами биржи за плату, которую они обязаны вносить за право на участие в биржевой торговле в размере, определенном соответствующим органом управления биржи:

– право на участие в биржевых торгах постоянным посетителям предоставляется на срок не более трех лет:

– число постоянных посетителей биржевых торгов не должно превышать тридцати процентов от общего числа членов биржи.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 171

Разовые посетители биржевых торгов имеют право на совершение сделок только на реальный товар и только от своего имени и за свой счет.

Биржевые сделки. Биржевой сделкой является зарегистрированный биржей договор, заключенный участниками биржевой торговли в отношении биржевого товара в ходе биржевых торгов (ст. 7 Закона о товарных биржах).

Являясь по своей юридической природе договором на реализацию товаров (куплей-продажей, поставкой), биржевая сделка характеризуется следующими особенностями:

– особенностями места и времени совершения. Биржевая сделка совершается в ходе биржевых торгов;

– особенностями участников. Биржевая сделка совершается участниками биржевой торговли (членами биржи, постоянными и разовыми посетителями) непосредственно или через биржевых посредников;

– особенностями предмета. Биржевая сделка заключается в отношении биржевого товара, т.е. не изъятого из оборота товара определенного рода и качества, в том числе стандартного контракта и коносамента на указанный товар, допущенный в установленном порядке биржей к биржевой торговле. Биржевым товаром не могут быть недвижимое имущество и объекты интеллектуальной собственности (ст. 6 Закона о товарной бирже);

– особенностями порядка совершения. Порядок регистрации и оформления биржевых сделок устанавливается биржей самостоятельно и определяется в правилах биржевой торговли.

Закон о товарных биржах дает примерный перечень видов биржевых сделок (ст. 8). К ним относятся:

1) сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара. На практике это так называемые кассовые сделки или сделки на наличные, имеющие целью действительное приобретение (отчуждение) товара, подлежащие немедленному исполнению (обычно в срок не позднее 14 дней со дня заключения);

2) сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсрочкой его поставки (форвардные сделки). В отличие от кассовых в форвардных сделках предусмотрены более длительные сроки поставки;

3) сделки, связанные с взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара (фьючерсные сделки). В отличие от сделок с реальным товаром (кас-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 172

совых и форвардных) фьючерсные сделки заключаются не с целью покупки или продажи реального товара, а с целью получения в ходе перепродажи стандартного контракта разницы от возможного изменения цен на товар.

Известно, что в торговом обороте действует принцип, в силу которого торговец (биржевой посредник и его клиент) заинтересован не в самом товаре, проходящем через него, а в той меновой стоимости, которая остается от него. Главное значение имеет разность между ценой приобретения и ценой отчуждения. Если эта разность может быть получена без обращения реального товара – тем лучше.

Так, если торговец А обязался поставить торговцу 6 к известному сроку 1000 единиц товара по 100 руб. за единицу, то при повышении цены ко времени передачи товара до 110 руб. для 6 все равно – получит ли он все количество товара за 100000 руб. с возможностью перепродать его по повышенной рыночной цене или же прямо получит от А эту разность в размере 10000 руб. Если наоборот, цена товара ко времени передачи понизилась до 90 руб. за единицу, то Б, получая товар за 100000 руб., может продать его за 90000 руб. Поэтому для него все равно – получить ли товар и потом продать его с убытком или прямо уплатить А эту разницу в 10000 руб.

Таким образом, фьючерсная сделка – это спекулятивная сделка. Ее предметом является не реальный товар, а стандартный биржевой контракт, который, подобно оборотной бумаге, может быть в течение срока своего действия множество раз перепродан.

Участники биржевой торговли, используя биржевую информацию и играя на разности цен (покупая и перепродавая контракты), естественно, стремятся получить прибыль. Однако это зависит от того, угадают они направление колебания стоимости товара или не угадают. Так, одни их них, играя на повышение, а другие – на понижение, гасят амплитуду цен на товар. Тем самым биржевая спекуляция объективно (в конечном счете) способствует стабилизации цен и во внебиржевом обороте данного товара.

Фьючерсные сделки заключаются также с целью страхования (хеджирования) сделок с реальным товаром. Хеджирование осуществляется путем купли или продажи фьючерсных контрактов одновременно с заключением сделок на бирже реального товара. Все условия контрактов, заключаемых на фьючерсной бирже и бирже реального товара, полностью совпадают, но прямо противоположны по направленности.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 173

Если на рынке реального товара заключается контракт на приобретение товара в будущем периоде, то на фьючерсной бирже продается такой же фьючерсный контракт. И наоборот. Таким образом, компенсируются возможные потери от неблагоприятного изменения цен к моменту исполнения сделки[9].

Фьючерсные сделки по своей природе являются мнимыми, так как совершаются лишь для вида, без намерения повлечь юридические последствия. За историю развития биржевой торговли такие спекулятивные сделки не раз запрещались законодателем, но со временем вошли в биржевую практику и стали признаваться, поскольку играют важную стабилизирующую роль в рыночной экономике. Фьючерсные сделки способствуют выравниванию цен на бирже и вне ее, так как благодаря им число совершаемых сделок многократно увеличивается и цены так сильно не колеблются;

4) сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара (опционные сделки). Опционные сделки, или как их еще называют – сделки с премией, также как и фьючерсные сделки, являются сделками, заключаемыми на срок без реального товара.

Срочные сделки, как было показано на примере, трудно прогнозируемы ввиду возможности сильного колебания цены на товар и характеризуются неограниченным риском их участников. Сделки с премией имеют своей целью ограничить этот риск, поставить его в границы, за пределами которых участник срочной сделки может не бояться отрицательных последствий.

Сделки с премией представляют собой приобретение права на продажу или куплю биржевого товара или контракта по цене, фиксированной в момент заключения сделки. Другая сторона по сделке за предоставление такого права получает определенную премию, которая становится ее доходом даже в том случае, если контрагент не воспользовался своим правом. Премия определяется обычно в процентах к цене товара.

Право выбора делает положение одного из контрагентов более благоприятным, чем положение другого. Контрагент, уплативший премию, обеспечен против неограниченного риска, связанного с колебаниями цены, тогда как другая сторона, получившая премию, имеет в ней ограниченную выгоду, но открыта для неограниченных потерь, связанных с колебанием цены на товар.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 174

Сделки с премией могут быть различных видов: простые, двойные, сложные, кратные[10].

Государственное регулирование деятельности товарных бирж. Деятельность товарных бирж, а также их членов, биржевых посредников и других участников биржевой торговли является самостоятельной.

В этой связи Закон о товарных биржах прямо предусматривает гарантии самоуправления товарных бирж (ст. 38). В частности, не допускается вмешательство органов государственной власти и управления в деятельность бирж за исключением случаев нарушения ими законодательства. Незаконные решения органов власти и управления могут быть признаны судом недействительными, а причиненные ими убытки подлежат возмещению из соответствующих бюджетов.

В то же время деятельность товарных бирж в силу ее макроэкономического, организационного и регулирующего характера может оказывать сильное влияние на экономику. Противоправными действиями биржевых служащих и биржевых посредников может быть вызвано искусственное колебание цен и связанные с этим экономические потрясения, которые затрагивают всех участников рынка и общество в целом. Все это обусловливает необходимость определенного государственного регулирования и контроля биржевой деятельности.

Государственное регулирование и контроль деятельности товарных бирж осуществляются Комиссией по товарным биржам при Государственном антимонопольном комитете РФ. В соответствии с Законом о товарных биржах и Положением о Комиссии по товарным биржам, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. № 152[11], в состав Комиссии входят представители государственных органов, деятельность которых связана с регулированием товарных рынков, представители биржевых союзов, ассоциаций и иных объединений предпринимателей, а также эксперты.

На Комиссию возложено исполнение следующих функций: выдача лицензий на организацию биржевой торговли: выдача и контроль за выдачей лицензий биржевым посредникам и биржевым брокерам на совершение фьючерсных и опционных сделок в биржевой торговле; контроль соблюдения законодательства о товарных биржах; органи-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 175

зация и изучение деятельности товарных бирж; разработка методических рекомендаций по подготовке биржевых документов; организация рассмотрения жалоб участников биржевой торговли на злоупотребления и нарушения законодательства в биржевой торговле; разработка предложений по совершенствованию законодательства о товарных биржах.

В соответствии с названными функциями Комиссия обладает определенными полномочиями. Она вправе отказать товарной бирже в выдаче лицензии на организацию биржевой деятельности, аннулировать выданную лицензию или приостановить ее действие в случае нарушения законодательства; направлять товарной бирже обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении положений учредительных документов, правил биржевой торговли, решений органов управления биржи или о прекращении деятельности, которая противоречит законодательству; направлять биржевому посреднику обязательные для исполнения предписания о прекращении деятельности, которая противоречит законодательству; назначать государственного комиссара на товарную биржу; организовывать по согласованию с органами финансового контроля аудиторские проверки деятельности товарных бирж и биржевых посредников, требовать от товарных бирж, их расчетных учреждений (клиринговых центров) и биржевых посредников представления учетной документации; применять к бирже или биржевому посреднику соответствующие санкции в случае нарушения ими законодательства, неисполнения или несвоевременного исполнения предписаний Комиссии; направлять в суд или арбитражный суд материалы для применения предусмотренных законом санкций к товарным биржам и их членам, нарушившим законодательство.

Непосредственный контроль за соблюдением биржей и биржевыми посредниками законодательства возлагается на Государственного комиссара, назначаемого Комиссией по товарным биржам.

В соответствии с Законом о товарных биржах и Положением о государственном комиссаре на товарной бирже, утвержденным постановлением Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. № 152, государственный комиссар вправе присутствовать на биржевых торгах и контролировать организацию и проведение торгов: участвовать с правом совещательного голоса в общих собраниях членов биржи и общих собраниях членов секций (отделов) биржи; знакомиться с инфор-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 176

мацией о деятельности биржи и биржевых посредников и их документацией, в том числе конфиденциального характера; осуществлять контроль за исполнением решений Комиссии по товарным биржам. Закон о товарных биржах предусматривает виды биржевых правонарушений и устанавливает санкции за них, которые могут быть применены только в судебном порядке. К биржевым правонарушениям, в частности, относятся: проведение биржевых торгов без лицензии;

нарушение порядка информирования участников биржевых торгов о предстоящих и предыдущих торгах; нарушение установленного биржей порядка контроля за механизмом ценообразования; незаконное использование юридическими лицами в их наименовании и (или) рекламе слова «биржа»; неисполнение или несвоевременное исполнение предписаний Комиссии по товарным биржам.

За биржевые правонарушения Комиссия по товарным биржам вправе применять к бирже и биржевым посредникам санкции в виде приостановления действия лицензии до трех месяцев; аннулирования выданной лицензии: штрафа в различных размерах в зависимости от вида правонарушения.

[1] Ведомости РФ. 1992. № 18. ст. 961; 1993. № 22. ст. 790.

[2] Собрание актов РФ. 1994. № 10. ст. 787.

[3] Там же. ст. 786.

[4] СЗРФ.№ 3. ст. 145.

[5] Постановление Правительства РФ от 24 февраля 1994 г. № 151 «О сборах за выдачу лицензий товарным биржам» // Собрание актов РФ. 1994. № 10. ст. 786; постановление Правительства РФ от 11 мая 1993 г. «О мерах по стимулированию роста организованного товарооборота биржевых товаров через товарные биржи» // Там же. 1993. № 20. ст. 1763.

[6] СЗ РФ. 1995. № 22. ст. 1977.

[7] Временное положение о третейском суде для разрешения экономических споров. Постановление Верховного Совета РФ от 24 июня 1992 г. // Ведомости РФ. 1992. № 30. ст. 1790; Об отдельных решениях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике. Информационное письмо Высшего арбитражного суда РФ от 27 ноября 1992 г. // Вестник ВАС. 1993. № 1. С. 105-106.

[8] Положение о лицензировании деятельности биржевых посредников и биржевых брокеров, совершающих товарные сделки в биржевой торговле. Постановление Правительства РФ от 9 октября 1995 г. № 981 // СЗ РФ. 1995. № 42. ст. 3982.

[9] Предпринимательское право. Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. М., 1993. С.307.

[10] См. подр.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т.2. СПб., 1908. С.539 и сл.; Предпринимательское право. Курс лекций / Под ред. Н.И. Клейн. С.305–306.

[11] Комиссия вправе делегировать брокерским гильдиям или их ассоциациям право на выдачу лицензий биржевым посредникам и биржевым брокерам.

§ 3. Фондовые биржи

Понятие фондовой биржи. Правовое положение фондовой биржи определяется прежде всего гл. 3 Закона РФ от 22 апреля 1996 г. «О рынке ценных бумаг»[1]. Кроме того, действует ряд подзаконных актов:

постановление Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 19 декабря 1996 г. № 23 «Об утверждении Временного положения о требованиях, предъявляемых к организаторам торговли на рынке ценных бумаг, и Временного положения о лицензировании видов деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг»[2]; Положение о лицензировании биржевой деятельности на рынке ценных бумаг, утвержденное Минфином РФ от 13 апреля 1992 г. № 20[3]; Положение об аттестации специалистов инвестиционных институтов и фондовых

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 177

бирж (фондовых отделов бирж) на право совершения операций с ценными бумагами, утвержденное Минфином РФ 21 апреля 1992 г. № 23 с изменениями от 5 мая 1993 г. № 57 и 8 июня 1994 г. № 75[4]; письмо Минфина РФ от 22 декабря 1993 г. № 151 «О сборах, взимаемых при лицензировании инвестиционных институтов и фондовых бирж (фондовых отделов бирж)»[5] и др.

Разумеется, те из подзаконных актов, которые приняты до вступления в силу Закона о рынке ценных бумаг и принятых в соответствии с ним нормативных актов, действуют в части, не противоречащей им.

Большое значение в определении правового положения фондовой биржи имеют локальные нормативные акты: устав (положение о фондовом отделе биржи); положения об органах управления и подразделениях биржи; правила допуска участника рынка ценных бумаг к торгам; правила допуска к торгам ценных бумаг; правила совершения операций с ценными бумагами и др. Локальные нормативные акты должны соответствовать требованиям законодательства.

В соответствии со ст. 11 Закона о рынке ценных бумаг фондовая биржа – это некоммерческая организация, исключительным предметом деятельности которой является:

– организация торговли на биржевом рынке ценных бумаг, т.е. предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению сделок с ценными бумагами между участниками биржевой торговли;

– депозитарная деятельность, т.е. оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги (ст. 7 Закона о рынке ценных бумаг);

– клиринговая деятельность, т.е. деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним (ст. 6 Закона о рынке ценных бумаг).

Другими видами деятельности фондовая биржа заниматься не может. Являясь некоммерческой организацией, фондовая биржа создается и действует в организационно-правовой форме некоммерческого партнерства (ст. 8 Федерального закона РФ от 12 января 1996 г. «О некоммерческих организациях»)[6]. Государственная регистрация фондовых

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 178

бирж осуществляется в общем порядке в соответствии со ст. 51 ГК и ст. 8 Федерального закона РФ «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[7].

Однако осуществление биржевой деятельности не допускается до тех пор, пока фондовая биржа не получит специальную лицензию Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг).

Членами фондовой биржи могут быть любые профессиональные участники рынка ценных бумаг, которые осуществляют деятельность, указанную в гл. 2 Закона о рынке ценных бумаг: брокеры, дилеры, доверительные управляющие, клиринговые организации, депозитарные организации, реестродержатели, организаторы торговли на рынке ценных бумаг. Все профессиональные участники рынка ценных бумаг действуют на основании лицензии. При этом Закон о рынке ценных бумаг указывает на три вида лицензии: лицензия профессионального участника рынка ценных бумаг, лицензия на осуществление деятельности по ведению реестра, лицензия фондовой биржи. Объясняется это установленными законом ограничениями на совмещение видов деятельности и операций с ценными бумагами. В частности, осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее совмещения с другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.

Количество членов фондовой биржи, порядок вступления в члены фондовой биржи, выхода и исключения из членов фондовой биржи определяются фондовой биржей самостоятельно в локальных нормативных актах.

В отличие от товарной биржи, на фондовой бирже не допускается неравноправное положение членов биржи, временное членство, а также сдача мест в аренду и их передача в залог (уступка права на торговлю) другим лицам, не являющимся членами данной фондовой биржи. Это означает, что фондовая биржа организует торговлю только между членами биржи. Понятие члена фондовой биржи и понятие участника биржевой торговли на фондовой бирже совпадают. Участники рынка ценных бумаг, не являющиеся членами данной фондовой биржи, могут совершать операции на бирже исключительно через посредничество членов биржи. Служащие фондовой биржи не могут быть учредителями и участниками профессиональных участников рынка ценных бумаг –

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 179

юридических лиц, а также самостоятельно участвовать в качестве предпринимателей в деятельности фондовой биржи. В то же время к ним предъявляются определенные квалификационные требования. Специалисты фондовой биржи специально аттестуются на право совершения операций с ценными бумагами.

Операции с ценными бумагами. Операции с ценными бумагами осуществляются как на фондовой бирже, так и вне ее. Фондовая биржа самостоятельно устанавливает правила совершения операций с ценными бумагами, определяет правила их допуска к торгам (листинг) и исключения из торговли (делистинг), правила регистрации и порядок исполнения сделок (ст. 9,13,14 Закона о рынке ценных бумаг).

Как не всякий товар является биржевым на товарной бирже, так не всякая эмиссионная ценная бумага может быть допущена к обращению на той или иной фондовой бирже, т.е. котироваться на ней.

Юстировальная (листинговая) комиссия как структурное подразделение фондовой биржи, состоящая из специалистов, может на основании заранее утвержденных биржей критериев допустить ценные бумаги определенного эмитента к торговле на фондовой бирже, отказать в допуске, приостановить торговлю данным видом ценных бумаг, исключить их из биржевой торговли на данной бирже.

Критериями допуска ценных бумаг к торговле на бирже являются их надежность, доходность и ликвидность. Тем самым листинг является гарантией высокого качества обращающихся ценных бумаг, средством защиты потенциальных инвесторов от ненадежных ценных бумаг. Листинг стыкует интересы всех участников фондовой торговли: для эмитента, если его акции попали в число котируемых на бирже, это самая лучшая реклама; для инвестора – определенная гарантия того, что капитал вложен в качественные ценные бумаги, для брокера – это тоже хорошая реклама, так как, если ему доверили деньги и он их эффективно вложил, это залог того, что к нему придут новые клиенты.

Листинг характеризует уровень и самой биржи, так как именно она определяет рейтинг ценных бумаг в аспекте их надежности, доходности и ликвидности. Так, крупнейшая биржа мира – Нью-йоркская – допускает к котировке акции компаний с рыночной или балансовой стоимостью не менее 18 млн. долл., получающих прибыль не менее 2 млн. долл. в последние три года, располагающих 2000 акционеров – владельцев 100 и более акций, выпустивших в свободную продажу не менее 1100000 акций, среднемесячный оборот которых превышает 100000

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 180

единиц. Естественно, что включение в котированный список Нью-Йоркской фондовой биржи – свидетельство высокого рейтинга компании-эмитента, высокого качества котируемых здесь ценных бумаг[8].

Требования российских бирж пока гораздо ниже и ограничиваются несколькими критериями невысокого порогового значения. Это объясняется тем, что слишком жесткий листинг привел бы к уходу из биржевого оборота значительного числа российских компаний, не отвечающих высоким требованиям, и сворачиванию биржевого оборота ценных бумаг. А между тем именно биржевой рынок ценных бумаг является необходимым инструментом определения их рейтинга и рыночных цен.

Обобщающим показателем движения курса ценных бумаг являются биржевые индексы ценных бумаг, позволяющие прогнозировать изменение средней стоимости множества ценных бумаг, обращающихся на рынке. Так, наиболее известными биржевыми индексами являются:

биржевой индекс Доу-Джонса, отражающий совокупный курс акций 30 крупнейших компаний США, котируемых на Нью-йоркской фондовой бирже; биржевой индекс «Никкей», расчитываемый на Токийской бирже по курсу акций 225 основных компаний; биржевой индекс «Евротак», определяемый Лондонской биржей по курсу акций 100 важных компаний Европы и др. В России начинает появляться практика определения средней цены обращающихся на рынке акций, например, региональный индекс Фондового эмиссионного синдиката (ФЭС).

Ценные бумаги, включенные фондовой биржей в список ценных бумаг, допускаемых к обращению на бирже, могут быть объектом сделок, совершаемых на бирже. В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг ценные бумаги, не включенные в список обращаемых на фондовой бирже, в виде исключения также могут быть объектом сделок на бирже в порядке, предусмотренном ее внутренними документами (ст. 14).

На фондовой бирже совершаются такого же рода сделки, как и на товарной бирже, включая кассовые, форвардные, фьючерсные и сделки с премией. Порядок совершения сделок, их регистрации, сверки и расчетов по заключенным сделкам определяется фондовой биржей самостоятельно в соответствующих правилах (ст. 9 Закона о рынке ценных бумаг).

При этом фондовая биржа обязана обеспечить гласность и публичность проводимых торгов путем оповещения ее членов о месте и времени проведения торгов, о списке и котировке ценных бумаг, допу-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 181

щенных к обращению на бирже, о результатах торговых сессий, а также предоставить другую информацию, указанную в ст. 13 Закона о рынке ценных бумаг.

Государственное регулирование деятельности фондовых бирж. Гарантированное законом широкое самоуправление фондовых бирж и их членов имеет свои пределы, определяемые в конечном счете необходимостью защиты инвесторов от недобросовестных действий эмитентов и профессиональных участников рынка ценных бумаг. Это обстоятельство обусловливает необходимость определенного государственного регулирования биржевой деятельности и контроля за ней.

Кроме того, как уже отмечалось, биржа может при определенных условиях (недобросовестные действия членов биржи и ее служащих, направленные на искусственное колебание курса ценных бумаг) оказывать дестабилизирующее воздействие на экономику и создавать угрозу не только участникам рынка ценных бумаг, но и безопасности всего общества.

Государственное регулирование и контроль деятельности участников рынка ценных бумаг, включая фондовые биржи, осуществляет Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг. В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг (гл. 12) и Положением о Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг[9], утвержденным Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. № 1009, Федеральная комиссия является федеральным органом исполнительной власти по проведению государственной политики в области рынка ценных бумаг, контролю за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг, обеспечению прав инвесторов, акционеров и вкладчиков.

Федеральная комиссия имеет широкие межотраслевые функции и права. Ее постановления обязательны для исполнения органами государственной власти и управления, а также профессиональными участниками рынка ценных бумаг и их саморегулирующимися организациями. Нормативные акты по вопросам регулирования рынка ценных бумаг, деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг и их саморегулирующихся организаций принимаются федеральными органами исполнительной власти в пределах их компетенции только по согласованию с Федеральной комиссией. Федеральная комиссия имеет свои региональные отделения на территории РФ, которые образуются решением Федеральной комиссии по согласованию с орга-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 182

нами исполнительной власти субъектов РФ и действуют на основании положения, утверждаемого Федеральной комиссией[10]. Региональные отделения Федеральной комиссии обеспечивают: выполнение установленных законодательством норм, правил и условий функционирования фондового рынка; реализацию принимаемых Федеральной комиссией решений; контроль деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг.

[1] СЗ РФ. 1996. № 17. ст. 1918. (далее – Закон о рынке ценных бумаг). Вопросы правового регулирования внебиржевого рынка ценных бумаг освещаются в главе настоящего учебника.

[2] БНА. 1997. № 10. С.63.

[3] Экономика и жизнь. 1992. № 22. С. 18.

[4] Там же. 1992. № 22. С.18; 1993. № 22. С.11; 1994. № 26. С.9.

[5] БНА. 1994. № 4. С.27.

[6] СЗ РФ. 1996. № 3. ст. 145.

[7] Там же. 1994. № 32. ст. 3302.

[8] Экономика и жизнь. 1992. № 18. С. 8.

[9] СЗ РФ. 1996. № 28 Ст. 3357

[10] Примерное положение о региональной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку. Постановление Правительства РФ от 28 февраля 1995 г. № 193.

§ 4. Валютные биржи

Валютный рынок. Валютный рынок также является разновидностью рынка товаров вообще и имеет дело с таким товаром, как валюта и валютные ценности. Согласно ст. 140–141 ГК и ст. 1 Закона РФ от 9 октября 1992 г. «О валютном регулировании и валютном контроле»[1] под валютой и валютными ценностями понимается:

– валюта РФ, т.е. рубли в виде банковских билетов (банкнот) Центрального банка РФ и монеты, а также средства в рублях на счетах в банках и иных кредитных организациях;

– иностранная валюта, т.е. денежные знаки в виде банкнот, казначейских билетов, монеты, являющиеся законным платежным средством в соответствующем иностранном государстве или группе государств, а также средства на счетах в денежных единицах иностранных государств и международных денежных или расчетных единицах;

– ценные бумаги в валюте РФ и в иностранной валюте, т.е. платежные документы (чеки, векселя, аккредитивы и др.), фондовые ценности (акции, облигации) и другие долговые обязательства, выраженные в рублях и иностранной валюте;

– драгоценные металлы (золото, серебро, платина и металлы платиновой группы) и природные драгоценные камни (алмазы, рубины, изумруды, сапфиры и александриты), а также жемчуг.

Участниками валютных отношений, складывающихся на валютном рынке, в соответствии с терминологией Закона о валютном регулировании являются резиденты и нерезиденты (ст. 1). Возможности резидентов и нерезидентов на внутреннем валютном рынке РФ неоди-

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 183

наковы и определяются ст. 4, 6, 8 Закона о валютном регулировании. При этом нормой ст. 4 установлено, что покупка и продажа иностранной валюты в РФ производится через уполномоченные банки (т.е. кредитные организации, получившие лицензии ЦБ РФ на проведение валютных операций) в порядке, установленном ЦБ РФ.

Сделки купли-продажи иностранной валюты могут осуществляться непосредственно между уполномоченными банками (внебиржевой межбанковский валютный рынок), а также через валютные биржи (биржевой валютный рынок), действующие в порядке и на условиях, установленных ЦБ РФ.

Покупка и продажа иностранной валюты минуя уполномоченные банки не допускается. Нарушение этого правила влечет недействительность сделки купли-продажи иностранной валюты.

Таким образом, резиденты (физические и юридические лица), нуждающиеся в иностранной валюте для совершения разрешенных законом валютных операций (текущих операций – без ограничения, операций, связанных с движением капитала – при наличии специальной лицензии ЦБ РФ), могут купить ее только через уполномоченные банки[2].

Для покупки иностранной валюты в уполномоченный банк представляются документы (контракты и др.), подтверждающие существование договорных отношений. В данном случае купля-продажа иностранной валюты уполномоченными банками производится по поручению резидентов от своего имени за комиссионное вознаграждение. Уполномоченные банки могут производить куплю-продажу иностранной валюты от своего имени и за свой счет.

Нерезиденты, имеющие рублевые счета в уполномоченных банках, имеют право осуществлять сделки купли-продажи иностранной валюты за рубли на внутреннем валютном рынке РФ в том же порядке, что и резиденты.

Курс покупки-продажи иностранной валюты на внебиржевом межбанковском валютном рынке определяется уполномоченными банками самостоятельно, исходя из спроса и предложения, но в пределах валютного коридора, устанавливаемого ЦБ РФ. В соответствии с п. 4 ст. 4 Закона о валютном регулировании ЦБ РФ в целях регулирования внутреннего валютного рынка РФ может устанавливать предел отклонения курса покупки иностранной валюты от курса ее продажи, а также проводить операции по покупке и продаже иностранной валюты.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 184

Кроме того, ЦБ РФ определяет официальный обменный курс рубля к иностранным валютам, который определяется ежедневно исходя из соотношения спроса и предложения на иностранную валюту на внебиржевом межбанковском и биржевом валютных рынках, показателей инфляции, положения на международных валютных рынках, изменения величины государственных золотовалютных резервов, динамики показателей платежного баланса страны. ЦБ РФ каждый рабочий банковский день объявляет курсы покупки и продажи долларов США по своим операциям на межбанковском валютном рынке. При этом официальный курс является средним между этими курсами, а их разница не может превышать полутора процентов.

В 1998–2000 гг. центральный обменный курс будет поддерживаться ЦБ РФ на уровне около 6,2 деноминированного рубля за 1 доллар США, а его возможные отклонения не превысят 15 % от этого значения (в границах 5,25–7,15 рубля за доллар США). В 1998 г. среднее значение обменного курса намечено обеспечить на уровне б, 1 рубля за 1 доллар США Разница между официальном курсом и курсами покупки и продажи ЦБ РФ не будет превышать 1,5 %[3]. Таким образом, ЦБ РФ объявил о переходе от практики установления ежегодного коридора для изменения курса российского рубля к определению среднесрочных ориентиров динамики курса рубля.

Такое регулирование официального валютного курса рубля делает российский валютный рынок более предсказуемым, укрепляет доверие иностранных инвесторов к рублю, создает условия для постепенного перехода к полной конвертируемости рубля.

Понятие валютной биржи. Валютные биржи организуют биржевой валютный рынок. Специального закона, определяющего правовое положение валютных бирж, до сих пор нет. Центральному банку РФ, Минфину РФ и Минэкономики РФ было поручено подготовить предложения по концепции развития валютной биржи, ее юридическому статусу и функциям, имея в виду органичное включение валютного рынка в общую систему фондового рынка. Предполагалось, что в Законе о рынке ценных бумаг будет предусмотрен специальный раздел, регулирующий деятельность валютной биржи[4].

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 185

Действующие законы о товарных биржах и о рынке ценных бумаг, определяющие правовое положение товарных и фондовых бирж и регулирующие их деятельность, к валютным биржам не применимы.

Таким образом, правовое положение валютной биржи и правовое регулирование ее деятельности определяются лишь общими законами и специальными подзаконными актами, а также локальными нормативными актами.

В качестве общего акта в данном случае следует назвать Закон о валютном регулировании, в соответствии со ст. 4 которого определяется, что валютные биржи действуют в порядке и на условиях, устанавливаемых ЦБ РФ.

Важным специальным актом является уже упоминавшаяся инструкция ЦБ РФ от 29 июня 1992 г. № 7, определяющая, что под межбанковскими валютными биржами следует понимать специализированные биржи, имеющие лицензии ЦБ РФ на организацию операций по купле-продаже иностранной валюты за рубли и проведение расчетов по заключенным на них сделкам (п. 2). Следует также назвать Временные правила осуществления операций в Центре проведения межбанковских валютных операций (валютная биржа), утвержденные письмом Госбанка СССР от 11 июня 1991 года № 180-91, которые действуют в части, не противоречащей российскому законодательству, принятому после 12 июня 1990 г.

К локальным нормативным актам, определяющим правовое положение конкретных валютных бирж, относятся уставы валютных бирж, правила проведения валютных операций на бирже, правила расчетов по биржевым операциям купли-продажи иностранной валюты и др.

Исходя из целей деятельности валютной биржи, определенных п. 2 инструкции ЦБ РФ от 29 июня 1992 г. № 7 – организация операций по купле-продаже иностранной валюты за рубли и проведение расчетов по заключенным на бирже сделкам, – валютная биржа является некоммерческой организацией в организационно-правовой форме некоммерческого партнерства. Биржа обеспечивает условия для гласных публичных торгов своим членам.

Членами валютной биржи являются банки и другие финансовые организации, имеющие лицензии ЦБ РФ на осуществление валютных операций. Процедура приема в члены биржи, порядок допуска членов биржи к торгам, их права и обязанности, а также порядок выхода и исключения из членов биржи регулируются правилами приема в члены биржи, определяемыми биржей самостоятельно.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 186

Операции на валютной бирже. Валютная биржа является закрытой. Участниками торговли на ней могут быть только ее члены. Члены валютной биржи могут осуществлять операции на валютной бирже от своего имени и за свой счет или от своего имени по поручению клиентов (посреднические операции за комиссионное вознаграждение).

Операции на бирже осуществляются членами биржи через своих представителей из числа их сотрудников, которые допускаются к операциям после проверки биржей их профессиональной пригодности. Представителям членов биржи запрещается проводить операции от своего имени и за свой счет. Члены биржи несут полную ответственность за действия своих представителей.

Порядок покупки и продажи иностранной валюты, определение рыночного курса и расчетов по сделкам, заключенным на валютной бирже, определяются письмом Госбанка СССР от 11 июня 1991 г № 180-91 и каждой биржей самостоятельно в правилах проведения валютных операций.

Перед началом торгов члены биржи представляют бирже заявку на покупку и (или) продажу иностранной валюты. В заявке указывается сумма покупки или продажи иностранной валюты в долларах США, а также может указываться курс, по которому член биржи готов купить или продать валюту Минимальная сумма покупки или продажи иностранной валюты – 10000 долл. США. Суммы иностранной валюты, указанные в заявках, должны быть кратными 10000 долл. США.

В ходе торговли члены биржи через своих представителей могут подавать дополнительные заявки, а также изменять сумму покупки или продажи, курс ранее поданных заявок.

В случае значительной несбалансированности между спросом и предложением иностранной валюты ЦБ РФ перед началом торгов может вводить временные лимиты на покупку иностранной валюты для членов биржи или временно приостановить проведение биржевых торгов.

Члены биржи открывают корреспондентские счета в рублях и иностранной валюте в банках, в которых открыты счета валютной биржи. К началу торгов их участники обязаны депонировать средства в иностранной валюте и рублях на открытых корреспондентских счетах в размерах, достаточных для продажи или покупки иностранной валюты на очередных торгах. В противном случае они не допускаются к участию в торгах.

Проведение торгов и определение рыночного курса осуществляется специально уполномоченным сотрудником биржи – курсовым маклером.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 187

В качестве начального курса доллара США к рублю используется курс, зафиксированный на предыдущих торгах. В начале торгов курсовой маклер объявляет о суммах заявок на покупку и продажу иностранной валюты, соответствующих указанному курсу.

Если общий размер предложения иностранной валюты в начале торгов превышает общий размер спроса на нее, то курсовой маклер понижает курс доллара США к рублю. Если общий размер предложения иностранной валюты меньше общего размера спроса на нее, то курсовой маклер повышает курс доллара США к рублю.

По решению биржевого совета могут использоваться другие методы установления текущего курса иностранной валюты к рублю.

Единица изменения курса доллара США к рублю – 0,1 рубля. Очередное изменение курса производится после того, как представители членов биржи выскажутся в отношении уменьшения или увеличения данного объема покупки или продажи иностранной валюты по данному рыночному курсу

Все заявки представителей членов биржи на покупку или продажу иностранной валюты, направляемые ими непосредственно в ходе торгов курсовому маклеру, оформляются письменно по форме, установленной биржей

Установление фиксированного для текущих торгов курса доллара США к рублю происходит в момент уравновешивания спроса и предложения иностранной валюты.

Для сделок, заключенных в ходе биржевых торгов, применяется единый курс доллара США к рублю.

После завершения биржевых торгов биржа выдает представителям членов биржи биржевые свидетельства, в которых фиксируются результаты состоявшихся торгов. Биржевые свидетельства имеют силу договора между биржей и членами биржи. В них указывается сумма сделок, валютный курс, размер комиссионного вознаграждения для биржи.

Биржевые свидетельства оформляются в двух экземплярах, подписываются курсовым маклером и представителем члена биржи.

Платежи в рублях и иностранной валюте по сделкам, заключенным на бирже, осуществляются через специальные банки, в которых открываются бирже и членам биржи корреспондентские счета для проведения расчетов по биржевым сделкам.

На основе биржевых свидетельств оформляются платежные поручения:

– биржей на перевод средств (в рублях или в иностранной валюте) в пользу членов биржи (покупателей);

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 188

членами биржи (продавцами) на перевод средств (в рублях и в иностранной валюте) в пользу биржи.

На основании платежных поручений производится списание средств с корреспондентских счетов членов биржи и биржи и зачисление средств на соответствующие счета биржи и членов биржи.

За нарушение членами биржи порядка расчетов к ним применяются санкции: штраф, временное отстранение от участия в торгах, исключение из членов биржи.

Государственное регулирование деятельности валютных бирж. Деятельность валютных бирж в конечном счете направлена на определение рыночного курса рубля и создание условий для постепенного перехода к его полной конвертируемости, т.е. способности свободно обмениваться на иностранные валюты в любой форме и во всех видах операций без ограничения.

Гарантируя самостоятельность валютной биржи и ее членов в определении рыночного курса рубля, закон устанавливает определенные пределы этой самостоятельности в целях защиты участников валютного рынка и общества в целом от искусственного колебания курса валют и экономических потрясений, вызываемых такими действиями.

Государственное регулирование и надзор за деятельностью валютных бирж и их членов осуществляет ЦБ РФ, в частности через своих представителей в биржевых органах.

Функции ЦБ РФ определены Федеральным законом РФ от 26 апреля 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «"О Центральном банке РСФСР (Банке России)"»[5]. В частности, его функциями являются: разработка и проведение единой государственной денежно-кредитной политики, направленной на защиту и обеспечение устойчивости рубля (п. 1 ст. 4); осуществление валютного регулирования, включая операции по покупке и продаже иностранной валюты (п. 10 ст. 4); организация и осуществление валютного контроля как непосредственно, так и через уполномоченные банки (п. 11 ст. 4) и ряд других.

Для воздействия на курс рубля и на суммарный спрос и предложение денег ЦБ РФ осуществляет валютные интервенции, т.е. покупает или продает необходимое количество иностранной валюты на валютном рынке (ст. 41). Так, при падении курса рубля ЦБ РФ продает имеющуюся у него иностранную валюту на рынке и тем самым уравновешивает спрос и предложение на нее и стабилизирует курс рубля. И

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 189

наоборот, при повышении курса рубля ЦБ РФ покупает иностранную валюту на рынке.

Мировая практика выработала широкий спектр мер контроля за процессом ценообразования в биржевой торговле, в том числе установление предельных размеров колебания курса в течение одной торговой сессии, введение ценовых коридоров, в рамках которых формируется валютный курс, внесение участниками биржевых торгов залога, гарантирующего исполнение заключенных сделок, право приостановки торгов и т.д. Все эти меры может использовать ЦБ РФ.

Для осуществления своих функций ЦБ РФ вправе проводить проверки бирж и их членов, направлять им обязательные для исполнения предписания об устранении выявленных в их деятельности нарушений и применять предусмотренные законом санкции по отношению к нарушителям (ст. 74).

[1] Ведомости РФ. 1992. № 45. ст. 2542 (далее – Закон о валютном регулировании).

[2] Инструкция ЦБ РФ от 29 июня 1992 г № 7 (с изм.. на 26 июня 1995 г.) «О порядке обязательной продажи предприятиями, объединениями, организациями части валютной выручки через уполномоченные банки и проведения операций на внутреннем валютном рынке РФ».

[3] Российская газета 1997. 11 нояб.

[4] Решение Совета Безопасности РФ от 2 ноября 1994 г. по вопросу «Об итогах работы Государственной комиссии по расследованию причин резкой дестабилизации финансового рынка» // Российская газета. 1994. 9 нояб.

[5] СЗ РФ. 1995. № 18. ст. 1593.

Глава IX. ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ БАНКОВСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

§ 1. Банковская система. Правовое положение кредитных организаций

Понятие и структура банковской системы. С точки зрения выполняемых экономических функций банковская система является частью финансовой системы. Через банки проходят практически все денежные ресурсы за исключением тех сумм, которые остаются на руках у населения или в нарушение правил о порядке расчетов вращаются в розничном товарообороте без отражения в бухгалтерском учете и без проводки по кассе. От работы банков во многом зависит нормальное функционирование денежного оборота и финансовой системы в целом. Существующие в стране банки представляют собой не просто разрозненную совокупность кредитных организаций, а определенным образом организованную систему. Количественный состав и качественный уровень ее звеньев испытывают на себе воздействие двух основных факторов: 1) объективной потребности экономики в банках и 2) целенаправленного регулирования со стороны государства. Потребности экономики предопределяют существование и развитие системы банков как кредитных институтов расчетно-кассовых центров. Регулирование со стороны государства направлено на упорядочение банковской системы, обеспечение ее стабильности и эффективности.

Банковская система Российской Федерации, как и банковские системы многих других государств, состоит из двух уровней: низший – это коммерческие банки и другие кредитные организации; высший – это государственный Центральный банк с его учреждениями. Данная структура банковской системы закреплена в ст. 2 Федерального закона «О банках и банковской деятельности»[1]. Хотя прошло менее десяти лет существования банковской системы в ее нынешнем виде, такая структура полностью себя оправдала и должна быть сохранена на будущее.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 191

Некоторые ученые-юристы, например, Д.В. Нефедов, предлагают реформировать банковскую систему и по аналогии с США образовать еще один уровень в виде федеральной резервной системы. По мнению Д.В. Нефедова, «...тот вариант двухуровневой банковской системы, который используется в настоящее время в России, слишком упрощен, и это главная причина, которая не позволяет развиваться гражданским отношениям в банковской сфере»[2]. Это явное заблуждение, проистекающее из поверхностной внешней оценки банковской системы России. На самом деле и в России банковская система является достаточно сложной и гибкой, адаптированной к требованиям современной рыночной экономики. Существование банковской системы в ее нынешнем виде ни в коей мере н? препятствует развитию гражданско-правовых отношений в банковской сфере, что подтверждается как общей картиной кредитно-расчетных правоотношений, так и выбранными произвольно фактами совершения отдельных кредитных сделок, пассивных и иных банковских операций, расчетно-кассового обслуживания граждан и организаций. В реформировании российской банковской системы нет необходимости.

Банковская сфера России не закрыта для иностранных инвестиций; кредитные организации могут создаваться с долевым и даже стопроцентным участием иностранного капитала. Зарубежным и международным банкам предоставлена возможность учреждать в России свои дочерние кредитные организации – юридические лица, открывать филиалы и представительства. Кредитные организации с участием иностранного капитала, в том числе дочерние банки зарубежных и международных банков, а также их филиалы и представительства подчиняются действующему в России правовому режиму и входят в состав российской банковской системы.

Напротив, дочерние банки российских банков за рубежом, а также открываемые российскими банками в различных странах филиалы и представительства подчиняются установленному в стране пребывания национальному правовому режиму и не входят в состав российской банковской системы.

Таким образом, в банковскую систему Российской Федерации входят: Банк России, его учреждения, кредитные организации, включая дочерние банки иностранных и международных банков, их филиалы и представительства.

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 192

Правовое положение Центрального банка Российской Федерации. Банковская система в России возглавляется Центральным банком Российской Федерации, имеющим второе официальное название – Банк России. По своей сущности, задачам и функциям Центральный банк Российской Федерации имеет двойственную природу: может работать в режиме кредитной организации и в то же время является органом исполнительной власти государства относительно всех других кредитных организаций и всех участников кредитно-расчетных правоотношений[3].

Основные цели и задачи Центрального банка Российской Федерации заключаются в организации финансовых отношений и контроле за их состоянием. Центральный банк РФ монопольно осуществляет эмиссию наличных денег, организует их обращение. При этом Банк России призван обеспечивать устойчивость национальной валюты – российского рубля, укрепление его покупательной способности, стабильность курса по отношению к иностранным валютам. Примером деятельности Банка России в этом направлении явилась подготовленная им концепция деноминации рубля, которая была поддержана руководством государства и проведена в жизнь Указом Президента Российской Федерации от 4 августа 1997 г. № 822 «Об изменении нарицательной стоимости российских денежных знаков и масштаба цен»[4] и постановлением Правительства Российской Федерации от 18 сентября 1997 г. № 1182 «О проведении мероприятий в связи с изменением нарицательной стоимости российских денежных знаков и масштабов цен»[5].

В качестве органа исполнительной власти Центральный банк Российской Федерации наделен широкими полномочиями по регулированию кредитно-расчетных отношений. К его компетенции относится:

– установление правил расчетных и других банковских операций, бухгалтерского учета и отчетности для банковской системы;

– государственная регистрация кредитных организаций;

– выдача лицензии кредитным организациям и организациям, занимающимся их аудитом, отзыв выданных лицензий;

– определение порядка ведения кассовых операций;

– установление обязательных для кредитных организаций экономических нормативов;

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 193

организация системы рефинансирования, т.е. аккумулирование части финансовых резервов кредитных организаций и использование аккумулированных средств как своих кредитных ресурсов, предоставляемых коммерческим банкам в качестве кредитов;

– регулирование размера ссудного процента путем установления учетной ставки по кредитам Банка России (ставки рефинансирования);

– надзор за деятельностью кредитных организаций;

– регистрация эмиссии ценных бумаг кредитными организациями;

– валютное регулирование и валютный контроль и иные полномочия, предусмотренные Федеральным законом «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»[6] и другими законодательными актами.

В качестве кредитной организации Банк России:

– осуществляет межбанковское кредитование, т.е. предоставляет кредиты коммерческим банкам на условиях срочности, возвратности и возмездности;

– совершает операции по покупке и продаже иностранной валюты, в частности систематически участвует в аукционных торгах на Московской межбанковской валютной бирже (ММВБ), по результатам которых определяется текущий обменный курс рубля относительно американского доллара и других иностранных валют;

– открывает и обслуживает банковские счета некоторых организаций, финансируемых из государственного бюджета через Федеральное казначейство, например, основные счета Государственного таможенного комитета РФ, счета всех отделений Федерального казначейства по г. Москве, через которые проходят средства, выделяемые государственным организациям и учреждениям.

Центральный банк Российской Федерации вправе осуществлять самостоятельно или по поручению Правительства Российской Федерации все виды банковских операций, необходимые для выполнения его основных задач, если это не запрещено законом.

За оказание некоторых видов услуг Банк России вправе взимать плату, например, за расчетные услуги, оказываемые кредитным организациям[7].

Коммерческое право. Ч. II. Под ред. В.Ф. Попондопуло, В.Ф. Яковлевой. – СПб., С.-Петербургский университет, 1998. С. 194

Уставный капитал и иное имущество Банка России являются федеральной собственностью. Согласно ст. 9 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» уставный капитал Банка России равнялся 3 млрд. руб. (до деноминации рубля). Центральному банку Российской Федерации принадлежит доля в уставных капиталах Сберегательного банка Российской Федерации, Внешторгбанка Российской Федерации и пяти российских заграничных банков[8]. В ведении Банка России находятся резервы иностранной валюты, золотой запас, драгоценные металлы и некоторые другие ценности Российского государства.

Банк России образует единую централизованную систему с вертикальной структурой управления. Основными структурными подразделениями Банка России являются его главные территориальные управления и национальные (центральные государственные) банки субъектов Федерации; безналичные расчеты осуществляются через действующие при этих подразделениях расчетно-кассовые центры, в которых открыты корреспондентские счета кредитных организаций; инкассация денежной наличности производится местными отделениями Российского объединения инкассации.

Центральный аппарат Банка России состоит из департаментов, каждый из которых выполняет определенные функции, возложенные на Банк России. Высшим органом Банка России является Совет директоров в составе Председателя Банка России и двенадцати членов;

Председатель Банка России назначается на должность Государственной Думой по представлению Президента Российской Федерации сроком на четыре года.

Двойственная природа Центрального банка Российской Федерации сказывается н