Будь умным!


У вас вопросы?
У нас ответы:) SamZan.ru

Введение Институт залога один из древнейших в гражданском и торговом праве имеет исключительно важное зн

Работа добавлена на сайт samzan.ru: 2016-06-20


Глава 10 Законодательство о залоге

Введение

Институт залога, один из древнейших в гражданском и торговом праве, имеет исключительно важное значение в условиях современной рыночной экономики. Он обслуживает самые разнообразные отношения, возникающие в деловом обороте, являясь с экономической точки зрения важным инструментом кредита. В юридическом смысле залог представляет собой один из способов вещного обеспечения обязательств. Установление залогового права кредитора на имущество должника гарантирует кредитору преимущественное право погашения долга за счет стоимости заложенного имущества.

Исторически первой формой вещного обеспечения обязательств была римская фидуция, отличавшаяся от появившегося позднее залога тем, что кредитор получал в обеспечение своего требования не просто право владения вещью или ее удержания до уплаты долга, а право собственности на вещь. Это ставило должника в довольно невыгодное положение. Он утрачивал право собственности и к тому же не имел адекватных средств исковой защиты против недобросовестного кредитора: старое цивильное право не давало ему не только вещного иска, но и персонального иска к кредитору. И хотя постепенно преторское право признало за должником персональный иск к кредитору, положение должника этим существенно не облегчалось, поскольку в случае продажи вещи кредитором третьему лицу вещь оказывалась окончательно утраченной для должника, а взыскание убытков по персональному иску также могло оказаться безуспешным.

Несовершенство института фидуции обусловило развитие в рамках преторского права договора залога, по которому вещь передавалась кредитору не в собственность, а в простое владение. Кредитор мог удерживать вещь у себя до полной уплаты долга, однако первоначально он не обладал правом распоряжения вещью на случай неуплаты долга. Такое право появилось у кредитора лишь в процессе развития института залога, когда за ним было признано вещное право, защищенное специальным иском.

Потребности экономического оборота диктовали необходимость разработки таких форм залога, при которых должник мог владеть и пользоваться заложенной вещью. В первую очередь это касается залога недвижимости, так как цель его нередко состоит в том, чтобы получить кредит, который позволил бы улучшить использование вещи. Подобная форма залога довольно рано появилась в гре-

Основные институты гражданского права Глава 10. Законодательство о залоге

ческих провинциях под названием ипотека. Поскольку ипотечный кредитор не получал вещь во владение, его интересы могли быть защищены только признанием за ним вещного права, дающего ему возможность обратить взыскание на предмет залога, а также отыскать его у третьих лиц. Логично поэтому, что именно ипотечный кредитор впервые получил защиту с помощью вещного иска. Впоследствии этот принцип был распространен и на залог с передачей вещи во владение кредитора^.

В современном праве институт залога видоизменился, однако основы его, построенные римскими юристами, остаются незыблемы и по сей день. Принципы, разработанные в римском праве, восприняты не только континентальной правовой системой, но и англо-американским общим правом. Например, корни ипотечного залога по общему праву уходят в упомянутый выше архаичный институт фидуции, принадлежавший к классическому цивильному праву.

Основные положения законодательства о залоге в зарубежных государствах рассматриваются на примере ряда стран, относящихся к различным правовым традициям и находящихся на разных этапах социально-экономического развития: традиционного континентального права (Германия, Италия, Франция, Швейцария), общего права (Великобритания, США) и тяготеющих к континентальному праву (страны Восточной и Центральной Европы Венгрия, Польша, Чехия, Югославия).

Сравнительное изучение принятых в различных странах принципов и механизмов правового регулирования залоговых отношений будет способствовать совершенствованию российского законодательства о залоге.

Источники правового регулирования

Великобритания. Основными нормативными актами, регулирующими залоговые отношения, являются Закон о собственности 1925 г. и Закон о потребительском кредите 1974 г^ На указанные отношения распространяются также нормы общего права. Таким образом, большая роль в регулировании залоговых отношений принадлежит судебной практике.

Венгрии. Основным нормативным актом, регулирующим залоговое право, является Закон IV 1959 г. о Гражданском кодексе (в редакции Закона IV 1977 г., с последующими изменениями и дополнениями)^

Нормы о залоге содержатся в § 251—269 ГК, в главе о дополнительных обязательствах для обеспечения договора, положения о залоге имеются в разделе об отдельных видах договоров.

Отдельные нормы Гражданского кодекса конкретизированы Указом № II 1960 г. о введении в действие и исполнении Закона IV 1959 г. о Гражданском кодексе Венгерской Республики (с последующими изменениями).

Правила о залоге в обеспечение банковского кредита содержатся в постановлении Совета Министров от 5 ноября 1984 г. (№ 39/1984) «О денежном обращении и банковском кредите», измененном в 1986—1992 гг^

ФРГ. Залоговое право регулируется следующими нормативными актами^

Германским гражданским уложением от 18 августа 1896 г. (§ 1113—1191, 1204—1273);

Законом о закладных письмах и аналогичных долговых обязательствах публично-правовых кредитных учреждений от 21 декабря 1927 г. (в редакции от 8 мая 1963 г.);

Законом об ипотечном банке от 13 июля 1899 г. (в редакции от 19 декабря 1990 г.);

Законом об ипотечном банке, предоставляющем ссуды под залог судов от 14 августа 1933 г. (в редакции от 8 мая 1963 г.);

Законом о переходе ипотек по ранее возникшим правам от 17 марта 1906 г.;

Законом о признании в особых случаях утратившими силу документов по ипотеке, вещному долгу и рентному долгу от 18 апреля 1950 г.;

постановлением о регулировании срока платежа по старым ипотекам от 22 декабря 1938 г.

Италия. Главным источником правового регулирования залога является Гражданский кодекс 1942 г. (глава III книги 6)^.

Польша. Основными нормативными актами, регулирующими отношения залога, являются Гражданский кодекс 1964 г., Закон о поземельных книгах и ипотеке от 6 июля 1982 т.* Нормы о залоге имеются в специальных актах^ Морском кодексе от 1 декабря 1961 г. (единый текст), Законе о налоговых обязательствах от 19 декабря 1980 г., Законе о банковском праве от 26 февраля 1982 г.

В Гражданском кодексе отношения залога регулируются правилами раздела III «Ограниченные вещные права» главы 1 «Общие положения» и главой IV «Залог». Глава IV состоит из двух разделов «Залог движимых вещей» и «Залог прав». О залоговом

' Подробнее об истории развития залоговых отношений в римском праве см.: Покровский И. А. История римского права. СПб., 1913. ' Halsbury's Law of England, IV edition, L., 1982. Vol. 37; Public General Acts. L„ 1974. Ch. 39. " Magyar k5zlony, 1977, № 78; 1960, № 24.

Magyar k5zlony, 1984, № 74.

' Zivilrecht. Wirtschaftsrecht. STUD JUR Nomos Textausgaben. Baden-Baden, 1992; Bundesgesetzblatt, 1963, I, S. 312; 1990, I, S. 2898; 1963, I, S. 301; Reichsgesetzblatt, 1906, S. 429; Bundesgesetzblatt, 1950, I, S. 88; Reichsgesetzblatt, 1938, S. 1905. * Codice Civile, Editio Minor 1990, Editore Ulrico Hoepti, Milano. ' Dziennik Ustaw, 1982, № 19, poz. 147. ^ Ibid, 1986, № 22, poz. 112; 1980, № 27, poz. Ill: 1982, № 7, poz. 56.

344

• •

Основные институты гражданского права Глава 10- Законодательство о залоге

праве применительно к отдельным обязательствам речь идет в ст. 588 (купля-продажа), ст. 670 (наем), ст. 764 (договор поручения), ст. 773 (договор комиссии), ст. 790 (перевозка), ст. 802 (экспедиция), ст. 850 (договор о предоставлении гостиничных услуг), ст. 857 (договор профессионального хранения).

США. На федеральном уровне действует ряд законов, содержащих нормы о залоге, которые регулируют отношения в области банковской деятельности, государственного кредитования, оборота государственных ценных бумаг, федеральных земель, морского залога^. ЭтоЗакон о залоге морских судов 1920 г., Единообразный торговый кодекс США 1962 г., Закон о Федеральном банке внутренних займов 1932 г., Закон об Ипотечной корпорации Федерального банка внутренних займов 1970 г. Однако основная часть норм, регулирующих залоговые отношения в сфере гражданского оборота, содержится в законодательстве отдельных штатов. Так, в штате Калифорния нормы о залоге включены в следующие законодательные акты: Гражданский кодекс, Гражданско-процессуальный кодекс. Торговый кодекс, Водный кодекс, Финансовый кодекс, Кодекс законов о налогах и доходах, Страховой кодекс, Транспортный кодекс (все в редакции 1988 г.)^

Франция. Залоговые отношения регулируются Гражданским кодексом 1804 г. (титул 17), Торговым кодексом 1807 г. (титул 6 первой книги), а также специальными нормативными актами, такими, как Закон от 17 марта 1909 г. о купле-продаже и закладе торговых предприятий, Закон № 51—59 от 18 января 1951 г. о закладе инструментов и оборудования, Ордонанс № 45—1744 от 6 августа 1945 г. о товарных складах^ и др.

Чехия. Отношения залога регулируются Гражданским кодексом 1969 г. (в редакции 1991 г.) и Торговым кодексом 1991 г.*

Нормы о залоге были включены в Гражданский кодекс только в декабре 1991 г. 151«а»151«н»). Специальные нормы об ипотеке содержатся в разделе «Обеспечение обязательств» Торгового кодекса (§ 297—299).

Швейцария. Основные положения, регулирующие залоговые отношения^ содержатся в Швейцарском гражданском кодексе 1907 г.

' United States Code, 1970 edition. Title 12—15. US Government Printing Office, Wash., 1971; Quinn's Uniform Commercial Code Commentary and Law Digest. 1989 Cumulative Supplement, I, Warren, Yorham and Lament, Boston, New York; US Code, 1970 ed. Title 12—15.

' Тексты кодексов см. в соответствующих изданиях West Publishing Co., Cal., 1988. '•' Тексты законов см. Code de commerce. P.: Dalioz. Edition annuelle. * После распада ЧСФР на территории Чехии и Словакии сохранили силу большинство ранее принятых федеральных актов, хотя в некоторые были внесены незначительные изменения, связанные с разделением страны. * Тексты законов см.: Code civil suisse et Code des obligations annotes. 4-eme edition. Lausanne, 1988; Recueil systematique du droit federal (RS) 211. 412. 120; Scyboz G., Gillieron P.-R. Code civil suisse et Code des obligations annotes. 4-eme cd. Edition Payot; Lausanne, 1988. P. 419—420. Appendice. P. 664—672.

(ЩГК): титул XXII посвящен залогу недвижимости, титул XXIII — залогу движимости; отдельные нормы о порядке регистрации ипотеки включены в титул XXV «Реестр недвижимости». К залоговым отношениям также применимы некоторые общие нормы Швейцарского обязательственного закона 1911 г. (ШОЗ) о форме сделок и их правовых последствиях, о сроке исковой давности, о порядке уступки прав. Специальные нормы, регулирующие отдельные виды залога, содержатся в следующих нормативных актах, принятых федеральными органами власти и управления: Законе о снятии обременения с сельскохозяйственных угодий 1940 г., Ордонансе о принудительной продаже недвижимости 1920 г., Ордонансе о залоге крупного рогатого скота 1917 г., Ордонансе о мерах по предотвращению обременения сельскохозяйственной недвижимости сверх ее действительной стоимости 1945 г. Наконец, помимо положений титула XXV ШГК («Реестр недвижимости») к порядку регистрации ипотеки применяются нормы одноименного Ордонанса, принятого в 1910 г.

Таким образом, отношения, связанные с залогом, регулируются в швейцарском праве в основном на федеральном уровне. Однако регулирование отдельных залоговых отношений (касающихся залога особых объектов) специально отнесено Швейцарским гражданским кодексом к компетенции соответствующих кантонов.

Обращает на себя внимание наличие в законодательных нормах, относящихся к залогу, значительного числа диспозитивных положений, тем самым в рассматриваемой сфере отношений большое место отводится усмотрению сторон при заключении сделки. Императивные нормы закона касаются главным образом условий регистрации ипотеки, соблюдения прав на предмет залога третьих лиц (в частности, добросовестных приобретателей) и порядка урегулирования коллизий при множественности залоговых кредиторов (а также, разумеется, залога, возникающего в силу закона).

Особое значение приобретает практика рассмотрения судебными органами споров, связанных с залогом. Традиционно судебная практика представляет в Швейцарии нечто большее, чем средство толкования норм закона, хотя формально и не приобретает качества источника права, как это происходит в англо-американской правовой системе. Зачастую практика становится ограничителем (помимо императивных норм закона) автономии воли сторон, вступающих в отношения залога, а также устанавливает некоторые презумпции в этой сфере.

Югославия. Основными нормативными актами, регулирующими залоговое право в СРЮ, являются^ Закон об обязательственных отношениях от 30 марта 1978 г.;

' Служебни лист, 1978, № 29, ст. 462; 1980. № 6, ст. 88; 1987, № 74, ст. 962.

346

Основные институты гражданского права

Глава 10. Законодательство о залоге

Закон об основных имущественно-правовых отношениях от 30 января 1980 г.;

Закон об изменениях и дополнениях Закона о судебном производстве от 12 ноября 1987 г.

В независимых республиках Словении, Хорватии, Македонии, Боснии и Герцеговине продолжают действовать нормативные акты о залоге, принятые на основе федеральных законов об обязательственных отношениях и об основных имущественно-правовых отношениях. В настоящее время в большинстве из них ведется разработка нового законодательства об обязательственных отношениях, в том числе залогового права.

Общие положения о залоге (понятие, виды, объекты)

Великобритания. Институту залога по российскому праву соответствуют два вида вещного обеспечения обязательств: ипотечный залог, или залог с уступкой титула (mortgage), и заклад (pledge, pawn)'.

В соответствии с Законом о собственности 1925 г. ипотечным залогом называется предоставление имущества для обеспечения долга, которое может выражаться в ипотеке земли, в передаче движимого имущества (включая имущественные права), в обременении любого интереса в движимом и недвижимом имуществе или в соглашении создать такое обременение для обеспечения денежных обязательств или обязательств, подлежащих денежной оценке. По общему правилу, если право распоряжения имуществом или интересом передается другому лицу для обеспечения денежного обязательства (независимо от того, является такая цель сделки явно выраженной или подразумеваемой), данное имущество или имущественный интерес считаются переданными в залог.

Сущность ипотечного залога и его главное отличие от других способов вещного обеспечения по британскому праву состоит в том, что титул на заложенное имущество переходит к залогодержателю, который становится таким образом его собственником (правооблада-телем), хотя и не в полном объему. Правовой титул залогодержателя становится абсолютным в случае неуплаты долга в установленный срок. При надлежащем исполнении обязательства или освобождении должника от долга титул на имущество возвращается к должнику.

Любой залог подразумевает наличие долга и личной обязанности залогодателя уплатить его. Если существует договор за печатью или письменное обязательство, то имеет место специальный долг, если же таких документов нет простой долг.

' Используемые русские эквиваленты английских терминов весьма относительны, так как между понятийным аппаратом англо-американского залогового права и системой понятий континентального права нет полного соответствия.

Залог, обременяющий все имущество должника (как движимое, так и недвижимое, как имеющееся в настоящем, так и то, которое появится в будущем), в принципе трудно осуществим, поскольку лишение человека всех его средств существования противоречит публичному порядку. Кроме того, такой залог трудно осуществим и чисто технически, так как включает в себя слишком большую и неопределенную имущественную массу. Однако залог, распространяющийся на все имущество должника, имеющееся в наличии на момент установления обременения, допускается. Возможен также залог какого-либо определенного вида имущества (как имеющегося, так и того, которое появится в будущем).

Ипотечный залог бывает двух видов: основанный на общем праве (legal mortgage) и основанный на праве справедливости (equitable mortgage).

Основанный на общем праве ипотечный залог движимого имущества представляет собой передачу залогодателем залогодержателю своего права собственности на какое-либо движимое имущество под определенными условиями. Основанная на общем праве ипотека земли или прав на нее должна быть совершена путем составления ипотечного акта (закладной). Ипотека земли, наследуемой без ограничений (estate in fee simple in land), может быть осуществлена путем ее передачи на фиксированный срок или путем установления обременения с указанием в ипотечном акте, что эта ипотека основана на общем праве. Установление ипотеки путем передачи земли означает передачу прав на нее залогодержателю на срок, определенный сторонами. Как следствие этого, немедленно по заключении ипотечного договора залогодержатель вправе вступить во владение землей, если только в ипотечном акте не оговорено, что право владения сохраняется за залогодателем. По истечении срока ипотеки права на землю возвращаются к залогодателю, если только право на возврат ипотечного имущества не прекратилось по какой-либо причине (лишение залогодателя права выкупа закладной, продажа земли и др.).

Залог, основанный на нормах права справедливости, это договор, который создает обременение имущества, но не влечет передачи залогодержателю титула или интереса, основанных на общем праве. Такое обременение наделяет кредитора правами, основанными на нормах права справедливости, и в этом заключается основное различие двух рассматриваемых видов ипотечного залога.

По общему правилу любое имущество (движимое и недвижимое), которое может являться предметом залога, основанного на общем праве, также может быть обременено в соответствии с нормами права справедливости.

Ипотечный залог земли, основанный на нормах права справедливости, может иметь форму депонирования у кредитора (или его агента) документа, подтверждающего право на имущество (как находящееся в собственности залогодателя, так и арендуемое им).

348

Основные институты гражданского права

Глава 10. Законодательство о залоге

Такое депонирование свидетельствует о том, что залогодатель отвечает по долгу своими правами на имущество, указанное в документе, и обязуется выполнить все необходимые действия для передачи залогодержателю прав, возникающих при залоге. Однако депонирование документа само по себе не создает обременения имущества, а является лишь фактом, подтверждающим намерение его создать. Когда депонирование документа осуществляется для обеспечения кредита, то оно не служит обеспечением долгов, сделанных залогодателем в прошлом и до сих пор не уплаченных; однако оно является обеспечением будущих займов, если имеются хотя бы устные доказательства того, что это входило в намерения сторон.

При залоге земли, основанном на нормах общего права, предметом залога является не только сама земля, но и все, что прочно связано с ней на момент установления залога. К залогодержателю может перейти и право на деловую репутацию предприятия (фирмы) залогодателя (но не на репутацию самого залогодателя), если она связана, например, с конкретным строением, являющимся предметом залога.

Общие положения залогового права распространяются также на залог ферм и инвентаря, однако существуют некоторые специальные правила при предоставлении долгосрочного кредита Сельскохозяйственной ипотечной корпорацией, а также при предоставлении краткосрочного банковского кредита путем установления обременения сельскохозяйственного инвентаря.

Заклад (pawn, pledger представляет собой форму залога, при которой обязательство (как правило, денежное) обеспечивается движимым имуществом, передаваемым в зависимое держание (bailment) кредитора. Такая передача является существенным условием сделки. Следовательно, право заклада является одной из разновидностей зависимого держания.

Основным законом, регулирующим отношения, связанные с закладом, является Закон о потребительском кредите 1974 г. Он распространяется только на так называемые регулируемые договоры заклада, к которым относятся персональные кредитные соглашения. В таких соглашениях должником выступает физическое лицо, а сумма кредита не превышает 5 тыс. ф. ст. На практике под категорию регулируемых подпадает большинство договоров заклада. В других случаях договор заклада регулируется общими положениями права, которые распространяются также на регулируемые соглашения, если это прямо не исключается Законом 1974 г.

Главное отличие договора заклада от ипотечного залога по общему праву состоит в том, что при закладе кредитор получает в

' Различие понятий pawn и pledge закреплено в Законе о потребительском кредите 1974 г., который обозначает понятием pawn любой предмет залога, а понятием •oledge право залогодержателя на этот предмет.

отношении заложенного имущества лишь право зависимого держания, т. е. ограниченное вещное право, в то время как ипотечный кредитор приобретает титул собственности, который при неисполнении должником обязательства может превратиться в абсолютное право собственности.

Ограниченное вещное право закладодержателя возникает с момента передачи ему имущества, составляющего предмет заклада. Заклад может устанавливаться в отношении любых товаров или иного движимого имущества, которое может быть реально вручено. Иное движимое имущество (например, ценные бумаги) может быть предметом заклада при условии, что оно способно к идентификации.

Рядом законодательных актов установлены некоторые виды имущества, которые не могут служить предметом заклада. К их числу относятся: оборудование, предназначенное для вооруженных сил (включая военно-воздушные и военно-морские силы); обмундирование офицеров или иных лиц территориального или армейского добровольческого резерва или королевских вспомогательных военно-воздушных сил; любые карточки или марки, используемые в соответствии с Законом о социальном обеспечении 1975 г., а также огнестрельное оружие и боеприпасы.

Венгрия. По законодательству залогом могут быть обеспечены обязательства любого лица. Залог возникает в силу договора, закона или судебного решения. Объем ответственности за счет предмета залога определяется в соответствии с обеспечиваемым им обязательством. Залог сохраняется и при переходе обязательства к новому кредитору, однако ничтожными признаются самостоятельная передача права залога (без передачи основного обязательства) или договор о закладе права залога.

Венгерское законодательство предусматривает два основных вида залога: залог движимого имущества (заклад) и ипотеку.

Для возникновения залога движимого имущества кроме соглашения сторон требуется и передача предмета залога. Недвижимое имущество передается в залог только в форме ипотеки, когда заложенное имущество остается у залогодателя, а ипотека возникает с момента регистрации в поземельной книге.

Законодательство Венгерской Республики не содержит общей нормы о предмете залога. Однако из сопоставления положений Гражданского кодекса, регулирующих право залога, можно сделать вывод, что предметом залога могут быть: любое движимое или недвижимое имущество, которое не является изъятым из оборота; требования, осуществление которых может быть уступлено.

Предметом заклада может быть только движимое имущество. Должник может передать в залог только свою вещь. Если он закладывает чужую вещь и не сообщает об этом ее собственнику, право залога не действует в отношении последнего. Исключение составляет торговый оборот, когда предмет залога считается приоб-

• '.

Основные институты гражданского права Г^ ^ Законодательство о залоге ______________ •

ретенным добросовестно и в случае передачи его лицом, не являвшимся собственником этого предмета. Не разрешается залог части вещи или ее определенной доли.

Предметом ипотеки является недвижимое имущество. Ипотека устанавливается на всю недвижимость или всю собственность залогодателя. При возникновении необходимости залога части недвижимости эта часть должна быть выделена и зарегистрирована в поземельной книге как отдельное угодье.

Ипотека распространяется на все составные части недвижимого имущества, включая здания и строения. Если закладывается только земельный участок или только расположенное на нем строение, ипотека устанавливается только на этот предмет.

Не могут быть предметом ипотеки сельскохозяйственное оборудование и поголовье скота. Что касается урожая, то ипотека на отделенный урожай возможна лишь в том случае, когда урожай еще до отделения был описан в порядке принудительного исполнения обязательства.

Залог возможен в отношении принадлежащих залогодателю отчуждаемых прав или определенной части делимого обязательства.

Не может быть предметом этого вида залога право узуфрукта на недвижимое имущество.

В целом в связи с залогом прав применяются положения о залоге движимого имущества. В законодательстве оговорена, правда, необходимость указания лица, которое является должником залогодателя.

ФРГ. По германскому праву возможен залог движимости и имущественных прав (т. е. собственно залог) и ипотека недвижимого имущества.

Залог (Pfandrecht) может сопровождаться передачей имущества должника, являющегося его собственником, во владение кредитора (залогодержателя или иного лица, установленного сторонами) либо осуществляться без такой передачи.

По Германскому гражданскому уложению в качестве общего принципа залогового права предусматривается обязательная передача вещей во владение залогодержателя (§ 1205 ГГУ). Исключение составляет залог судов, заносимый в судовой реестр (§ 1260— 1265 ГГУ).

Наряду с движимыми вещами, а также имущественными правами право залога может осуществляться в отношении будущих или условных требований (§ 1204 ГГУ).

В качестве предмета ипотеки выступают сама недвижимость, ее составные части, а также плоды и доходы, полученные в связи с ее использованием (например, при ипотеке земельного участка). В том случае, если земельный участок, обеспеченный ипотекой, сдается в аренду, объектом ипотеки является требование по арендной плате (§ 1120, 1123 ГГУ).

Если с собственностью на земельный участок связано право на ренту, то ипотека распространяется и на такое право.

Если предмет ипотеки застрахован, то ипотека распространяется также на право получения страхового возмещения.

Ипотека недвижимости может одновременно распространяться на несколько однородных объектов (так называемая общая ипотека Gesamthypothek). В этом случае обеспечением обязательства является каждый из однородных объектов в отдельности. Аналогичное правило Уложение устанавливает для залога движимого имущества (§ 1132,1222).

Ипотека предполагает наличие обязательственного требования, обеспечиваемого ею.

Залог недвижимости в форме ипотеки осуществляется без передачи ее во владение залогодержателя. Предметом ипотеки являются недвижимость, остающаяся во владении залогодателя, а также права на недвижимость (узуфрукт и эмфитевзис).

Германское гражданское уложение различает два вида ипотеки: оборотную и обеспечительную (§ 1116). Оборотная ипотека {Briefhypothek) устанавливается путем выдачи залогодержателю залогового свидетельства (Pfandbrief) учреждением, ведущим поземельную книгу, если стороны не зафиксировали в ней отказ от получения свидетельства. Обеспечительная ипотека представляет собой «книжную ипотеку» (Buchhypothek) и не сопровождается выдачей залогового свидетельства.

Ипотека во всех случаях специальна, делима, передаваема. Передача обеспечительной ипотеки требует соответствующей отметки в поземельной книге, тогда как оборотная ипотека передается путем вручения приобретателю залогового свидетельства.

При регистрации ипотеки должны быть указаны следующие сведения: кредитор, денежная сумма требования и, если по требованию начисляются проценты, процентная ставка.

При регистрации ипотеки по ссуде кредитного учреждения помимо процентов указываются предусмотренные его уставом дополнительные платежи, причитающиеся с должника.

Наряду с указанными видами залога применяется залог в форме вещного долга (Grundschuld). Он представляет собой право на получение определенной денежной суммы из стоимости известной недвижимости, осуществляемое вне связи с каким-либо обязательством (§ 1192 ГГУ).

В случае, если указанное право предусматривает возможность получения из стоимости недвижимости периодических платежей, залог осуществляется в форме рентного долга (Rentenschuld).

Ипотека, вещный долг или рентный долг могут быть занесены собственником недвижимости в поземельную книгу на свое имя. В этом случае такая ипотека может быть передана собственником другому лицу в обеспечение долга собственника этому лицу..

23. Заказ .№ 505.

352

Основные институты гражданского права

Глава 10. Законодательство о залоге

Ипотека и рентный долг могут быть преобразованы в вещный долг (§ 1198, 1203 ГГУ).

В ФРГ существует санкционированный судебной практикой институт обеспечительного присвоения (SicherungsUbereinigung) движимого имущества (прежде всего торговых и промышленных предприятий).

Обеспечительное присвоение представляет собой фидуциарную сделку, в силу которой кредитор становится собственником предприятия, предоставляемого ему в обеспечение обязательства. При этом указанное предприятие остается в эксплуатации должника, а кредитор обязан вновь передать его в собственность должника после погашения им своего долга. Приобретатель предприятия получает право преимущественного удовлетворения своего требования из стоимости предприятия, если на него обращено взыскание другими кредиторами.

Италия. Различаются две формы залога: собственно залог, или залог движимых вещей, и залог недвижимости (ипотека).

По Гражданскому кодексу предметом залога могут служить движимое имущество, совокупность имущества, принадлежащего одному лицу, предназначенная для достижения единой цели (ст. 816 ГК), права требования и другие права на движимое имущество. Предметом залога также могут являться морские суда, самолеты, автотранспортные средства.

Ипотека может быть установлена как на личное имущество должника, так и на имущество третьих лиц. Ипотека оформляется записью в реестре недвижимого имущества. Предметом ипотеки могут выступать следующие виды имущества:

1) недвижимое имущество, находящееся в торговом обороте, и принадлежности такого имущества. К недвижимому имуществу относятся: земельные участки, источники воды, деревья, здания и другие строения, а также все то, что естественным или искусственным образом соединено с землей; мельницы, купальни и другие строения, возведенные на берегу реки или возле иного источника воды и имеющие постоянный характер. Принадлежностями недвижимого имущества считаются вещи, предназначенные для их долгосрочного использования, для облегчения применения другой (основной) вещи или служащие для украшения этой вещи;

2) узуфрукт на недвижимое имущество;

3) суперфиций;

4) эмфитевзис.

Ипотека распространяется также на улучшение недвижимого имущества, переданного в залог.

Польша. Гражданский кодекс определяет залог как один из видов ограниченных вещных прав (§ 1 ст. 244 ГК). Ипотека представляет собой по существу разновидность залога и упоминается отдельно, наряду с залогом (§ 1 ст. 244 ГК). Залог служит для обеспечения требования кредитора независимо от основания возник-

новения этого требования. Залог как вещное право тесно связан с требованием, принадлежащим кредитору. В постоянных, устойчивых кредитных отношениях залог может обеспечивать изменяющиеся по размеру требования кредитора. Залогом может быть обеспечено лишь действительное требование, однако разрешается установить залог также для обеспечения будущего или условного требования (§ 2 ст. 306 ГК).

Предметом залога могут быть индивидуально-определенные вещи. Если вещи, определенные родовыми признаками, будут обозначены индивидуализирующим их способом, они также становятся предметом залога. Допустимо установление кумулятивного залога в отношении совокупности нескольких вещей. При отсутствии иного соглашения залог главной вещи имеет силу и по отношению к ее принадлежности. Не допускается залог вещей, изъятых из гражданского оборота.

По общему правилу (§ 1 ст. 307 ГК) для установления залога необходим договор между собственником закладываемой вещи и кредитором (в тех случаях, когда залог не вытекает непосредственно из закона). Предмет залога передается кредитору или согласованному сторонами третьему лицу, за исключением случаев, предусмотренных законом. Залогодатель не всегда является личным должником кредитора: залогодатель может обеспечить чужой долг.

Польское законодательство различает виды залога в зависимости: от предмета залога и от основания его возникновения.

Гражданским кодексом признается залог движимых вещей. .Залог недвижимости (ипотека) регулируется Законом о поземельных книгах и ипотеке 19Q2 г. Предметом залога могут быть также отчуждаемые права (ст. 327 ГК).

Известные особенности имеет банковский залог. Предметом банковского залога являются движимые вещи, оставляемые в распоряжении залогодателя или третьего лица. Залог сохраняет силу независимо от изменений, которым предмет залога может подвергнуться в ходе переработки, а в случае соединения вещи, составляющей предмет залога, с другими вещами залоговое право распространяется и на эти вещи. Предметом залога выступают запасы сырья, полуфабрикатов, готовые изделия и товары, когда они являются предметами производства или обращения и не могут быть переданы во владение банку.

По основаниям возникновения различается залог, основанный на соглашении между залогодателем и залогодержателем (договорный залог), и залог, основанный на юридических фактах, указанных в нормах закона (залог в силу закона)

США. Регулирование залоговых отношений в США относится к компетенции штатов, поэтому институт залога рассматривается на примере штатов, в данном случае на примере права Калифорнии.

В Гражданском кодексе Калифорнии принята широкая трактовка залога, к которому относятся различные формы вещного

354

Основные институты гражданского права

Глава 10. Законодательство о залоге

обеспечения обязательств. Кроме того, кодекс предусматривает, что виды обеспечения, не урегулированные статутным правом, могут регламентироваться общим правом.

В качестве предмета залога могут выступать имущество (движимое и недвижимое) и любые отчуждаемые права.

Законодательству и судебной практике штата Калифорния наряду с традиционным институтом залога известны и другие способы вещного обеспечения обязательств (например, право удержания, продажа с сохранением титула, передача предмета обеспечения в доверительную собственность третьему лицу и др.). В настоящем разделе рассматриваются только способы обеспечения, которые с точки зрения понятийной системы российского гражданского права относятся к залогу: ручной залог движимого имущества (заклад), ипотека движимого имущества, бодмерея, ипотека недвижимого имущества.

Ручной залог (заклад) представляет собой способ обеспечения обязательств, при котором движимое имущество передается в зависимое держание кредитору, либо его представителю, либо третьему лицу по указанию кредитора. Обязательная фактическая передача имущества является существенным элементом данного правоотношения и отличает его от других способов вещного обеспечения обязательств. Предметом ручного залога может быть только такое имущество, которое в момент заключения договора уже находится в собственности залогодателя. Соглашение сторон о закладе имущества, которое должно быть приобретено залогодателем впоследствии, не имеет силы. В соответствии с договором кредитор может наделяться правом пользования заложенным имуществом.

В случае, если фактическая передача заложенного имущества затруднительна или требует серьезных затрат из-за его веса или размеров, залогодержатель может оставить его там, где оно находится, отделив его от другого имущества залогодателя. Над заложенным имуществом устанавливается контроль агента залогодержателя, а помещение или часть помещения, где оно находится, сдается залогодержателю в аренду. В месте нахождения имущества вывешивается объявление, предупреждающее о правах залогодержателя на это имущество.

Помимо имущества в качестве обеспечения исполнения обязательства могут служить права требования, выраженные в оборотных документах. Кредитору передаются документы, подтверждающие или устанавливающие права требования, которые закладываются в обеспечение исполнения обязательства.

В случае неисполнения должником своих обязательств по договору залоговый кредитор реализует заложенное имущество. Собственником заложенного имущества, пусть даже переданного во владение кредитора, является должник и остается им до момента продажи заложенного имущества.

Ипотека движимого имущества отличается от заклада прежде всего тем, что право собственности на имущество, переданное в

ипотеку, переходит от ипотечного должника к ипотечному кредитору. Второй момент заключается в том, что имущество, закладываемое должником, остается в его владении. По соглашению кредитора с должником последний может продолжать пользоваться заложенным имуществом в обычном порядке.

Бодмерея является разновидностью морского залога. Залог морских судов регулируется только федеральным законодательством (Закон о залоге морских судов 1920 г.), бодмерея же относится к законодательной компетенции штатов. Это довольно старый способ обеспечения обязательств и в настоящее время не имеет широкого применения. Суть бодмереи в том, что судовладелец (капитан) берет заем под залог судна, фрахта, груза, ожидаемой прибыли. Сумма займа не должна превышать ценности залога. В случае гибели судна кредитор теряет свои права, а если плавание закончилось успешно, то получает установленные ранее в договоре высокие проценты. В отличие от всех других видов залога при бодмерее кредитор несет убытки так же, как и должник, в случае гибели судна.

Ипотека недвижимого имущества по своей природе ничем не отличается от рассмотренной ранее ипотеки на движимое имущество. И в том и в другом случае права собственника передаются ипотечному кредитору, и в случае неисполнения должником своих обязательств ипотечный кредитор по истечении установленного законодательством срока приобретает абсолютный титул на заложенное недвижимое имущество.

Франция. Законодательством залог и ипотека рассматриваются как две различные формы вещного обеспечения обязательств (к способам вещного обеспечения относятся также право удержания и привилегии). Таким образом, залог во французском праве понимается в узком смысле и не включает в себя ипотеку.

Гражданский кодекс определяет залог как договор, в силу которого должник передает определенную вещь кредитору в обеспечение долга (ст. 2071 ГК). Залог подразделяется на заклад (залог движимых вещей) и антикрез (залог недвижимой вещи).

Предметом заклада может быть любое движимое имуществоторговые предприятия, ценные бумаги, права требования, права на объекты интеллектуальной собственности и т. д.

Антикрез может быть установлен на любую недвижимость, не изъятую из гражданского оборота. Кредитор вступает во владение заложенной недвижимостью и получает приносимые ею плоды и доходы, ежегодно обращая их на погашение процентов по принадлежащему ему требованию, а затем на погашение основной суммы требования.

Главная особенность залога, отличающая его от привилегий и ипотеки, состоит в том, что должник лишается права владения вещью, даже если закладывается недвижимость. Именно этот признак позволяет отличать антикрез от ипотеки. В некоторых случа-

356

Основные институты гражданского права

10. Законодательство о залоге

ях, однако, залог движимых вещей возможен и без перемещения заложенной вещи. Такая разновидность залога получила развитие в торговом обороте, что объясняется в первую очередь совершенствованием товарораспорядительных документов и системы оглашения вещных обременений, дающей третьим лицам практически такие же гарантии, как и в случае фактической передачи вещи. К основным видам заклада без передачи вещи относятся: 1) заклад хранящихся на складе товаров по варрантам. Этот вид заклада способствует быстрой передаче залоговых прав новому кредитору. Следует отметить, что заклад по варрантам по своему юридическому содержанию вполне согласуется с классическим пониманием института залога по французскому праву, так как хотя вещь и не перемещается, но должник лишается права владения ею, поскольку вещь находится на товарном складе, причем в случае продажи ее должником она не может быть выдана покупателю без согласия залогового кредитора держателя варранта;

2) заклад торговых предприятий {fonds de commerce). Этот вид заклада, получивший широкое распространение в деловой практике, регулируется Законом о купле-продаже и закладе торговых предприятий от 17 марта 1909 г. Торговое предприятие понимается здесь как принадлежащий коммерсанту (физическому лицу или торговому товариществу) обособленный имущественный комплекс, состоящий из материальных и нематериальных элементов, используемый для предпринимательской деятельности и представляющий собой целостный объект правоотношений.

К основным элементам имущественного комплекса относятся: движимые вещи, входящие в состав основных фондов и оборотных средств, клиентура, права аренды, право на вывеску, торговое наименование и другие объекты промышленной собственности, а также сложившиеся деловые связи и репутация, постоянные источники снабжения. Согласно упомянутому закону перечень объектов, составляющих закладываемый имущественный комплекс, определяется договором сторон в пределах предложенного законом широкого перечня, включающего все традиционные элементы комплекса, за исключением запасов готовой продукции. При отсутствии в договоре прямого указания на этот счет в предмет заклада включаются лишь вывески, торговое наименование, право аренды, клиентура, а также сложившиеся деловые связи и постоянные источники снабжения (achalandage),

3) заклад прав, вытекающих из договоров о государственных подрядах и поставках (регулируется рядом актов, вошедших в Кодекс о государственных заказах, в частности Декретами № 64—729 от 17 июля 1964 г. и № 66—887 от 28 ноября 1966 г.);

4) залоговое право на приобретаемое в кредит производственное и иное оборудование профессионального назначения, автомобили, морские, речные и воздушные суда, возникающее в пользу продавца или лица, предоставившего кредит на их покупку. Залог

всех перечисленных объектов регулируется специальными нормативными актами.

Ипотека представляет собой вещное обеспечение обязательства, при котором должник не лишается владения обремененным имуществом. По общему правилу ипотека может быть установлена только на недвижимое имущество. Законодательством, однако, допускается установление ипотеки на морские, речные и воздушные суда, которые относятся к категории движимого имущества.

Предметом ипотеки может быть любое недвижимое имущество, не изъятое из гражданского оборота и способное выступать в нем в качестве самостоятельного объекта правоотношений: земельные участки, строения, вещные права на недвижимость (узуфрукт, титульное право собственности, эмфитевзис). Не может устанавливаться ипотека на государственное и иное публичное имущество, а также имущество, неотчуждаемое согласно закону или волеизъявлению лица (например, недвижимость, завещанная под условием ее неотчуждения, право пользования недвижимостью и право проживания). Непригодно также к самостоятельному обременению недвижимое имущество, которое не может быть обособлено от другой недвижимости (например, сервитуты или право общей собственности на разгораживающую два земельных участка стену).

Ипотека рассматривается как придаточное вещное право, служащее обеспечением основного наличного или будущего обязательственного требования. Французское право последовательно проводит эту концепцию, не допуская, в отличие от германского, установления собственником ипотеки в пользу самого себя.

Ипотека неделима и остается таковой даже в случае разделения обеспеченного ею обязательства.

Во французском праве различаются общие и специальные ипотеки. Общая ипотека обременяет все принадлежащее должнику недвижимое имущество, в том числе и приобретенное им после установления ипотеки. Общая ипотека возникает на основании судебного решения или непосредственно в силу закона, хотя во французской правовой доктрине признано, что судебная ипотека является по существу разновидностью законной ипотеки, так как она возникает в предусмотренных законом случаях независимо от воли суда. Вынося решение, которое в соответствии с законом ведет к установлению ипотеки, суд не вправе ни отменить ее применительно к отдельному случаю, ни изменить ее объем^. Основанием .для судебной ипотеки является любое судебное решение о присуждении к исполнению, т. е. решение, предписывающее ответчику исполнить свое обязательство по отношению к истцу.

См.Жюллио дела Мораидьер Л. Гражданское право Франции. Т. 3. М„ 1961. С. 250.

Основные институты гражданского права

Глава 10. Законодательство о залоге

359

В ст. 2121 ГК предусмотрено пять основных видов общей ипотеки, возникающей непосредственно в силу закона: ипотека замужней женщины на имущество ее мужа; ипотека несовершеннолетнего или лица, объявленного недееспособным, на имущество его опекуна;

ипотека легатария, которому завещаны денежная сумма или потребляемые вещи, на входящую в наследственную массу недвижимость;

субсидиарная ипотека, устанавливаемая в пользу кредитора, обладающего в соответствии с законом привилегией, т. е. преимущественным правом удовлетворения своего требования за счет имущества должника; к числу таких требований относятся: расходы на погребение; расходы, связанные с последней болезнью должника; взносы по социальному обеспечению; поставки необходимых для жизни должника и его семьи припасов; требования работника, потерпевшего от несчастного случая при исполнении трудовых обязанностей; требования страхователей к страховым обществам;

ипотека государства, общин и государственных учреждений на имущество лиц, управляющих государственным и муниципальным имуществом, и должностных лиц финансовых органов и отделов.

Во всех остальных случаях ипотека может быть только специальной, обременяя лишь наличное индивидуально-определенное недвижимое имущество (ст. 2129 ГК). Следует, однако, отметить, что такая ипотека распространяется также на принадлежности (например, сервитуты) и улучшения обремененной ею недвижимости.

Чехия. Согласно Гражданскому кодексу залог служит для обеспечения обязательств. В случае невыполнения залогодателем (должником) своих обязательств залогодержатель (кредитор) вправе удовлетворить требование за счет предмета залога (§ 151 «а»). При этом залогом может быть обеспечено не только действительное требование кредитора, но также будущее или условное требование (п. 5 § 151 «б»).

Гражданский кодекс предусматривает возможность обеспечения одним и тем же предметом залога нескольких требований (§ 151 «в»). Очередность удовлетворения этих требований за счет заложенного имущества зависит от времени их возникновения, если законом не предусмотрено иное. Время возникновения залогового права является решающим также для определения очередности удовлетворения требований 'кредиторов, если речь идет о будущих или условных требованиях.

Законодательство Чехии различает три вида залога: залог движимых вещей, залог недвижимости (ипотека) и залог отчуждаемых прав.

Швейцария. В Швейцарском гражданском кодексе отсутствует общее определение залога. Нормы титулов XXII—XXIII носят весьма конкретный характер и детально регулируют правовые

последствия залога как одного из способов обеспечения обязательств применительно к различным его видам, специально выделенным законом.

Дифференциация форм залога основывается на таких критериях, как объекты и основания возникновения залога. В связи с этим выделяются две большие группы залог движимости и залог недвижимости; во второй группе обособлен залог недвижимости, основанный на прямом указании закона (тогда как все прочие виды залоговых отношений возникают исключительно по соглашению сторон, хотя и с соблюдением некоторых императивных требований закона, о которых будет сказано ниже).

Залог недвижимости может существовать в виде ипотеки, и в виде ипотечной закладной (cedule hypothecaire et lettre de rente). Разница между ними заключается, во-первых, в форме легитимации: в случае ипотеки соответствующая запись заносится в реестр недвижимости, в случае ипотечной закладной составляется особый сертификат, являющийся ценной бумагой; во-вторы^, в порядке передачи третьим лицам залоговых прав в отношении ипотечной закладной этот порядок значительно упрощен.

Законом особо выделены некоторые виды движимого имущества, залог которых подчиняется специальным правилам, крупный рогатый скот, воздушные суда, морские суда. По основаниям возникновения прав и обязанностей эти виды залога приближаются к залогу недвижимости, так как закон устанавливает требование о регистрации такого залога в особых реестрах аналогично регистрации в реестре недвижимости. Правовое регулирование подобных видов залога осуществляется в основном кантональным законодательством.

В Гражданском кодексе особо оговорен такой вид залога, как залог прав.

Югославия. Согласно ст. 61 Закона об основных имущественно-правовых отношениях залог может устанавливаться на движимое имущество, недвижимое имущество и права требования.

В ст. 966 Закона об обязательственных отношениях залог движимого имущества определяется как способ обеспечения обязательств, при котором должник (залогодатель) обязуется предоставить залогодержателю право удовлетворения требований из стоимости заложенного движимого имущества преимущественно перед другими кредиторами.

В ст. 63 Закона об основных имущественно-правовых отношениях дается характеристика залога недвижимого имущества в .форме ипотеки: «В целях обеспечения определенного обязательства недвижимое имущество может быть заложено в пользу кредитора (ипотека), который в соответствии с законом имеет право преимущественного удовлетворения его требований к должнику (залогодателю) в пределах стоимости заложенного имущества».

360

Основные институты гражданского права ^^^^В Глава 10. Законодательство о залоге

361

Предметом ипотеки являются недвижимое имущество, его плоды (если речь идет о плодоносящей вещи), принадлежности и приращения.

Для обеспечения определенного требования к должнику может быть заложено недвижимое имущество не только самого должника, но и третьего лица (совместная ипотека). Заложенное недвижимое имущество обеспечивает требование кредитора вплоть до его полного удовлетворения, невзирая на переход имущества к другому лицу.

В ст. 65 Закона об основных имущественно-правовых отношениях предусматривается возможность получения под залог одного и того же имущества добавочных ипотечных ссуд по нескольким закладным. В этом случае претензии кредиторов обеспечиваются в порядке регистрации закладных, если законом не предусмотрена другая процедура.

Помимо движимых и недвижимых вещей предметом залога могут быть права, воплощенные в ценных бумагах.

Согласно ст. 990 Закона об обязательственных отношениях права, воплощенные в ценной бумаге на предъявителя, закладываются путем передачи бумаги во владение залогодержателя, а права из ордерной бумаги путем проставления индоссамента с указанием о передаче воплощенного в документе права в залог.

Если по заложенному требованию начисляются проценты, то залогодержатель должен их выплатить залогодателю.

Основания возникновения и прекращения залоговых отношений; права и обязанности сторон по договору залога

Великобритания. В британском праве основанием возникновения залоговых отношений является договор. Как уже отмечалось, необходимым элементом договора заклада является передача закладываемого имущества кредитору. Такая передача может быть как реальной (фактическая передача вещей закладодержа-телю), так и подразумеваемой (юридическая передача предмета залога без его фактической передачи). Подразумеваемая передача может принимать форму символического действия, например, передача ключа от помещения, в котором хранятся вещи, или передача товарораспорядительного документа (коносамента, варранта и т. п.). В общем праве существует презумпция того, что закладодатель является собственником закладываемого имущества либо управо-мочен отдавать его в залог.

Основная обязанность закладодержателя, которую по общему праву можно рассматривать в качестве подразумеваемого условия любого договора заклада, состоит в обеспечении сохранности заложенного имущества. Однако эта обязанность не означает ничего иного, как осуществление «нормальной заботы» о заложенном имуществе. Риск случайной гибели предмета заклада без вины закла-

^додержателя лежит на собственнике заложенного имущества, а ; дакладодержатель в таком случае не утрачивает права требовать

возврата долга. Однако после возврата долга риск случайной гибе- ли заложенного имущества переходит на закладодержателя.

Закладодержатель может использовать заложенное имущест-'•• во на свой собственный риск, если только такое использование не приведет к ухудшению имущества. Если хранение заложенного имущества сопряжено для закладодержателя с определенными расходами, то он вправе возместить их, используя это имущество. Если же использование предмета заклада необходимо для обеспечения его сохранности, то закладодержатель обязан его использовать.

Более подробно регулируется британским правом договор ипотечного залога (mortgage). В него обязательно должны быть включены следующие положения: соглашение о возврате долга вместе с процентами в определенный срок; соглашение об уплате процентов (неустойки) в случае неуплаты основного долга в указанный срок; положение о передаче или обременении имущества; порядок прекращения залога; все другие вопросы, в которых стороны отступают от диспозитивных норм законодательства об ипотеке.

Исполнение договора ипотеки, основанного на праве справедливости, производится в соответствии с его условиями, однако залогодержатель не вправе включать в него положения, противоречащие императивным нормам Закона 1925 г. Договор должен включать условия об уплате долга и процентов по нему, даже если залогодержатель обязуется не требовать возврата долга в течение какого-либо определенного срока. Договор должен предусматривать, что условием предоставления такой отсрочки является своевременная уплата процентов.

Как уже отмечалось, предметом ипотечного залога может быть как недвижимое, так и движимое имущество. Если договор ипотеки движимости совершен в письменной форме, то на него распространяется законодательство о закладных (Закон о закладных 1878 г.). По общему праву такой договор признается действительным и в том случае, когда он заключен устно, даже если заключение договора не сопровождалось передачей предмета залога. Однако поскольку в этом случае заложенное имущество остается во владении залогодателя, то право требования залогодержателя не пользуется приоритетом в случае банкротства залогодателя, а сам залогодержатель включается в число обычных кредиторов.

Основанный на нормах права справедливости залог прав на движимое имущество должен быть совершен в письменной форме и подписан залогодателем (или его агентом).

Ипотека земли или прав на нее, основанная как на общем праве, так и на праве справедливости, должна быть совершена письменно. Любая ипотека земли (кроме ипотеки, сопряженной с депонированием документов о правах на землю) подлежит регистрации в реестре земельных обременений в соответствии с Зако-

362

i—••

^ '^^Hl гпява 10 Законодательство о залоге Основные институты гражданского права ЯВИВ ^-^

ном о поземельной регистрации 1925 г. По дате регистрации определяется приоритет ипотек, если их несколько.

В качестве залогодателей могут выступать как собственники земли, так и лица, обладающие ограниченным вещным правом на нее. Если какой-либо участок земли находится в общей совместной собственности нескольких лиц, то право распоряжения таким участком не может принадлежать более чем четырем собственникам (совместно), которые могут осуществлять его продажу в качестве доверительных собственников, представляющих интересы всех собственников. Эти четыре собственника вправе осуществлять и ипотеку этой земли. Аналогично) если залогодержателей несколько, то право на землю) находящуюся в ипотеке, передается первым четырем из списка совместных залогодержателей, которые действуют в качестве доверительных собственников в интересах всех залогодержателей.

Среди лиц, обладающих ограниченным вещным правом на закладываемое имущество, следует назвать: пожизненных держателей земли (в соответствии с Законом об учреждении семейной недвижимости 1925 г.); владельцев, ограниченных в отношении права завещания (владельцев так называемых заповедных прав); фидуциарных собственников имущества, к числу которых относятся доверительные собственники и персональные представители собственника.

Юридические лица также могут выступать в качестве залогодателей, но в пределах их правоспособности, определяемой нормативными актами и учредительными документами.

По договору ипотечного залога, основанному на общем праве, залогодержателю принадлежит право владения ипотечным имуществом и, если ипотечным договором не предусмотрено иное, также право немедленно вступить во владение этим имуществом или получать с него арендные платежи и доходы. Однако до тех пор пока залогодержатель не потребует предоставления ему имущества во владение или не начнет получать с него арендные платежи и доходы, оно может оставаться в законном владении залогодателя. Требование залогодержателя должно быть облечено в форму уведомления о его намерении воспользоваться указанными выше правами. Требование о получении арендной платы не может быть подано залогодержателем до того, как он потребует предоставления ему имущества во владение.

Пока земля находится .во владении залогодателя, он вправе осуществлять ее нормальное использование: собирать и продавать урожай, рубить подлесок и т. п.

Если ипотечное имущество с разрешения залогодержателя остается во владении залогодателя, то последний по отношению к залогодержателю занимает положение арендатора. Однако складывающиеся при этом отношения несколько отличаются от обычных арендных отношений залогодатель не обладает правами

бессрочного арендатора, ему может быть отказано во владении землей без предварительного уведомления и т. д. Положение залогодателя как арендатора ипотечного имущества может быть прямо оговорено в ипотечном договоре.

Право залогодателя осуществлять все правомочия собственника в отношении ипотечного имущества до тех пор, пока оно находится в его владении, подвержено одному существенному ограничению, он не может уменьшать стоимость имущества до такого предела, когда этого имущества станет недостаточно для обеспечения долга. Расточительство, осуществляемое владеющим залогодателем и заключающееся, например, в рубке леса или сносе дома, может быть прекращено судебным запретом, если будет доказано, что в результате таких действий стоимость имущества становится недостаточной для обеспечения долга, или приказом о лишении залогодателя права выкупа закладной (при этом не требуется доказательства дефицита имущества).

Если перед тем, как заложить имущество, залогодатель сдал его в аренду, то условия арендного соглашения обязательны для соблюдения залогодержателем. Арендная плата при этом поступает владеющему залогодателю, пока залогодержатель не уведомит арендатора, что теперь эту плату следует направлять ему.

Владеющий залогодатель обладает правом на предъявление иска от своего собственного имени только для предотвращения нанесения ущерба ипотечному имуществу или для возмещения ущерба, причиненного этому имуществу правонарушением.

По ипотечному договору к залогодержателю переходят все права и обязанности, связанные с ипотечным имуществом, принадлежащие его собственнику. .

Залогодержатель вправе передать свои права по ипотечному договору третьему лицу, а также осуществить перезалог. Имущество, заложенное в соответствии с общим правом, может закладываться неоднократно. Последующий залогодержатель вправе выкупить залог у первоначального и, таким образом, занять его место.

Залогодержатель также вправе принимать меры к тому, чтобы ценность заложенного имущества (а следовательно, и размер предоставляемого обеспечения) не уменьшалась. Для этого залогодержателю предоставлен ряд правовых средств, заключающихся в возможности наложения ограничений на совершение залогодателем таких действий, которые могут снизить стоимость ипотечного имущества.

Владеющий залогодержатель вправе предъявить иск к третьим лицам о возмещении ущерба, причиненного ипотечному имуществу в результате их противоправных действий.

Когда ипотечный договор предусматривает, что в помещениях, являющихся предметом залога, будет продолжаться обычная деятельность, право осуществления такой деятельности перехо-

364

Основные институты гражданского права

Глава 10. Законодательство о залоге

дит к владеющему залогодержателю. Кроме того, в таком случае суд может назначить специального управляющего. Залогодержатель отвечает только по тем договорам, относящимся к этой деятельности, которые заключил он сам.

Владеющий залогодержатель также вправе сдавать ипотечное имущество в аренду. Он обязан отчитываться перед залогодателем обо всех доходах, полученных им от ипотечного имущества за время владения им.

По праву справедливости залогодержателю принадлежит право владения заложенным имуществом при наличии специального соглашения об этом или по приказу суда. При наличии соответствующих полномочий залогодержатель вправе продать заложенное имущество или получить судебный приказ о лишении залогодателя права выкупа закладной.

Венгрия. Залоговые отношения возникают на основании договора, закона или судебного решения.

Договор о залоге базируется на добровольной передаче предмета залога кредитору. Заключение договора еще не означает возникновения права залога; договор лишь дает кредитору право требовать передачи вещи или выдачи разрешения на регистрацию ипотеки в поземельной книге. Установлен конкретный срок (момент) возникновения права залога:

при залоге движимого имущества с момента передачи предмета залога;

при ипотеке с момента регистрации ипотеки; при залоге в обеспечение банковского кредита с момента передачи заемщику суммы кредита;

при залоге прав с момента уведомления о залоге прав или с момента передачи документов, удостоверяющих соответствующие права.

В силу того, что договор о залоге движимого имущества возникает с передачей заложенной вещи, он не обусловлен формальными требованиями. Исключение предусмотрено лишь для договора, обеспечивающего будущее или условное обязательство, который должен быть заключен в письменной форме.

Ипотека может применяться для обеспечения денежного обязательства, превышающего 5 тыс. форинтов. Для действительности договора об ипотеке должны быть соблюдены два основных условия: письменная форма договора и регистрация ипотеки в поземельной книге.

Ничтожным признается договор, предоставляющий кредитору право владения, пользования или извлечения доходов из имущества, являющегося предметом ипотеки.

При регистрации в поземельной книге указываются сумма обязательства, обеспеченного ипотекой, размер и объем дополнительных расходов и затрат, на которые распространяется ипотека. Если обеспеченное ипотекой обязательство уменьшается или пре-

кращается, это распространяется на ипотеку независимо от записи, содержащейся в поземельной книге.

При возникновении у сторон намерения установить ипотеку в связи с обязательством, возникающим из правоотношения, заключенного на длительный срок, ипотека заносится в поземельную книгу и указывается максимальная сумма, в пределах которой обязательство обеспечивается ипотечным имуществом.

По договору о предоставлении банковского кредита, обеспеченного залогом, финансовое учреждение обязуется выдать залогодателю определенную денежную сумму, которая обеспечена материальными ценностями и подлежит возвращению в соответствии с договором. Договор заключается в письменной форме.

Порядок возникновения правоотношений в связи с залогом прав регламентируется нормами о договоре залога движимого имущества.

Залоговые отношения, возникающие в силу закона, основаны на том, что одной стороне предоставлены полномочия осуществлять право залога в отношении какой-то части имущества другой стороны без заключения договора, передачи или регистрации в поземельное книге. Такие полномочия предоставлены, в частности, най-модателю недвижимого имущества (например, жилья), который пользуется правом залога имущества нанимателя, находящегося на территории предмета найма, для погашения неуплаченных задолженностей. Во время действия права залога наймодатель может препятствовать вывозу имущества, являющегося предметом залога.

Право залога в обеспечение требований по арендной плате предоставлено арендодателю в отношении доходов от арендованной вещи и имущества арендатора, находящегося на арендованной площади. Лицо, получившее имущество на хранение, имеет право залога полученных по договору хранения вещей. Поверенный получает право на залог имущества доверителя для возмещения возникших в связи с договором затрат и получения причитающегося вознаграждения. Перевозчику принадлежит залоговое право на перевозимый груз в целях обеспечения обязательств, возникших в силу договора перевозки (провозная плата, расходы в связи с перевозкой). Такое же право имеет и экспедитор для обеспечения возникших при исполнении договора требований.

Залог в силу закона возникает также в связи с обязательствами не гражданско-правового характера: государству предоставлено преимущественное право залога недвижимого имущества в обеспечение обязательств по уплате налогов и пошлин.

Основанием для возникновения залога может служить также решение суда о наложении ареста на движимое имущество должника, в отношении которого осуществляется исполнительное производство. Арестованное имущество не подлежит отчуждению или обременению. Нарушение этого правила влечет за собой уголовную ответственность.

Основные институты гражданского права

Глава 10. Законодательство о залоге

367

Венгерское законодательство устанавливает следующие основания прекращения залоговых отношений: прекращение обеспеченного залогом обязательства; переход прав на предмет залога к залогодержателю; гибель предмета залога.

Помимо этих общих оснований прекращения залоговых обязательств, характерных для всех видов залога, предусмотрены некоторые обстоятельства, по которым прекращаются отдельные виды залога. Так, залог движимого имущества прекращается с возвращением предмета залога залогодателю, а также в случае, когда залогодержатель, утративший вопреки своей воле возможность владения предметом залога, не требует в течение года его возврата или не предъявляет иск о восстановлении во владении.

В случае прекращения права залога в связи с переходом прав на предмет залога к залогодержателю ипотека сохраняется в отношении лиц, ипотечные правоотношения которых были установлены раньше прав лица, которое приобретает право собственности на предмет залога. Ипотека прекращается также, если требования по обеспеченному обязательству не могут быть предъявлены в связи с истечением срока давности.

ФРГ. Законодательством не установлена особая форма для договора залога.

Заложенная вещь должна быть передана во владение залогодержателя. Однако вещь, находящаяся во временном владении залогодателя (который является, например, хранителем, арендатором, комиссионером, перевозчиком), может быть заложена путем перенесения на залогодержателя такого же вещного права. В этом случае речь идет о простом соглашении с уведомлением о нем титульного владельца (§ 1205 ГГУ).

Залогодателем может быть как должник по обеспеченному залогом требованию, так и другое лицо собственник закладываемой вещи. Для добросовестного залогодержателя право залога возникает и в том случае, если залогодатель не был собственником вещи, которая не была при этом ни потеряна собственником, ни похищена у него (§ 1207 ГГУ).

Добросовестно вступивший во владение вещью залогодержатель пользуется преимуществом перед другим лицом, в пользу которого залог был установлен ранее, за исключением случаев потери вещи этим лицом или похищения ее у этого лица (§ 1208 ГГУ).

Для установления залога векселя либо другой именной или ордерной ценной бумаги нужно соглашение сторон и вручение залогодержателю бумаги с индоссаментом. В этом случае может быть назначена лишь обеспечительная ипотека (§ 1187 ГГУ). Бумаги на предъявителя закладываются по правилам о залоге движимых вещей.

Залоговое право на движимую вещь прекращается в случае: продажи заложенной вещи; возвращения вещи собственнику или залогодателю;

совпадения в одном лице залогодержателя и собственника вещи.

Ипотека прекращается с момента принудительной продажи заложенной вещи, равно как и все последующие ипотеки на ту же вещь, если они были установлены до продажи.

Италия. Залоговые отношения могут возникать на основании одностороннего волеизъявления лица, договора, закона или решения суда.

Договор залога движимых вещей может заключаться как в устной, так и в письменной форме. Однако если цена обязательства, обеспечиваемого залогом, превышает установленную законом сумму, то договор должен быть заключен в письменной форме с указанием даты, вида обеспечиваемого обязательства и описания имущества, передаваемого в залог.

Если залог служит обеспечением обязательств по страховому полису или иному документу, выдаваемому организациями, специализирующимися на предоставлении кредитов под залог, дата заключения договора может быть установлена с привлечением любых средств доказывания.

Залог подтверждается передачей кредитору вещи или документа, владение которым приравнивается к владению вещью или дает возможность осуществить воплощенные в нем права.

Вещь или документ могут быть также переданы третьему лицу, назначенному соглашением сторон, или переданы на хранение, условия которого позволяют обеспечить доступ к вещи или документу только с участием кредитора.

Когда предметом залога является вещь, приносящая плоды, то залогодержатель может присвоить эти плоды, если стороны не договорились об ином. Залогодержатель не имеет права без согласия залогодателя пользоваться вещью, если только такое пользование не является непременным условием хранения вещи. Залогодержатель также не имеет права передавать вещь в перезалог или в пользование третьим лицам.

Кредитор может получить удовлетворение своих обязательственных требований из стоимости заложенной вещи. Однако он не может осуществлять свои права, если вещь не была передана ему во владение либо во владение третьего лица, указанного по соглашению сторон.

Залогодатель не может требовать возвращения ему заложенной вещи до тех пор, пока не выплатит в полном объеме сумму, которую он задолжал, включая проценты, и не возместит иные расходы, связанные с долговым обязательством и залогом.

Кредитор обязан обеспечить хранение имущества, переданного ему в качестве предмета залога, и несет ответственность за его повреждение или гибель в соответствии с общими правилами гражданско-правовой ответственности. Расходы на хранение возмещаются залогодателем.

"А. Заказ №. 505.

368

Основные институты гражданского права

Если, несмотря на добросовестное исполнение кредитором обязанностей по хранению вещи, произошло ее ухудшение, дающее основание полагать, что стоимость ее к моменту платежа по основному обязательству может оказаться недостаточной для удовлетворения требования залогодержателя, то он вправе обратиться в суд за разрешением на досрочную продажу вещи. Такие же права предоставлены кредитору на случай уменьшения стоимости вещи, не связанного с ухудшением ее потребительских или иных свойств. Залогодатель может предотвратить продажу, предоставив кредитору дополнительное вещное обеспечение, которое суд сочтет достаточным. Если суд все же дает разрешение на досрочную продажу вещи, он должен в своем решении определить условия и назначить цену.

Если заложенное имущество застраховано, то в случае его утраты или повреждения суммы, причитающиеся от страховщиков в качестве возмещения, используются для уплаты по долгам, обеспеченным залогом, в порядке их очередности. Суд по требованию заинтересованных лиц может принять меры для обеспечения использования полученных сумм по назначению.

Залог неделим и является обеспечением одного обязательства, даже если обязательство делимо, либо делима вещь, переданная в залог.

Ипотека оформляется на определенное имущество и на конкретную сумму. Как и залог движимых вещей, ипотека может быть основана на договоре, одностороннем волеизъявлении лица, законе или судебном решении.

Ипотека неделима и имеет силу в отношении всего заложенного имущества, в отношении каждой части этого имущества и в отношении каждой из частей каждой части этого имущества.

При оформлении ипотеки фиксируются: происхождение и вид предмета залога, коммуна, на территории которой расположено это имущество, выписка о регистрации соответствующего вида недвижимости в кадастре. Запись об ипотеке совершается в реестре недвижимости по месту нахождения заложенного имущества. Срок действия такой записи — 20 лет с момента ее совершения. Однако кредитор может потребовать продлить срок действия соответствующей записи независимо от того, истек ли срок действия записи или нет.

Отношения ипотеки могут возникнуть не только в результате действий собственника имущества, но и в результате действий его родственников, сотоварищей или третьих лиц, приобретших соответствующее имущество.

По общему правилу в течение всего периода действия ипотеки собственником имущества остается залогодатель или лицо, которому залогодатель продал ипотечное имущество. В случае, если должник или третье лицо совершает действия, в результате которых ипотечное имущество может погибнуть или претерпеть ухуд-

Законодательство о залоге

шения, кредитор может потребовать, чтобы суд вынес приказ о прекращении таких действий или о принятии охранных мер, направленных на предотвращение ухудшения имущества и снижения стоимости обеспечения обязательственных требований кредитора соответственно.

Кредитор, терпящий убытки в результате выплаты другому кредитору возмещения из стоимости заложенного первому кредитору имущества, может требовать удовлетворения своих обязательственных требований из стоимости имущества, заложенного в пользу второго кредитора.

Третье лицо, купившее ипотечное имущество, обязано возместить ипотечным кредиторам ущерб, возникший в результате грубой неосторожности этого лица.

Польша. Гражданский кодекс предусматривает возникновение залога из договора или иных оснований, предусмотренных законом.

Закон не устанавливает специальной формы для договора о залоге движимых вещей. При использовании залога для обеспечения кредитов, предоставленных банком, договор между банком и заемщиком должен быть под страхом недействительности заключен в письменной форме (§ 3 ст. 308 ГК). В договоре банковского залога дается подробное описание предмета залога. Это имеет особое значение в связи с тем, что предмет залога не передается залогодержателю (банку). Договор банковского залога должен быть зарегистрирован в реестре залогов, который ведется банком. Залог приобретает силу с момента регистрации договора в реестре. Запись в реестре имеет конститутивное значение и обратной силой не обладает.

Разновидностью залога является залог недвижимости ипотека. Согласно польскому законодательству недвижимостью признаются: земля, составляющая отдельный предмет собственности (земельные участки); строения, прочно связанные с земельным участком, или части таких строений, если в силу специальных правил составляют отдельный от земельного участка предмет собственности (§ 1 ст. 46 ГК); части строений на основании специальных правил, например, жилое помещение, принадлежащее лицу на праве собственности (§ 1 ст. 135 ГК). Поверхностные воды на земельном участке являются составной частью недвижимости. Особо регулируется правовое положение недвижимости сельскохозяйственного назначения. Таковой признается недвижимость, которая используется или может быть использована в будущем для сельскохозяйственного производства, включая огородничество, садоводство и рыбоводство.

Согласно ст. 65 Закона о поземельных книгах и ипотеке для обеспечения требования допускается обременение недвижимости правом, в силу которого кредитор может требовать удовлетворения из стоимости недвижимости (независимо от того, кому она стала принадлежать на праве собственности) и имеет приоритет пе-

370

' ЯК'

Основные институты гражданского права ffl Гдава 10. Законодательство о залоге

ред личными кредиторами собственника. Часть недвижимости может быть обременена ипотекой, если составляет долю собственника. Предметом ипотеки может стать также право вечного пользования. В этом случае ипотека распространяется также на здания и сооружения, находящиеся на земельном участке, являющемся объектом вечного пользования, и составляющие собственность пользователя.

Ипотекой обеспечиваются только денежные требования, поэтому она может быть выражена лишь в конкретной денежной сумме. Для возникновения ипотеки необходима запись в поземельной книге. Правила о поземельных книгах составляют значительную часть Закона о поземельных книгах и ипотеке — 64 статьи. Такая подробная регламентация объясняется тем, что поземельные книги ведутся для установления правового положения недвижимости^

Запись ипотеки в поземельной книге учиняется на основании документа, заключающего в себе заявление собственника об установлении ограниченного права. Волеизъявление собственника недвижимости об установлении ипотеки считается сделанным не тогда, когда об этом стало известно приобретателю права (ипотечному кредитору), а в тот момент, когда волеизъявление в предписанной законом форме было совершено в районном суде, где ведется поземельная книга данной недвижимости. Запись, сделанная в книге, имеет обратную силу со дня подачи заявления об учинении записи.

Соглашение об установлении ипотеки может быть совершено сторонами в нотариальной форме. В этом случае в нотариальный акт включается просьба о производстве записи, а выписка из нотариального акта в течение семи дней пересылается районному суду, который ведет поземельную книгу по данной недвижимости. Заявление об учинении записи или об отзыве такого заявления может быть сделано через уполномоченного. Полномочия в этих случаях даются только в письменной форме. Если подано заявление об отзыве ходатайства об установлении ипотеки, районный суд уведомляет об этом предполагаемого кредитора и лицо, чье право может быть затронуто записью. Заинтересованное лицо вправе в течение 14 дней потребовать совершения записи. Если этого не произойдет, районный суд прекращает производство по делу.

Рассматривая заявление об учинении ипотечной записи в поземельной книге, районный суд исследует только содержание заявления, содержание и форму приложенных к нему документов, содержание поземельной книги. Решение об отказе произвести запись может основываться на общеизвестных обстоятельствах или фактах, которые стали известны районному суду иным путем. Суд учиняет запись в соответствии с содержанием заявления, если нет

' О поземельных книгах см. в гл. 7 Вещные права по законодательству стран континентальной Европы (Польша).

каких-либо препятствий к этому. При обнаружении каких-либо препятствий районный суд предоставляет заявителю срок для их устранения. По уважительным причинам срок может быть продлен. В случае неисполнения требований суда об устранении препятствий суд отказывает в учинении записи. На решение районного суда может быть принесена жалоба в вышестоящий суд.

О произведенной записи в поземельной книге суд уведомляет заявителя, ипотечного кредитора, в пользу которого сделана запись, а также лиц, интересы которых затрагиваются этой записью. В уведомлении содержится основная часть записи.

Поземельные книги доступны для обозрения любому лицу. Презюмируется, что запись в поземельной книге сделана в соответствии с действительным правовым состоянием недвижимости. Ипотека, как и другие ограниченные вещные права на недвижимость, записанная в поземельной книге, пользуется приоритетом по отношению к такому же праву, но не зафиксированному в книге. Собственник недвижимости может заложить свое имущество нескольким ипотечным кредиторам. В этом случае он вправе в записи, которая учиняется об ипотеке в поземельной книге, установить приоритет или очередность ипотечных кредиторов.

Основанием для возникновения залога служит не только договор между залогодателем и залогодержателем, но и иные юридические факты, прямо предусмотренные в нормах закона. Если договором залог может быть установлен для обеспечения права требования кредитора в принципе по любому обязательству, то залог в силу закона имеет в виду обеспечение прав вполне определенных кредиторов, интересы которых связаны с массовыми обязательствами, обусловленными их профессиональной деятельностью. Польское законодательство предусматривает установление залога в силу закона для обеспечения прав продавца вещи в кредит (ст. 588 ГК), наймодателя (ст. 670 ГК), агента по агентскому договору (ст. 764 ГК), комиссионера (ст. 773 ГК), перевозчика (ст. 790 ГК), экспедитора (ст. 802 ГК), лица, ведущего гостиничное или подобное хозяйство (ст. 850 ГК), профессионального хранителя (ст. 857 ГК).

Продавцу, продавшему вещь в кредит, закон предоставляет залоговое право на эту вещь, однако лишь до тех пор, пока она находится у покупателя. Такой залог недостаточно гарантирует интересы продавца, так как покупатель может сбыть вещь и оставить продавца без обеспечения. Наймодателю в обеспечение его требований к нанимателю о наемной плате и дополнительных платежах предоставляется залоговое право на движимые вещи нанимателя, внесенные в предмет найма (квартира, гараж, склад, производственное помещение и т. п.). Агент, выполняющий поручение по агентскому договору, имеет залоговое право на движимые вещи лица, давшего ему поручение. Это залоговое право обеспечивает требования агента о выплате вознаграждения и о возмещении по-

^

Основные институты гражданского права Глава 10. Законодательство о залоге

373

несенных в связи с выполнением поручения расходов. Аналогичный залог в силу закона обеспечивает права комиссионера на получение вознаграждения от комитента и возмещение расходов, связанных с выполнением комиссионного поручения. Перевозчику принадлежит залоговое право на перевозимый груз в обеспечение требований, возникших из договора перевозки, в частности, по выплате провозной платы, возмещению расходов по хранению груза, уплате таможенных пошлин и т. д. Залоговое право на груз предоставлено также экспедитору для обеспечения его требований, возникших при исполнении договора экспедиции. Обеспечение интересов лиц, занимающихся в виде промысла гостиничным и аналогичным делом (содержание пансионатов, мотелей, турбаз и т. п.), достигается предоставлением им права залога на имущество постояльцев, внесенное в гостиницу, и т. д. Точно так же лицо, занимающееся в виде промысла хранением чужи^ вещей, имеет законное залоговое право на эти вещи для обеспечения своих требований об уплате вознаграждения за хранение, возмещение расходов, убытков, возникших в связи с исполнением договора.

В силу закона может возникнуть также ипотека. Так, по Закону о налоговых обязательствах государственной казне предоставлена ипотека на недвижимость в обеспечение требования об уплате налогов собственником или самостоятельным владельцем этой недвижимости.

США. Залоговые отношения возникают в силу договора или закона.

Договоры заклада, как правило, не регистрируются. В договоре устанавливаются права и обязанности сторон, последствия неисполнения должником своих обязательств, равно как и последствия их исполнения, сроки и порядок возвращения заложенного имущества после исполнения основного обязательства. Залогодатель не может быть лишен права выкупа имущества, служащего обеспечением обязательства, положениями, включенными в договор. Если стороны внесут такой пункт в договор, он будет недействителен, так как право выкупа заложенного имущества является императивной нормой закона. Это положение касается не только ручного залога, но и всех других разновидностей обеспечения обязательства. Как правило, договоры, предусматривающие обеспечение в виде ручного залога, составляются в письменной форме. В договоре стороны предусматривают возможность или запрещение пользоваться заложенным имуществом или связанными с ним правами. Так, при залоге акций залогодатель сохраняет право голосовать этими акциями на собраниях членов корпорации, если соглашением сторон не предусмотрено иное.

По общему правилу на залогодателе лежит обязанность платить налоги на заложенное имущество, на нем же лежат все риски и выгоды, связанные с правом собственности, и если имущество повреждено или погибло без вины залогодержателя, убытки пада-

ют на залогодателя. Стороны, однако, могут решить этот вопрос иначе. Если имущество, служащее обеспечением обязательства, находится во владении залогового кредитора, то он обязан проявлять разумную заботливость о сохранности имущества. Если договором предусмотрено, что залогодержатель оплачивает все сборы и налоги на это имущество, включая расходы на страхование, обеспечение сохранности, то все расходы, связанные с выполнением этой обязанности, относятся на счет должника и обеспечиваются этим имуществом; риск случайной гибели или порчи лежит на должнике в той части, в которой не покрывается эффективным страховым возмещением. Залогодержатель должен содержать заложенное имущество обособленно и принять все меры к надлежащему оповещению об обременении имущества залогом.

Залоговый кредитор может перезаложить имущество, служащее обеспечением, на условиях, которые не будут умалять право должника на выкуп. Залоговый кредитор может передать свои права, а с ними и имущество, обеспечивающее их, третьему лицу. В обязанность залогового кредитора в такой ситуации входит извещение об этом должника. В извещении должны содержаться информация о новом кредиторе, его адрес, банковские реквизиты, дата передачи прав и залога, а также дата очередного платежа.

При неисполнении должником своего обязательства к залоговому кредитору не переходит право собственности на ручной залог, однако в договоре может быть предусмотрено право продажи заложенного имущества по частному соглашению или с аукциона, но без оповещения о нем. Залогодержатель сам выбирает время продажи имущества после того, как прошли все сроки исполнения должником своих обязательств. Если произошло снижение цены заложенного имущества в период между моментом истечения срока исполнения обязательства и моментом продажи, залоговый кредитор не несет ответственности за уменьшение рыночной цены.

Соглашение об установлении ипотеки на движимое имущество подлежит обязательной регистрации, однако отсутствие регистрации не означает недействительности такого договора. Требование письменной формы договора и его регистрации установлено для защиты третьих лиц. Целью такого требования является их осведомление о правах ипотечного кредитора на заложенное имущество, находящееся во владении ипотечного должника. Регистрация договора об установлении ипотеки осуществляется специальным органом графства, где регистрируются все подлежащие регистрации договоры, заявления, уведомления. В результате установления ипотеки на имущество право собственности переходит к ипотечному кредитору, но только на то время, пока должник не исполнит свое обязательство. После выполнения ипотечным должником своих обязательств право собственности возвращается к нему. За ипотечным должником остается право выкупа заложенного имущества, и никаким договором между сторонами это право уп-

374

Основные институты гражданского права Гл^а 10. Законодательство о залоге

разднить нельзя. Любое условие договора об установлении ипотеки на движимое имущество, ограничивающее право должника на выкуп заложенного имущества, считается недействительным, так как противоречит закону.

В судебной практике нет единодушия по вопросам возможности установления ипотеки на несуществующее имущество или на имущество, не принадлежащее должнику. В законодательстве этому моменту также не уделено внимания, однако допускается установление ипотеки в будущем.

Регистрация соглашения об установлении ипотеки на движимое имущество должна быть произведена по местонахождению имущества. Если в течение срока действия ипотеки заложенное имущество будет перевозиться, то о каждом его перемещении следует извещать ипотечного кредитора и регистрировать договор на установление ипотеки в случае перемещения имущества в другой штат или другое графство.

Бодмерея требует письменной формы и подлежит регистрации, как и ранее рассмотренные договоры. Регистрация производится в специальном органе графства по местонахождению имущества, являющегося обеспечением исполнения обязательства.

Если имущество, служащее обеспечением долга, продается должником третьему лицу, то это лицо не приобретает больших прав на имущество, чем продавший его должник. Из этого следует, что кредитор при неисполнении должником обязательства по уплате оставшейся части покупной цены может истребовать заложенное имущество из владения добросовестного приобретателя.

Ипотека недвижимого имущества устанавливается специальным актом, форма которого установлена законодательством. В специальном органе графства осуществляется регистрация акта об установлении ипотеки недвижимого имущества по его местонахождению. Должник после установления ипотеки продолжает пользоваться заложенным имуществом. До момента лишения его права на выкуп или продажи имущества должник не теряет права на выкуп заложенного имущества. Ипотечный должник может быть как абсолютным собственником заложенного имущества, так и арендатором с пожизненным правом аренды или с правом аренды на срок свыше 50 лет. Должник может заменить одно недвижимое имущество другим без разрешения ипотечного кредитора, если только новое имущество в полном объеме обеспечивает обязательства должника. В случае замены следует внести изменение в акт об установлении ипотеки) где дается описание заложенного имущества. Также без согласия ипотечного кредитора должник может продать заложенное имущество. Продажа заложенного имущества не влечет за собой изменения вещных прав ипотечного кредитора на это имущество. Если покупатель заложенного имущества принимает на себя долг ипотечного должника, то он несет ответственность за ту часть долга, которая не покрывается суммой, выручен-

ной от продажи заложенного имущества. Ипотечный кредитор может предъявить требование об уплате оставшейся части долга как к первоначальному должнику, так и к покупателю. Если продажа заложенного имущества осуществлялась с сохранением ипотеки, то приобретатель не отвечает за непокрытый долг, оставшийся после реализации заложенного имущества. Ипотечный кредитор может предъявить требование о взыскании недостающей суммы с должника, установившего ипотеку.

Франция. Единственным основанием возникновения заклада и антикреза по французскому праву является договор.

Договор антикреза может быть заключен как в устной, так и в письменной форме. Таким образом, наличие письменного документа не является обязательным и имеет значение только для дока-зывания договора. Тем не менее об установлении антикреза должна быть произведена соответствующая запись в поземельной книге в общем порядке оглашения вещных прав на недвижимость.

Антикрез договор реальный, т. е. для его совершения необходима фактическая передача вещи во владение кредитора. Залогодержатель по договору антикреза имеет четыре основных правомочия:

право на плоды и доходы для обращения их на погашение процентов, а затем на погашение основной суммы долга, а также покрытие расходов на содержание недвижимости;

право удержания имущества, вплоть до полного удовлетворения обеспеченного требования;

право на продажу недвижимости в случае непогашения долга в установленный срок;

право преимущественного удовлетворения принадлежащего кредитору требования за счет цены недвижимости, обращенной в продажу самим кредитором или другим кредитором, требование которого обеспечено ипотекой, зафиксированной в поземельной книге ранее регистрации антикреза.

Закон запрещает включение в договор антикреза положения о том, что кредитор в случае неполучения платежа может присвоить недвижимость без соблюдения установленных формальностей (pactum commissorium).

Договор заклада, как и антикрез, является договором реальным: для его совершения необходима передача вещи кредитору или назначенному сторонами третьему лицу, которое будет осуществлять владение вещью за счет кредитора. Передача «бестелесного» имущества осуществляется путем вручения документа, удостоверяющего наличие требования или иного «бестелесного» имущества. В тех случаях, когда закон допускает установление заклада без передачи вещи, требуется совершение действий, символизирующих передачу, таких, как составление особого документа (варранта, акта о закладе торгового предприятия и др.), судебная или административная регистрация.

Основные институты гражданского права

По общему правилу договор заклада вещи стоимостью выше установленной минимальной величины должен быть совершен в письменной форме (простой или нотариальной) и зарегистрирован в канцелярии общего суда. Если предметом заклада выступает имущественное право, то о договоре должен быть уведомлен должник по заложенному требованию. При невыполнении указанных условий договор заклада недействителен в отношений третьих лиц.

Иначе регулируется порядок установления торгового заклада, под которым согласно ст. 91 Торгового кодекса понимается заклад, устанавливаемый коммерсантом либо некоммерсантом в связи с торговой сделкой. В соответствии с указанной статьей к торговому закладу применяются общие правила доказывания торговых сделок. По общему правилу, изложенному в ст. 109 ГК, для установления торговых сделок допускаются любые средства доказывания, поскольку иное не предусмотрено законом. Это означает, что к заключению договора торгового заклада не предъявляется никаких формальных требований. Однако в различных специальных актах торгового права имеются исключения из данного правила, приводящие к тому, что форма торгового заклада подчиняется не менее строгим требованиям, чем форма заклада гражданского. Так, заклад товаров на товарных складах невозможен без вручения залогодержателю специального залогового свидетельства варранта. Договор заклада торгового предприятия или торгово-производственного оборудования должен быть заключен в письменной форме и зарегистрирован не позднее 15 дней с момента его заключения в канцелярии торгового суда по местонахождению закладываемого имущества.

Французским Гражданским кодексом предусмотрено пять основных правомочий кредитора, вытекающих из договора о закладе:

1) право удержания заложенной вещи до полного погашения долга, включая основное требование, проценты и издержки, про-тивопоставимо как самому должнику, так и третьим лицам. В отдельных случаях право удержания вещи может сохраниться у кредитора даже после погашения обеспеченного ею долга. Так происходит, если кредитор обладает двумя последовательно возникшими требованиями к одному и тому же должнику и одно из этих требований, пусть и не обеспеченное залогом, подлежит оплате позднее другого (ст. 2082 ГК);

2) право истребования заложенной вещи в случае утраты владения ею не по своей воле. Данное право действует против любого лица и может быть реализовано закладодержателем на условиях, схожих с виндикацией вещи собственником;

3) право обратить предмет заклада в продажу в случае непогашения долга с целью удовлетворения своего требования за счет покупной цены вещи. Продажа производится на основании приказа суда, причем Гражданский кодекс провозглашает недействи-

Глава 10. Законодательство о залоге

тельным любое соглашение, которым кредитору предоставлялось бы право обратить вещь в продажу без разрешения суда;

4) право удовлетворения требования путем обращения заложенной вещи в свою собственность, для чего требуется специальное постановление суда. Соглашение сторон об установлении в пользу кредитора права присвоения заложенной вещи без соблюдения установленного порядка является недействительным;

5) право преимущественного покрытия своего требования за счет цены заложенной вещи (привилегия), означающее, что требование залогодержателя пользуется преимуществом перед требованиями других кредиторов. При наличии нескольких кредиторов, обладающих залоговым правом на одну и ту же вещь, приоритет требований определяется по старшинству их прав.

При владении заложенной вещью кредитор обязан проявлять заботливость хорошего хозяина и нести расходы, связанные с хранением вещи. Эти расходы подлежат возмещению должником. В свою очередь, кредитор должен возместить должнику ущерб, причиненный происшедшей по его вине гибелью или порчей вещи.

Закладодержатель не вправе пользоваться заложенной вещью и присваивать приносимые ею плоды и доходы. В случае нарушения кредитором данного запрета должник вправе потребовать немедленного возврата ему заложенной вещи.

Взаимные права и обязанности сторон имеют некоторые особенности при закладе без перемещения вещи и при различных формах торгового заклада. Так, держатель варранта, отделенного от складского свидетельства, вправе обратить заложенный товар в продажу без соответствующего судебного приказа при условии предъявления должнику претензии не позднее чем за неделю до продажи. Продажа производится с публичных торгов (ст. 27 Ордонанса № 45—1744 от 6 августа 1945 г.). В случае неполного покрытия долга за счет цены товара держатель варранта получает право обратного требования не только к должнику, но и к предыдущим индоссантам. Статья 13 Закона о купле-продаже и закладе торговых предприятий от 17 марта 1909 г. предоставляет закладо-держателю право требовать немедленного погашения долга независимо от предусмотренного договором срока платежа в случае, если должник изменил местонахождение заложенного торгового предприятия, не известив об этом кредиторов заранее, не позднее двух недель до изменения местонахождения предприятия.

В отличие от залога, .который может возникнуть только из договора, ипотека может быть основана не только на соглашении сторон, но также на законе или решении суда.

Ипотека является самым формализованным способом обеспечения обязательств, поскольку для ее установления обязательно совершение нотариального акта. К совершению нотариального акта приравнивается депонирование у нотариуса договора об установлении ипотеки, заключенного в простой письменной форме. Нота-

Основные институты гражданского права Глава 10. Законодательство о залоге

риальная форма не требуется при установлении ипотеки в пользу государства на основании акта органа управления. Не применяется данное требование и к ипотеке морских и воздушных судов. Обещание установить ипотеку действительно независимо от формы, в которой оно сделано, однако таким обещанием сама ипотека еще не порождается, поскольку оно дает право лишь на обязательственный иск.

Согласно ст. 2124 ГК договорная ипотека может быть установлена только лицом, способным к отчуждений обременяемого ипотекой недвижимого имущества. Из этого следует, что, во-первых, устанавливающее ипотеку лицо должно быть собственником обременяемого имущества. Ипотека, установленная не собственником, поражается абсолютной недействительностью, признаваемой по иску любого заинтересованного лица. Во-вторых, собственник должен быть способен к совершению сделок по отчуждению имущества. Возможные ограничения правомочий собственника могут проистекать из обстоятельств, связанных либо с личностью собственника, либо с самой вещью. К первому виду ограничений относятся случаи недееспособности, неполной или ограниченной дееспособности лица, когда ипотека на принадлежащее этому лицу имущество может быть установлена при условии соблюдения тех же формальностей, что и при его отчуждении. Ко второму виду ограничений относятся случаи, когда имущество изъято из гражданского оборота (например, государственное имущество или недвижимость, завещанная под условием неотчуждения). Подобные ограничения полностью исключают возможность установления ипотеки.

Термин «договорная ипотека» употребляется прежде всего в том смысле, что основанием ее возникновения служит договор. Однако это не означает, что и сам ипотечный акт обязательно имеет форму договора. Он может выглядеть и как односторонняя сделка, поскольку закон не требует, чтобы в нотариальном акте был поименован кредитор. Таким образом, ипотека может быть оформлена на предъявителя. Возможно также составление нотариального акта в качестве ордерного документа. В нотариальном акте под страхом его недействительности должны быть указаны размер обеспеченного требования и основание его возникновения.

Все ипотеки подлежат регистрации в бюро хранения ипотек, находящихся в ведении Министерства финансов. Запись совершается в бюро того округа, где расположена обремененная недвижимость. Ипотечная запись сохраняет силу в течение 10 лет и утрачивает силу, если не будет возобновлена до истечения указанного срока. Содержание записей открыто для ознакомления любому лицу, которое вправе требовать от хранителя ипотек выдачи копий и выдержек из соответствующих реестров. Будучи способом оглашения вещных прав на недвижимость, запись является необходимым условием их действия в отношении третьих лиц. Именно с записью связано возникновение у кредитора основных прав, обес-

печивающих удовлетворение его требования, права преимущества и права следования.

Право преимущества означает право ипотечного кредитора на преимущественное перед другими кредиторами удовлетворение его требования за счет цены обремененной ипотекой недвижимости. В случае, когда на одну и ту же недвижимость установлено несколько ипотек, запись имеет решающее значение для определения очередности удовлетворения конкурирующих требований. Если две или более записей совершены в один день, то очередность ипотечных кредиторов определяется старшинством нотариальных актов об установлении ипотеки. При этом в преимущественном положении находится кредитор, не обязанный, согласно закону, к представлению документа, удостоверяющего возникновение ипотеки, т. е. кредитор по трем видам законных ипотек (п. 1—3 ст. 2121 ГК).

Право следования состоит в возможности для кредитора осуществить основанные на ипотеке права не только против должника, но и против третьего лица, являющегося держателем обреме-' ненного недвижимого имущества. К третьим лицам держателям недвижимости относятся собственники обремененной недвижимости, лично не обязанные к уплате долга, но отвечающие propter rem, т. е. обязанные к уплате именно как держатели этой недвижимости (например, вещный поручитель; универсальный правопреемник должника, принявший его наследство с инвентарной оговоркой; лицо, ставшее собственником в силу приобретательной давности, и др.). Для осуществления кредитором своего права следования необходимо, кроме предшествующего соглашения об ипотеке, наступление срока платежа по требованию.

До момента осуществления кредитором основанных на ипотеке прав за должником сохраняются все привилегии собственника. Он управляет имуществом, извлекает из него плоды и доходы и может произвести его отчуждение.

В случае, если обремененное ипотекой имущество утрачено или ему был нанесен существенный ущерб, вследствие чего стоимость имущества становится недостаточной для обеспечения требований кредитора, кредитор может либо немедленно потребовать исполнения соответствующего обязательства, либо получить дополнительную ипотеку.

Поскольку ипотека рассматривается французским законодательством как вещное право, она может выступать объектом различных сделок, среди которых следует выделить такие, как уступка старшинства, суброгация и отречение.

В силу соглашения об уступке старшинства один ипотечный кредитор передает другому ипотечному кредитору старшинство записи в реестре ипотек, уступая ему таким образом свою очередь погашения требований.

Основные институты гражданского

Суброгация представляет собой соглашение, по которому ипотечный кредитор передает свою ипотеку другому кредитору, требование которого ранее не было обеспечено ипотекой.

Отречение есть односторонняя сделка, посредством которой кредитор безоговорочно отказывается от установленной в его пользу ипотеки.

Основаниями прекращения ипотеки являются: полное прекращение обеспеченного ипотекой требования; отречение кредитора от ипотеки;

истечение в пользу третьего лица держателя обремененной ипотекой недвижимости срока погасительной давности;

несовершение в надлежащий срок записи права или утрата силы совершенной записи вследствие ее невозобновления в установленный срок;

недействительность сделки об установлении ипотеки; отпадение с обратной силой права собственности лица, установившего ипотеку;

гибель обремененной ипотекой вещи или истечение срока действия права, на которое установлена ипотека.

Чехия. Гражданский кодекс, действующий на территории Чехии и Словакии, предусматривает три основания возникновения залоговых отношений: договор, соглашение о наследстве и закон. Договор должен быть заключен в письменной форме и содержать описание предмета залога, а также обязательство, исполнение которого обеспечивается залогом. Договор залога недвижимости должен быть зарегистрирован в кадастре недвижимости. Согласно Торговому кодексу регистрация договора производится на основе заявления залогодержателя и собственника недвижимости. Соответствующая запись в кадастре недвижимости должна содержать подробное описание обязательств, подлежащих обеспечению ипотекой (§ 297).

Предметом залога могут быть и отчуждаемые имущественные права. Залог прав возникает на основе письменного договора между залогодержателем и залогодателем, который, в свою очередь, сам является кредитором по предоставляемому в качестве обеспечения требованию. Залоговое право действует в отношении первичного должника только в том случае, если он письменно уведомлен кредитором о передаче основного обязательства другому лицу (залогодержателю) или если факт такой передачи будет доказан ему залогодержателем.

Залог прав так же, как и залог имущества, обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, включая проценты, возмещение причиненных просрочкой исполнения убытков, неустойку и т. д. (п. 3 § 151«о»). Право залога прекращается:

с прекращением обеспеченного залогом обязательства; в случае гибели заложенного имущества;

Законодательство о залоге

в случае приобретения залогодержателем права собственности на заложенное имущество;

в случае отказа залогодержателя от права залога; по истечении срока, на который был заключен договор залога. Отказ залогодержателя от права залога должен быть оформлен нотариальной надписью.

Залог права прекращается письменным уведомлением первичного должника о том, что обеспеченное залогом обязательство исполнено.

Швейцария. Преобладающим основанием возникновения залоговых прав и обязанностей является договор. Сторонам отведена значительная свобода в определении его содержания, однако Швейцарский гражданский кодекс устанавливает некоторые императивные требования на этот счет. Так, залог недвижимости устанавливается для гарантии обеспечения требования, размер которого должен быть установлен в денежном выражении в тексте договора. В том случае, когда требование является неопределенным, стороны должны указать в договоре фиксированную сумму в качестве верхнего предела гарантии. Последнее представляет собой значительное удобство в торговом обороте, поскольку гарантия может таким образом распространяться не только на отдельную сделку, но и на целую совокупность торговых отношений, связывающих залогодателя и залогодержателя. По этой причине указанный гибкий способ фиксации размера гарантии широко применяется швейцарскими банками при оказании кредитных услуг (в частности, в форме овердрафта^. При залоге движимости подобные условия в договоре могут не оговариваться.

Порядок и размер выплаты процентов по сделке устанавливаются соглашением сторон (если только кантональным законодательством не установлен максимальный размер процентной ставки).

Залог недвижимости может предусматривать гарантию не только уже существующего требования, но и определенного будущего требования (и даже просто «возможного» см. ст. 824 ШГК). Однако судебная практика отвергает возможность установления залога в отношении неопределенного количества будущих требований как нарушение прав личности. Подобные сделки признаются недействительными^

Форма договора об установлении залога варьируется в зависимости от вида последнего.

Для договора о залоге недвижимости предусмотрена особая форма регистрации в реестре недвижимости. Такое положение вытекает из основополагающего принципа швейцарского права соб-

Introduction to Swiss Law. Ed. by F. Dessemontet and T. Ansay. Kluwer Law and Taxation Publishers: Deventer, 1983. P. 102.

^ CM. Scyboz G„ Gillieron P.-R. Code civil sulsse et Code des obligations annotcs. 4-eme ed. Edition Payot: Lausanne, 1988. P. 419—420.

• '••

Основные институты гражданского права Глава 10. Законодательство о залоге

383

ственности принципа публичности (или открытости). Действие этого принципа распространено и на другие вещные права. В случае прав на недвижимость это практически означает необходимость соблюдения усложненного порядка закрепления вещных прав на нее.

Не требуется перечислять в реестре недвижимости все подробности залоговых прав и обязанностей: нужно лишь вкратце охарактеризовать сущность и основные особенности залога (сделав отсылку к договору между залогодателем и залогодержателем).

Для регистрации залога на недвижимость требуется представить доказательства правомочий залогодателя в отношении предмета залога. При этом в качестве залогодателя может выступать не только собственник, но и лицо, владеющее предметом залога на ином основании (ст. 824 ШГК). Залогодателем может быть и лицо, которому принадлежит право так называемой голой собственности на предмет залога (в случае, когда данное имущество обременено иными вещными правами, в частности, когда в его отношении установлен узуфрукт; при этом согласия узуфруктуария на установление залога не требуется).

Регистрация в реестре недвижимости имеет для залога недвижимости конститутивное значение. Важность ее объясняется также тем, что именно в реестре устанавливается порядок удовлетворения требований залоговых кредиторов при неоднократном залоге одного и того же объекта. В швейцарском праве свойственный праву ФРГ принцип временной очередности не применяется в чистом виде. Если освобождается какая-либо очередь (например, вследствие гибели предмета залога), то автоматического передвижения на освободившееся место более позднего залогового требования не происходит (ст. 814 ШГК). Залогодатель вправе распорядиться таким пробелом в очереди по своему усмотрению, заключив новое соглашение о залоге. Однако стороны могут специально оговорить право залогодержателя воспользоваться освобождающейся очередью; такая оговорка должна быть под страхом недействительности зарегистрирована в реестре недвижимости. Кредиторы по залогу в силу закона могут наделяться кантональным законодательством преимущественным правом удовлетворения своих требований перед кредиторами по залогу, возникающему из договора.

Еще одно правовое последствие записи в реестре недвижимости установлено в ст. 807 ШГК: на зарегистрированное таким образом требование не распространяется исковая давность, тогда как в отношении всех прочих видов залога действует общий исковой срок давности в 10 лет (см. ст. 127 ШОЗ). \

Для договора о залоге движимости законом неустановлено не только нотариальной, но и простой письменной формы. Это объясняется действием упоминавшегося выше принципа публичности (открытости): в отношении вещных прав на движимое имущество этот принцип приобретает вид требования фактической передачи

вещи во владение правообладателя^ Аргументируется это в доктрине и в судебной практике тем, что таким образом достигается стабильность торгового оборота и не обманывается доверие возможных (или действительных) контрагентов должника, «окружившего себя имуществом, экономически ему более неподконтрольным»^.

Договор залога на движимое имущество считается заключенным с момента передачи предмета залога как залогодержателю, так и указанному им третьему лицу; возможно также совместное владение предметом залога со стороны залогодателя и залогодер-' экателя. Главное условие существования залоговых отношений на движимое имущество прекращение исключительного фактического контроля над имуществом залогодателя (ст. 884 ШГК).

В швейцарской юридической литературе высказывается мнение и о том, что подобное положение не стабилизирует, а скорее сковывает торговый оборот и не отвечает его насущным потребностям^.

Залог может быть установлен в отношении прав. В этом случае требуется письменная форма договора. Но если права, являющиеся предметом залога, закреплены в ценной бумаге, то достаточно фактической передачи ценной бумаги (на предъявителя) либо снабжения ее передаточной надписью (индоссаментом) и фактической передачи.

Ипотека устанавливается по закону для обеспечения требований: а) «вытекающих из публичного права или общих требований в отношении собственников» (ст. 836 ШГК). Такая ипотека устанавливается законодательством кантонов, которое и определяет очередность требований залоговых кредиторов; при этом, если иное специально не оговорено в законе, для признания ипотеки действительной не требуется ее регистрации в реестре недвижимости;

б) возникающих в силу купли-продажи недвижимости (для гарантии прав продавца по такой сделке); раздела наследственной массы между наследниками; выполнения работ и предоставления материалов по договору подряда, если объектом работ и поставки материалов является недвижимость (регистрация при этом по-прежнему является конституирующим моментом).

Судебная практика дает пример еще одного (кроме договора и закона), специфического для швейцарского права основания возникновения залоговых прав и обязанностей в отношении недвижимости односторонней сделки (как представляется, подлежащей регистрации в реестре недвижимости), а именно прямо выраженной воли должника^

J.C.B. Dordrecht, Boston,

' CM. International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. 1. National Report. Mohr (Paul Siebeck), Martinus Nijhoff Publishers: Tubingen, Dordrecht, В Lancaster, 1987. P. S. 192. * ATF 99 34, JT 1974 42.

^ CM. DnieyJ. N. Law of Property. Introduction to Swiss Law. P. 101—102 ' ATF 49 19, JT 1923 463.

45- Заказ № 505.

384

Основные институты гражданского права

Глава 10. Законодательство о залоге

385

Югославия. В Законе об изменениях и дополнениях Закона о судебном производстве впервые в югославское законодательство введено понятие залогового права на движимое и недвижимое имущество на основе соглашения сторон.

Согласно ст. 251«а» Закона регистрацию залога должен осуществить соответствующий суд, который ведет поземельную книгу и выдает залоговое свидетельство.

Кредитор и должник обязаны потребовать от суда, чтобы он осуществил регистрацию залога на недвижимое имущество должника и описал его движимое имущество в целях удовлетворения денежных претензий кредитора, обеспеченных залоговым правом на движимое и недвижимое имущество должника (ст. 251 «б» Закона).

Если кредитор обнаружит в заложенном имуществе физические или юридические недостатки, которые не позволяют залогодателю должным образом удовлетворить требования залогодержателя, то он имеет право потребовать передачи другого имущества в залог (ст. 979 Закона об обязательственных отношениях).

Согласно ст. 970 Закона об обязательственных отношениях договор о залоге может быть заключен в отношении имущества, которое было уже заложено третьему лицу. В этом случае залогодатель должен прежде всего обеспечить все претензии залогодержателя и известить его о заключении договора с другим кредитором.

Залогодатель должен передать залогодержателю или третьему лицу имущество, которое является предметом залога, или документ, который обеспечивает залогодержателю преимущественное право распоряжения заложенным имуществом.

Залогодатель и залогодержатель могут прийти к соглашению о совместном хранении вещи или документа. Залогодержатель обязан надлежащим образом содержать заложенную вещь и хранить ее. Он должен вернуть должнику заложенную вещь после погашения долга.

Залогодержатель не имеет права пользоваться заложенной вещью или передать ее другому лицу для пользования, если на это не получит разрешение от залогодателя.

В соответствии со ст. 67 Закона об основных имущественно-правовых отношениях в случае, если залогодатель уменьшает стоимость заложенного недвижимого имущества или другим способом ухудшает его качество, залогодержатель может обратиться в суд с требованием к залогодателю о прекращении таких действий. Более того, залогодержатель может потребовать принудительного обеспечения претензий к должнику до истечения установленного законом или договором срока.

Порядок реализации прав залогодержателя и залогодателя

Великобритания. В соответствии с общими принципами залогового права залогодателю принадлежит право возврата заложенного имущества после уплаты долга.

Прекращение договора заклада наступает при погашении долга должником и возвращении ему заложенного имущества. Закладо-держатель при этом утрачивает все имевшиеся у него права на предмет заклада. В то же время закладодержатель вправе возвратить закладодателю заложенное имущество для каких-либо специальных целей и без прекращения договора заклада.

По общему праву закладодателю принадлежит абсолютное право возврата заложенного имущества по погашении долга, поскольку он остается собственником этого имущества. После смерти физического лица или прекращения деятельности юридического лица, выступающего в качестве закладодателя, его право в отношении возврата заложенного имущества переходит к наследникам (правопреемникам). Право на возврат предмета заклада прекращается, если он был продан закладодержателем на законных основаниях. При этом право возврата заложенного имущества сохраняется у закладодателя вплоть до момента продажи этого имущества закладодержателем, т. е. до заключения им договора купли-продажи этого имущества.

Если имущество заложено несколькими партнерами совместно, то право возврата также принадлежит им совместно. Любой партнер, действующий от лица товарищества, может осуществить возврат заложенного имущества, однако иск о таком возврате могут предъявить только все партнеры совместно.

Закладодатель не может предъявить к закладодержателю иск о присвоении последним заложенного имущества или иных действиях, не совместимых с правами, принадлежащими его собственнику (conversion), если только закладодатель не обладает правом немедленного возврата имущества, т. е. такой иск не может быть предъявлен до погашения основного долгового обязательства. Однако если закладодержатель, обращаясь с предметом заклада недозволенным законом образом, затрудняет для закладодателя его возврат, то в случае, когда действиями закладодержателя закладодателю был нанесен ущерб, закладодержатель считается совершившим гражданское правонарушение.

После погашения долга закладодатель может предъявить закладодержателю иск о возврате предмета заклада. Однако, если вопрос о праве собственности на заложенную вещь является спорным и закладодержатель отложил ее возврат до выяснения спорных обстоятельств, иск не будет удовлетворен.

Закон о потребительском кредите 1974 г. устанавливает минимальный шестимесячный срок, с момента передачи предмета заклада, в течение которого закладодатель вправе требовать возврата заложенного имущества. Для возврата вещи устанавливается такой же срок, как и для уплаты долга, если стороны не определили в договоре более длительный период для возврата вещи.

При возврате предмета заклада закладодатель возвращает закладодержателю расписку.

Основные институты гражданского права

Глава 10. Законодательство о залоге

Если долг не превышает 15 ф. ст., а срок его возврата составляет шесть месяцев, то в соответствии с Законом 1974 г. по истечении этого срока право собственности на заложенное имущество переходит к закладодержателю.

Закладодержатель в случае неуплаты долга закладодателем вправе продать заложенное имущество для удовлетворения своих требований. Реализация заложенного имущества может производиться только после истечения срока, установленного для уплаты долга. Если такой срок не установлен, то закладодержатель может потребовать уплаты долга в любое время и в случае его неуплаты реализовать заложенное имущество, уведомив закладодателя о своем намерении.

При продаже предмета заклада закладодержатель выступает не как его собственник, а как представитель (агент) собственниказакладодателя, пользуясь своим подразумеваемым полномочием, которым его наделил закладодатель, реализовать предмет заклада в случае неуплаты долга последним к обоюдной выгоде обеих сторон по договору заклада. Средства, полученные от реализации заложенного имущества) идут на покрытие долга закладодателя. Закладодержатель должен представить закладодателю отчет о произведенной продаже имущества, о полученных средствах, понесенных расходах, а также об излишке, оставшемся после погашения долга из указанных средств. Этот излишек подлежит возврату закладодателю. Если предмет заклада делим, то закладо-держатель должен продать только такую его часть, чтобы вырученные средства покрыли долг закладодателя. Если же средств, полученных от реализации заложенного имущества, недостаточно для покрытия долга, то закладодержатель вправе в обычном порядке предъявить к закладодателю иск об уплате недостающей суммы. Закладодержатель должен принять меры к тому, чтобы реализация заложенного имущества была произведена на выгодных условиях.

По договору заклада кредитор не может лишить закладодателя права выкупа закладной, поскольку ему не принадлежит право собственности на заложенное имущество.

Закладодержатель вправе передать свои вещные права на заложенное имущество третьим лицам, включая возможность его перезалога. Такая передача прав не может считаться несовместимой с договором заклада при условии, что передается только право закладодержателя на заложенное имущество, в то время как на нем остается обязанность обеспечения сохранности заложенного имущества. Другими словами, закладодатель вправе требовать возмещения ущерба, нанесенного имуществу во время его нахождения у третьих лиц, а также в том случае, когда закладодержатель задерживает возврат имущества после уплаты долга закладодателем.

Возможность залогодателя возвратить себе заложенное имущество даже в случае неуплаты им долга характерная особен-

ность ипотечного залога. В договоре об установлении ипотеки стороны не могут отказаться от права возврата. Любое условие договора, ограничивающее право залогодателя на возврат заложенного имущества, считается недействительным. Действие этого права нельзя отменить и путем прямого соглашения сторон об отказе от него или ограничении по времени или кругу лиц.

Применительно к ипотеке право возврата выражается в прекращении прав на имущество, возникших у залогодержателя по ипотечному договору, и возвращении залогодателю всех прав на это имущество, которое становится свободным от каких-либо обременений, установленных ипотечным договором.

По общему праву залогодатель, не выполнивший своих обязательств относительно места, времени и способа платежа) теряет право на заложенное имущество, которое становится собственностью ипотечного кредитора. Однако издревле суды справедливости признавали за залогодателем право выкупа (возврата) ипотечного имущества путем подачи им «в разумные сроки» заявления о готовности уплатить долг вместе с процентами, если только судом не был вынесен приказ о лишении залогодателя права выкупа закладной. Поскольку такое право залогодателя могло быть осуществлено только через суды справедливости, оно получило наименование «возврата по праву справедливости». Право возврата действует до момента вынесения судом приказа о лишении залогодателя права выкупа закладной, а в случае ипотеки до истечения срока, установленного для подачи иска о возврате ипотечного имущества; права залогодателя на заложенную землю прекращаются в результате ее продажи по решению суда или по условиям ипотечного договора.

По общему правилу до истечения срока, установленного договором для возврата долга, залогодержатель не вправе требовать его возврата, а залогодатель осуществлять платеж. Такой срок, как правило, не должен быть менее шести месяцев с момента предоставления займа. Договор может предусматривать возможность возврата долга в любое время по требованию залогодержателя. Долг также может быть выплачен по частям при условии своевременной уплаты процентов.

Залогодатель вправе отказаться от своего права возврата заложенного имущества путем заключения с залогодержателем отдельного договора, не связанного с ипотечным, в котором стороны могут договориться о продаже или передаче залогодателем залогодержателю своего права на «возврат по праву справедливости».

В случае неуплаты долга залогодержатель вправе продать заложенное имущество с аукциона либо по частному договору. Осуществление этого права возможно при любом из следующих условий:

1) залогодателю было направлено извещение с требованием об уплате долга, но он не вернул долг в течение трех месяцев после направления такого извещения;

388

Основные институты гражданского права

10. Законодательство о залоге

389

2) залогодатель не уплатил проценты в течение двух месяцев после наступления срока уплаты;

3) залогодатель нарушил какие-либо положения ипотечного договора или Закона 1925 г.

Венгрия. Законодательством предусматриваются как общие, так и отличающиеся для отдельных видов залога права и обязанности залогодателей и залогодержателей. ,

Реализация права залога осуществляется, как правило, на основании судебного решения, поэтому залогодержатель не может удовлетворить свои требования за счет предметов залога по своему усмотрению.

При наличии судебного решения исполнение обеспечивается по нормам исполнительного производства. Правда, сторонам предоставлена возможность самим определить порядок удовлетворения требования кредитора. Но при этом недействительным считается соглашение, заключенное сторонами досрочно, по которому в случае невыполнения обязательства предмет залога переходит в собственность залогодержателя.

В случае продажи предмета залога вырученная сумма расходуется на следующие цели:

удовлетворение требований, обеспеченных залогом; уплата процентов за просрочку исполнения; раскрытие расходов, связанных с удовлетворением обеспеченного залогом требования;

оплата издержек по содержанию предмета залога. Остаток суммы возвращается залогодателю. При возникновении положения, когда право залога на один и тот же предмет правомочны осуществлять несколько лиц, удовлетворение требований из заложенного имущества производится в порядке очередности возникновения залоговых отношений. Если несколько предметов залога обеспечивают удовлетворение одного требования, то при возникновении сомнения каждый предмет может использоваться для удовлетворения требования в целом. Если владельцами предметов залога являются разные лица и иное не возникает из правоотношений сторон, исполнение обязательства, обеспеченного правом залога, производится пропорционально стоимости предметов залога.

Залогодержатель движимого имущества имеет право владения предметом залога, т. е. он должен заботиться о сохранности заложенного имущества, об уходе за ним и поддержании его в порядке, если это обусловлено спецификой имущества. Запрещается перезаклад предмета залога.

Залогодержатель может пользоваться предметом залога, если это предусмотрено договором о залоге; пользование является воз-мездным. Если предмет залога приносит естественную прибыль, залогодержатель обязан использовать ее, поскольку в противном случае залогодатель понесет убытки. Прибыль предназначается для

надлежащего содержания предмета залога, для покрытия возникающих в связи с ним затрат; при этом залогодержатель отчитывается о полученной прибыли и произведенных затратах. Ничтожным признается соглашение об освобождении залогодержателя от обязанности представления отчета до прекращения права залога.

Венгерское законодательство предусматривает следующий порядок реализации прав в связи с залогом движимого имущества:

если договор о залоге заключен в нотариальной форме, исполнение обязательства может предписать нотариус без проведения судебного разбирательства;

если природа предмета залога такова, что он может быть реализован через торговую сеть, стороны могут заключить соглашение о реализации залоговых обязательств без судебного или нотариального исполнения; такое соглашение оформляется нотариально, если залогодержатель не является государственным органом;

по истечении срока исполнения обязательства стороны могут заключить письменное соглашение о совместной реализации предмета залога. Если предмет залога не реализуется по цене, которую установили стороны, соглашение утрачивает силу, и реализация прав осуществляется в ином установленном порядке.

Поскольку договор об ипотеке заключается только для обеспечения денежного обязательства, ипотека не означает предоставления кредитору права владения, пользования или извлечения прибыли из предметов ипотеки. Регистрация в поземельной книге защищает интересы как собственника имущества, находящегося в ипотеке, так и права ипотечного кредитора. В случае исполнения обязательства, возникшего в связи с ипотекой, третьим лицом, оно регистрируется в той же поземельной книге, в которой зарегистрирована ипотека.

Как и при залоге движимого имущества, при залоге прав залогодержатель вправе владеть предметом залога, но не может уступать заложенное право. Он обязан принимать меры для сохранности предмета залога и должен возвратить этот предмет в случае прекращения залога.

Лицо, которое является должником по отношению к залогодателю, может исполнить свое обязательство в отношении как залогодателя, так и залогодержателя. Если исполнению подлежит денежное обязательство, указанные лица могут требовать от должника внесения соответствующих сумм на судебный депозит. При получении залогодателем иных предметов в обеспечение исполнения обязательств должником эти предметы становятся предметом залога прав.

При залоге в обеспечение банковского кредита порядок реализации прав залогодателя и залогодержателя зависит от того, получил ли выдавший кредит банк предмет залога во владение или этот предмет находится у залогодателя. Если предмет залога находится у кредитного учреждения, оно может исполнить обяза-

390

Основные институты гражданского права

Законодательство о залоге

391

тельство из предмета залога без проведения судебного производства. Если предмет залога находится у залогодателя и кредитное учреждение намеревается воспользоваться правом удовлетворения требований за счет предмета залога, оно направляет соответствующее -письменное уведомление залогодателю. Последний обязан в восьмидневный срок предоставить предмет залога в распоряжение залогодержателя. Если это требование не выполняется, передачу предмета залога предписывает суд.

ФРГ. В соответствии с законодательством Германии основные правомочия залогодержателя по оборотной и обеспечительной ипотеке одинаковы.

До наступления срока исполнения требования, обеспеченного ипотекой, залогодержатель вправе:

требовать от любого лица прекращения действий, угрожающих ухудшением заложенной недвижимости;

предъявить иск о возмещении ему вреда, причиненного уже произведенным ухудшением недвижимости;

в случае ухудшения недвижимости, следствием которого является уменьшение обеспеченности прав залогодержателя, назначить залогодателю соразмерный срок для устранения этого последствия, а при неустранении его в назначенный срок немедленно потребовать удовлетворения из заложенной недвижимости.

После наступлении срока исполнения обеспеченного ипотекой требования залогодержатель вправе осуществить принудительную продажу заложенной недвижимости (§ 1147 ГГУ). Соглашение о предоставлении кредитору права требовать перенесения на него права собственности на заложенную недвижимость или права на продажу ее в ином, чем принудительный, порядке, совершенное до неступления срока исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой, является недействительным

До наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом движимого имущества, залогодержатель обязан хранить вещь и не вправе пользоваться ею, если не было иного соглашения между ним и залогодателем (§ 1213, 1215 ГГУ). Чистый доход от вещи, которой залогодержатель вправе пользоваться, должен обращаться им на погашение долга ив первую очередь процентов, если они подлежат уплате по обязательству, обеспеченному залогом.

Если залогодержатель нарушает права залогодателя, то последний вправе потребовать возложения всех расходов по залогу на залогодержателя.

По истечении срока, установленного для обязательства, обеспеченного залогом, залогодержатель вправе продать заложенную вещь: 1) на основании решения суда о такой продаже, вынесенного по требованию залогодержателя; 2) в особом порядке, установленном Германским гражданским уложением (§ 1234—1240 ГГУ).

Залогодержатель должен предупредить залогодателя о предстоящей продаже и указать назначенную цену. Продажа может

быть осуществлена не ранее, чем по истечении одного месяца с момента предупреждения. Продажа заложенной вещи проводится с публичных торгов по месту ее хранения. О месте и времени публичных торгов делается официальная публикация, при этом залогодатель (собственник заложенной вещи) и третье лицо, имеющие права по залогу, извещаются особо.

Продажа заложенной вещи осуществляется с немедленной оплатой покупателем покупной цены.

При продаже заложенной вещи залогодатель в качестве собственника действует в пользу залогодержателя, несмотря на то, что последний знает, что он таковым не является (§ 1248 ГГУ).

Передача требования по залогу влечет за собой переход прав по нему к новому кредитору. Не допускается передача залоговых прав без передачи требования по залогу. Если при передаче требования исключается переход прав по залогу, то это влечет за собой погашение самого права залога (§ 1250 ГГУ).

Новый залогодержатель может потребовать от прежнего за-. логодержателя предоставления ему предмета залога. Вместе с правами по залогу к нему переходят связанные с ними обязательства прежнего залогодержателя по отношению к залогодателю. Если новый залогодержатель отказывается от выполнения указанных обязательств, то он несет ответственность перед прежним залогодержателем за возникший в связи с этим ущерб (§ 1251 ГГУ).

К залогу прав применяется законодательство, регулирующее залог движимого имущества (§ 1205, 1206 ГГУ). Заложенное право может быть отменено лишь с согласия залогодержателя. Исполнение по залогу прав осуществляется на основании исполнительной надписи, выдаваемой в соответствии с действующим законодательством о принудительном исполнении судебных решений.

Италия. Законодательство подробно регламентирует порядок продажи заложенной вещи кредитором.

Перед тем как приступить к продаже, кредитор должен в судебном порядке потребовать от должника исполнения основных и дополнительных обязательственных требований, обеспеченных залогом, предупредив, что в противном случае заложенная вещь будет продана. Если предмет залога находится на хранении у третьего лица, установленного по соглашению должника и кредитора, то соответствующее уведомление направляется также третьему лицу.

Если в течение пяти дней с момента уведомления ответа не последовало либо уведомление было отклонено, то кредитор может продать заложенную вещь с публичных торгов или в случае, если вещь обладает рыночной стоимостью, через посредника, уполномоченного на совершение таких сделок.

Если в залог передано несколько предметов, то судья может ограничить продажу одной из этих вещей, стоимость которой достаточна для уплаты долга.

392

Основные институты гражданского права

10. Законодательство о залоге

Стороны могут согласовать порядок и формы продажи предмета залога.

Даже если переданная в залог вещь делима, сам залог неделим и служит обеспечением обязательств до тех пор, пока должник не выполнит их в полном объеме.

Если предметом залога служат вещные права, то эти права должны проистекать из документа, совершенного в письменной форме и с указанием точной даты. Такой документ должен быть передан залогодателем кредитору.

Если предметом залога служат наличные деньги или иные вещи, определенные родовыми признаками, то кредитор передает эти вещи на хранение в место, определенное по решению суда. Если истек срок исполнения обязательства, обеспеченного залогом, то кредитор может удержать из переданных ему в качестве залога денег сумму на удовлетворение его требований, а остаток возвратить должнику; если же предмет залога иные вещи, определенные родовыми признаками, то кредитор вправе продать их в том же порядке, какой установлен для реализации иного движимого имущества.

Общий порядок реализации ипотечного имущества изложен в разделе 3 ГПК Италии 1942 г.

Процедура отчуждения имущества не может быть начата раньше чем через 10 дней со дня установления ипотеки. По истечении этого срока любой из кредиторов может обратиться в компетентный суд с заявлением о реализации имущества; к заявлению должны быть приложены выписка из ходатайства, сведения об ипотечном имуществе и свидетельство об уплате государственной пошлины.

Если оценка ипотечного имущества не отвечает требованиям закона, то стоимость его определяется экспертом, назначенным судом, на основании сведений, представленных сторонами.

Суд назначает день проведения торгов, определяет способы и порядок оплаты покупки, а также сроки оплаты. Если по истечении назначенного срока оплата не была произведена, суд аннулирует результаты предыдущих торгов и назначает новые.

Ипотечное имущество может быть продано с аукциона. Суд определяет состав лотов, если имущество будет распродаваться по частям, и начальную цену каждого лота.

К участию в торгах допускаются все желающие, за исключением должника. Предложения о покупке участвующие в торгах делают лично или через представителей.

Перед участием в торгах будущие покупатели вносят задаток, и в канцелярию суда должны быть представлены платежные документы, свидетельствующие о внесении задатка.

Покупатель, предложивший наибольшую сумму за имущество, представленное на торгах, становится собственником этого имущества, о чем суд выносит соответствующее решение. На основании этого же решения из сумм, внесенных в уплату за это имуще-

ство, удовлетворяются обязательственные требования других ипотечных кредиторов.

Польша. Законодательство определяет взаимные права и обязанности залогодателя и залогодержателя. По видам залога эти права и обязанности несколько различаются, однако есть ряд общих положений.

Согласно нормам ст. 311 ГК и ст. 72 Закона о поземельных книгах и ипотеке не допускается соглашение между залогодателем и залогодержателем, по которому залогодатель обязуется на период действия залога (ипотеки) не отчуждать и не обременять вещь другим ограниченным вещным правом.

Движимые вещи, как правило, передаются залогодателем залогодержателю (исключение банковский залог). В связи с этим на залогодержателя возлагается обязанность хранить предмет залога в соответствии с правилами хранения вещей за вознаграждение. После уплаты долга вещь должна быть возвращена залогодателю. Если предметом залога является вещь, приносящая доходы, залогодержатель обязан эти доходы получать и зачислять их в счет погашения своего требования. После прекращения залога он обязан представить залогодателю отчет о полученных доходах и их использовании. Если залогодержатель понес расходы на предмет залога, которые он не был обязан производить, применяются правила о ведении чужих дел без поручения. Возможно, что вещь, являющаяся предметом залога, подвергается опасности уничтожения или повреждения. В этом случае залогодатель вправе требовать изъятия вещи у залогодержателя и передачи ее в депозит либо возврата вещи с одновременным установлением иного обеспечения требования кредитора.

Предметом залога могут быть отчуждаемые имущественные права. К такому залогу применяются общие правила о залоге движимых вещей с некоторыми особенностями. Договор об установлении залога, обременяющего отчуждаемое право, должен быть совершен в письменной форме с точным указанием даты его совершения. Для получения исполнения управомочены оба и залогодатель соответствующего права требования, и залогодержатель. Если должник по требованию, обремененному залогом, выполняет свою обязанность до того, как требование может быть принудительно реализовано, то залогодатель, так же, как и залогодержатель, может требовать помещения предмета исполнения в депозит суда.

С точки зрения прав и обязанностей залогодателя и залогодержателя ипотека имеет некоторые особенности. Эти особенности определяются самим предметом ипотеки недвижимостью. В случае раздела недвижимости ипотека, обременявшая недвижимость как целое, сохраняет силу в отношении всех недвижимостей, образовавшихся в результате раздела. Ипотечный кредитор в этом случае вправе по своему усмотрению требовать удовлетворения полностью или в части из каждой новой недвижимости отдельно или

394

Основные институты гражданского права

Глава 10. Законодательство о залоге

395

за счет всех них совместно. Право требования, обеспеченное ипотекой, не может быть передано без ипотеки, но ипотека также непередаваема без права требования, которое она обеспечивает.

В случае продажи части недвижимости, обремененной ипотекой, продавец или покупатель могут требовать, чтобы кредитор освободил эту часть от обременения, если она относительно невелика, а стоимость остающейся части недвижимости дает кредитору достаточное обеспечение. По требованию кредиторов сумма, вырученная от продажи части недвижимости, должна быть распределена между ними с учетом приоритета установленных ими ипотек.

Если собственник недвижимости или третье лицо воздействуют на недвижимость таким образом, что это может повлечь уменьшение ее стоимости, угрожая устойчивости ипотеки, то ипотечный кредитор вправе потребовать прекращения таких действий. В случаях, когда стоимость недвижимости существенно уменьшилась по вине собственника, ипотечный кредитор может установить для собственника соответствующий срок для восстановления стоимости недвижимости или потребовать дополнительного обеспечения. Если уменьшение стоимости заложенной недвижимости произошло по причинам, за которые собственник не отвечает, ипотека охватывает принадлежащее собственнику требование возмещения вреда.

Ипотека прекращается в результате погашения требования, обеспеченного ипотекой. В этом случае в районный суд должно быть подано заявление об исключении из поземельной книги ипотечной записи. Согласно ст. 100 Закона о поземельных книгах и ипотеке обязанность предпринять необходимые шаги к исключению записи возлагается на кредитора.

США. В случае неисполнения должником обеспеченного обязательства залогодержатель имеет возможность реализовать свои права путем предъявления иска о взыскании долга. В случае удовлетворения иска на все имущество должника может быть наложен арест. Кредитор может также предъявить иск о лишении должника права выкупа заложенного имущества либо в установленном законом порядке продать заложенное имущество должника, обратив вырученную от продажи сумму на покрытие расходов по содержанию имущества, уплату издержек по организации продажи, уплату процентов и возмещение самой суммы долга. Порядок реализации прав залогодержателя по разным видам залога несколько различается. В зависимости от вида залога кредитор реализует свое право самостоятельно или через суд.

Кредитор по соглашению о ручном залоге не может самостоятельно лишить должника права выкупа в случае неисполнения последним своего обязательства. Для этого ему необходимо обратиться в суд с соответствующим иском. Подаче иска обычно предшествует получение подтверждения из регистрационного органа графства о регистрации права удержания имущества (как движи-

мого, так и недвижимого) и сбор других необходимых документов. Суд, рассмотрев все представленные материалы, выносит решение о лишении должника права на выкуп заложенного имущества и продаже имущества с публичных торгов, если в договоре не предусмотрена продажа имущества по частному соглашению между должником и кредитором.

В случае продажи заложенного имущества с публичных торгов залоговый кредитор обязан заблаговременно оповестить должника о месте и времени проведения торгов. До начала публичных торгов у должника сохраняется право выкупить у залогового кредитора свое имущество. Следует отметить, что право на выкуп заложенного имущества сохраняется у должника до момента продажи имущества даже при наличии судебного решения о лишении должника права выкупа, так как подобное решение по существу является разрешением залоговому кредитору реализовать заложенное имущество и не затрагивает прав должника до момента его реализации.

По соглашению об установлении ипотеки движимого и недвижимого имущества кредитор обладает правом продажи заложенного имущества без обращения в суд. Законом установлена специальная процедура лишения должника права на выкуп имущества и продажи этого имущества, которая является серьезной гарантией прав должника. На всех ее этапах залогодателю предоставлен шанс исполнить свое обязательство и выкупить заложенное имущество. Суть процедуры заключается в том, что после истечения срока исполнения обязательства, предусмотренного в договоре, кредитор делает заявление о неисполнении должником своего обязательства и отсылает данное заявление органу графства, где зарегистрирован договор или акт, с требованием прислать подтверждение регистрации договора или акта. Одновременно с этим залоговый кредитор посылает или вручает лично должнику претензию о неисполнении им своих обязательств. Через три месяца после регистрации претензии кредитор назначает дату продажи имущества. Об этом делается заявление, которое публикуется в местной прессе, отсылается должнику и регистрирующему органу графства.

Если после объявления о продаже имущества должник оплатит свой долг или исполнит обязательства по договору, то он обращается к кредитору с уведомлением об исполнении обязательств. Получив такое уведомление, кредитор должен аннулировать свое заявление о продаже имущества и претензию о неисполнении должником обязательства путем подачи соответствующего ходатайства в орган графства, где были зарегистрированы все предыдущие документы.

Как видим, установленная процедура реализации прав залоговых кредиторов является гарантией прав должника. Гарантией прав должника можно считать закрепленное в законе запрещение на договорное ограничение права выкупа заложенного имущества,

396

Основные институты гражданского права

Глава 10. Законодательство о залоге

397

равно как и запрещение устанавливать в договоре отказ от осуществления права удержания имущества исполнителем работ или лицом, оказывающим услуги.

Франция. Кредитор, требование которого обеспечено антикрезом, реализует свои права путем удержания заложенной недвижимости и получения от нее плодов и доходов вплоть до полного погашения основного требования, процентов и расходов. Кроме того, залогодержатель вправе потребовать обращения недвижимости в продажу с целью удовлетворения своего требования за счет ее цены.

Кредитор по договору заклада в случае неполучения платежа в установленный срок вправе обратиться в суд с заявлением о выдаче приказа о продаже вещи с публичных торгов. Суд вправе по заявлению кредитора принять решение об оставлении вещи за ним. Если стоимость вещи, перешедшей в собственность кредитора на основании такого решения, превышает сумму долга, то кредитор обязан возместить должнику разницу.

Ранее уже отмечались некоторые особенности торгового заклада, одна из которых заключается в том, что держатель варранта вправе обратить заложенный товар в продажу без соответствующего решения суда. Для этого ему необходимо лишь предъявить должнику претензию не позднее чем за неделю до продажи. Однако такое право кредитора не означает, что он может произвести продажу самостоятельно: товар продается с публичных торгов специальным торговым агентом куртье.

Ипотечный кредитор, не получивший удовлетворения своего требования в установленный срок, вправе обратить взыскание на обремененную ипотекой недвижимость. Для этого должнику через судебного пристава предъявляется требование о платеже, которое подлежит записи в бюро хранения ипотек. С момента учинения записи права должника на его недвижимость существенно ограничиваются. Прежде всего запись лишает его права управления и пользования имуществом. Плоды, приносимые недвижимостью, идут на погашение требований, внесенных в реестр недвижимостей, в порядке очередности, определяемой временем совершения записей. Должник, на недвижимость которого обращено взыскание, утрачивает право распоряжения ею. Он не может ни установить на нее вещных обременений, ни произвести ее отчуждение.

Недвижимость, на которую обращено взыскание, подлежит продаже с публичных торгов. Стоимость ипотечного имущества определяется на основании последней по времени записи в ипотечном реестре либо на основании последних по времени документов, относящихся к заложенному имуществу. Если должник на основании подлинных документов докажет, что чистый годовой доход от ипотечного имущества достаточен для уплаты долга, процентов и иных издержек по этому долгу, компетентный суд по месту регистрации ипотеки может приостановить процедуру реализации имущества.

Чехия. Взаимные права и обязанности залогодателя и залогодержателя регулируются Гражданским и Торговым кодексами.

По общему правилу заложенное имущество, кроме недвижимости, передается залогодержателю во владение. По соглашению сторон предмет залога может быть оставлен у залогодателя или передан на хранение третьему лицу. В случае передачи имущества залогодержателю на него возлагается обязанность надлежащим образом содержать, хранить от порчи или утраты предмет залога. Расходы, понесенные залогодержателем в связи с выполнением указанных обязанностей, он вправе компенсировать за счет залогодателя. Пользование внесенным в залог имуществом возможно только с согласия залогодателя (§ 151 «д» ГК).

Если обязательство, обеспеченное залогом, не было исполнено надлежащим образом или было просрочено, залогодержатель вправе требовать удовлетворения за счет заложенного имущества. При этом, если для обеспечения обязательства в 'залог было внесено несколько самостоятельных вещей, залогодержатель вправе требовать удовлетворения своих притязаний в целом за счет любой из заложенных вещей.

Если стоимость заложенного имущества уменьшилась настолько, что для обеспечения требования кредитора ее будет недостаточно, залогодержатель вправе потребовать от залогодателя дополнительного обеспечения.

В процессе реализации своего права требования залогодержатель может продать с публичных торгов заложенную недвижимость или иное заложенное имущество. Имущество, находящееся в ипотеке, может быть продано и иным предусмотренным законодательством способом. Порядок проведения торгов регулируется Гражданско-процессуальным кодексом в редакции 1991 г.

Суммы, вырученные от продажи заложенного имущества, идут на удовлетворение требований залогодержателя, включая компенсацию затрат, связанных с проведением торгов. Остаток сумм возвращается залогодателю.

Если при залоге права должник был уведомлен о возникновении залоговых правоотношений, он обязан исполнить свое обязательство для залогодержателя. Если предметом исполнения является имущество, с его передачей залогодержателю залог права прекращается и возникает обычное право залога. Об исполнении обязательства должником залогодержатель обязан уведомить залогодателя.

Швейцария. Среди основных правовых проблем, порождаемых использованием залога и являющихся объектом правового регулирования, следует отметить следующие: 1) пределы прав залогодержателя в отношении объекта залога; 2) соблюдение прав третьих лиц на объект залога; 3) конкуренцию прав залогодержателей при множественности кредиторов; порядок установления очередности в удовлетворении требований залоговых кредиторов при

398

Основные институты гражданского права Глава 10- Законодательство о залоге

399

залоге движимости основывается в полной мере на временной последовательности возникновения залоговых прав, поскольку такие требования не подлежат регистрации в реестре.

Швейцарским правом установлены некоторые особенности в отношении обременения залогом имущества, находящегося в общей собственности нескольких лиц.

При установлении залога в отношении недвижимости, являющейся объектом совместной собственности, такая недвижимость может быть обременена исключительно целиком; обращение залоговых требований на какую-либо ее часть исключено. При этом в качестве залогодателей выступают все совместные собственники. Иначе происходит в случае залога недвижимости, находящейся в долевой собственности: каждый из сособственников вправе обременить залогом объект в пределах принадлежащей ему доли. Судебная практика устанавливает презумпцию, согласно которой сособ-ственники, согласившиеся установить ипотеку на принадлежащую им недвижимость, выразили тем самым намерение принять на себя залоговые обязательства в качестве солидарных должников^.

Залог охватывает не только само заложенное имущество, но также все его составные части и принадлежности. Это правило действует лишь, если такие составные части и принадлежности относятся к той же категории объектов; если же, например, в результате сепарации составная часть заложенного недвижимого имущества становится движимостью, то из предмета залога она должна быть исключена.

Гарантия, предоставленная залогом, распространяется на сумму основного долга, сумму мораторных убытков и издержки по реализации предмета залога и по удовлетворению требований кредитора. Для удовлетворения требования, обеспеченного залогом, предмет залога реализуется (в случае соответствующей оговорки в договоре непосредственно должником), и из вырученной в результате принудительной продажи суммы залоговые кредиторы получают удовлетворение в соответствии с занимаемой ими очередью (а при охвате одной очередью нескольких кредиторовпропорционально). Право собственности на заложенное имущество к кредитору при этом перейти не может. Всякая оговорка в соглашении сторон об обратном недействительна.

Установление залога в качестве гарантии требования не должно, по общему правилу, нарушать права третьих лиц на заложенное имущество: в частности, гарантия по залоговому обязательству не может распространяться на принадлежность предмета залога, если она является объектом собственности третьих лиц. Регистрация залога недвижимости в реестре призвана обеспечить интересы добросовестных приобретателей ипотечной закладной, по-

ложившихся на сведения, содержащиеся в реестре: в отношении таких лиц надлежащим образом составленная закладная признается действительной^. Добросовестный приобретатель прав по залогу движимости также защищен законом на основании общих норм о передаче вещных прав (ст. 933 ШГК).

Гарантии прав залогодателя и залогодержателя в целом предо-' ставляются путем: применения принципа автономии воли сторон, *. вступающих в соглашение об обеспечении требования залогом (ра-^ зумеется, с соблюдением императивных норм закона, о чем говорилось ранее); четкого определения в законе порядка реализации , прав кредитора в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства; установления мер по сохранности предмета залога; урегулирования надлежащего соблюдения прав стороны в случае замены другой стороны в обязательстве, вытекающем из залога; создания в отношении залога института посредников, пред-' ставителей, официальных лиц, облегчающих реализацию сторонами их прав и осуществляющих контроль за исполнением (в частности, при принудительной реализации предмета залога), и т. п. Так, в случае снижения по вине залогодателя ценности обремененной залогом недвижимости Швейцарский гражданский кодекс предусматривает право залогодержателя: потребовать через суд прекращения действий, наносящих имуществу ущерб; самому (по разрешению суда) принять необходимые меры по предотвращению ущерба (возместив при этом дополнительно произведенные расходы за счет залогодателя); потребовать от залогодателя восстановления имущества или выплаты возмещения, причитающегося по договору о залоге. Если ухудшение имущества произошло без вины залогодателя, ипотечный кредитор вправе, в соответствии со сложившейся практикой, получить компенсацию от третьих лиц, по вине которых ему был причинен ущерб".

В случае отчуждения заложенной недвижимости^ по общему правилу, замены должника в залоговом обязательстве не происходит (что несомненно способствует стабильности залоговых отношений). Такая замена возможна лишь при соблюдении определенных условий: во-первых, при наличии соответствующей оговорки о передаче права собственности, и, во-вторых, если залоговый кредитор дал на то согласие или, по крайней мере, не заявил возражений в письменной форме в течение года со дня заключения такой сделки. При отчуждении находящейся в залоге движимости такого согласия не требуется.

В числе иных гарантий прав залогодателей и залогодержателей можно назвать следующие: ограничение возможности обременения имущества сверх установленной стоимости, не исключая при

' CM.: ATF 45 63, JT 1919 275.

' ATF 107 440, JT 1983 72. ' CM.: ATF 11024, JT 1984 633, JT 1986 II 95.

26. Заказ № 505.

400

Основные институты гражданского права

этом возможности беспрепятственного перезалога имущества в пределах «неиспользованной» суммы; требование о возврате вещи, находившейся в залоге) во владение залогодателя (или передача ее по приказу последнего третьему лицу) при надлежащем исполнении им своих обязательств; установление особого порядка исполнения залогового обязательства в случае, если местонахождение кредитора неизвестно; возможность восстановления утраченной ценной бумаги, свидетельствующей о наличии залоговых прав, и т. д.

Югославия. При неисполнении должником обеспеченного залогом обязательства кредитор имеет право обратиться в суд с требованием о продаже заложенного имущества на аукционе, или на бирже, или по текущим ценам. Если расходы по продаже на аукционе заложенного имущества будут значительно превышать его стоимость, то суд имеет право реализовать заложенную вещь по ценам согласно экспертной оценке специалистов (ч. 1 и 2 ст. 980 Закона об обязательственных отношениях).

В ст. 981 Закона об обязательственных отношениях рассматриваются права кредитора в случае невыполнения обязательств по договору между хозяйственными организациями. Если должник не обеспечит в установленные договором сроки обязательства, то залогодержатель имеет право без судебного решения приступить к продаже заложенного имущества по истечении восьми дней с момента уведомления должника о дате и месте продажи его имущества.

В целях обеспечения требований залогодержателя суд может продать заложенное имущество на аукционе, бирже или по текущей цене, если будут обнаружены порча заложенного имущества или снижение его стоимости. В этом случае суд должен получить согласие со стороны залогодателя и залогодержателя (ч. 1 ст. 982 Закона об обязательственных отношениях).

Суд может запретить замену должником заложенного имущества на другое имущество аналогичной стоимости, если будет установлено, что его хранение требует меньших усилий и средств по сравнению с первоначально заложенным имуществом (ч. 1 ст. 928).




1. Тема- Учет готовой продукции и ее реализации Понятие состав и оценка готовой продукции в промышленно
2. Падение Гипериона Дэн СиммонсПадение Гипериона Серия- Гиперион ~ 2 Паде.html
3. Вариант 24 2 Кто из средневековых философов занимал позицию реализм а Ф
4. ТЕМАТИКА Москва 2002 АННОТАЦИЯ Методические указания соответствуют программе курса ldquo;
5. клетка ldquo;логос
6. методические рекомендации и выполнение контрольных заданий профессионального модуля Организация техни
7.  Вектор как направленный отрезок
8. Журбин Александр Борисович
9. Тема работы- Информационная система контроля посещаемости студентов Дата выдачи задания-
10. ВСТУПЛЕНИЕ НЕЗАВИСИМОСТЬ ЦЕРКВИ ОТ ГОСУДАРСТВА Две проблемы крайности- Церковь желает1
11.  Проектные процедуры делятся на процедуры синтеза и анализа
12. на тему 23- Политические конфликтыСОДЕРЖАНИЕ Введение 3 1
13. радиус молекулярного действия сфера молекулярного действия
14. Анализ состояния делопроизводства и поиск путей его совершенствования
15. I Теоретическая часть Ощущения и восприятия
16. Принципы уголовного права
17. Crcinom рак chyl млечный сок желудочный сок dcr
18. РЕФЕРАТ дисертації на здобуття наукового ступеня кандидата сільськогосподарських наук Київ ~
19. Использование фразеологических единиц в языке детективного жанра (на примере творчества Агаты Кристи)
20. На тему- Антиинфляционная политика государства.