Будь умным!


У вас вопросы?
У нас ответы:) SamZan.ru

ЧАСТНОЕ ПРАВО И ФИНАНСОВЫЙ РЫНОК СБОРНИК СТАТЕЙ

Работа добавлена на сайт samzan.ru: 2016-06-09


ЧАСТНОЕ ПРАВО И ФИНАНСОВЫЙ РЫНОК

СБОРНИК СТАТЕЙ

ВЫПУСК 1

Ответственный редактор

М.Л. БАШКАТОВ

Башкатов М.Л., магистр частного права, ассистент кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, ответственный редактор журнала "Вестник гражданского права".

Суханов Е.А., доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

Белов В.А., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова.

Рассказова Н.Ю., кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой гражданского права юридического факультета СПбГУ, директор Института нотариата юридического факультета СПбГУ.

Карапетов А.Г., кандидат юридических наук, профессор Российской школы частного права, заведующий кафедрой организации производства и делового администрирования Государственной академии повышения квалификации (ГАСИС).

Туктаров Ю.Е., магистр частного права (РШЧП), партнер адвокатского бюро "Линия права".

Семикова Л.Е., магистр частного права (РШЧП).

Грундманн Штефан (Stefan Grundmann) - профессор Международного предпринимательского права Университета Мартина Лютера (Галле-Виттенберг), имеет степень доктора по праву и философии (Мюнхен), LL.M (Беркли).

Райнер Гюнтер - доктор юридических наук, профессор гражданского, торгового, корпоративного, коммерческого, налогового права (Университет Гельмута Шмидта - Университет Бундесвера, г. Гамбург), судья Верховного Ганзейского суда г. Гамбурга.

Хишам Марва И. - доктор исламского права и исламского финансового права, партнер / юрисконсульт юридической фирмы "Motasem Khashoggi Law Office".

Больц Аня К. - глава юридического отдела, SSL Holding PJSC.

ОТ РЕДАКТОРА

Идея подготовки сборника статей о частноправовом регулировании финансовых рынков впервые стала приобретать конкретные очертания несколько лет назад, когда автор этих строк получил возможность ознакомиться с законопроектной деятельностью в данной области. Речь идет о первых стадиях подготовки законопроектов о секьюритизации финансовых активов и обеспечении финансовых обязательств, организованных Ассоциацией региональных банков "Россия" и Комитетом по финансовому рынку Государственной Думы Российской Федерации. Эти проекты широко обсуждались впоследствии в юридической периодике и Интернете, а также в академической среде. Эти обсуждения выявили два любопытных обстоятельства.

Во-первых, авторы названных законодательных инициатив, весьма актуальных и своевременных, по их собственным высказываниям, столкнулись с тем, что академические круги юридической науки оказались не готовы к восприятию и юридической апробации идей, заложенных в основу так называемых финансовых инноваций. Это привело к тому, что наиболее активные лоббисты законотворческого процесса в данной важной области посчитали взаимодействие с юридическими академическими кругами малоэффективным и, видимо, попытались минимизировать свои транзакционные издержки, отказавшись от большинства наработок цивилистической догматики. Лозунгом этой работы стало обращение к нуждам практики, а результатом - попытка привлечь к формулированию конкретных норм специалистов из сферы бизнеса.

Вполне ожидаемым явилось то, названные законопроекты встретили критику со стороны ученых-цивилистов. Корень этой критики заключается в том, что авторы законопроектов предлагают ввести в отечественное гражданское законодательство конструкции, противоречащие логике и смыслу его институтов. Почему же так вышло - как думается, вопрос скорее факта, чем целенаправленной политики. Следует признать фактом, что актуальная законопроектная работа в области финансовой деятельности идет фактически без участия и учета мнения академической цивилистики и использования ее инструментария. В результате действующее гражданское законодательство становится разобщенным и несогласованным, что нельзя признать приемлемым.

Оправдание авторов и инициаторов "автономной" законопроектной деятельности может быть найдено в том, что, согласно расхожему мнению, полезный эффект от конкретного нормативного акта находится в прямой зависимости от скорости его подготовки и принятия, а также простоты восприятия положений этого акта его адресатами на финансовом рынке. Тем не менее подобная установка очень опасна, так как сколько-нибудь фундаментальные инициативы с ходу отвергаются апологетами таких рассуждений как консервативные и непрактичные. Более того, иногда за такими инициативами и вовсе отказываются признавать какую-либо полезность, что не может не удивлять. К примеру, именно такую реакцию в соответствующих кругах вызвала Концепция развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Иванов О.М. Право и экономика: вместе или порознь? // Банковское право. 2009. N 6 (СПС "КонсультантПлюс"). Автор этой статьи, являющийся инициатором многих крупных законопроектов в финансовой сфере, отрицает продуктивность той модели совершенствования ГК РФ, которая была избрана авторами Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках, ссылаясь прежде всего на игнорирование в ней хозяйственных потребностей участников рынка. Между тем действительные цели Концепции и ее разработчиков так и остались им незамеченными.

Этот пример показывает, что мир "практический" пытается так или иначе дистанцироваться от мира "научного", что не только печально, но и с неизбежностью приводит к отрицательным практическим результатам. Одной из целей данного сборника как раз и является попытка сблизить позиции практиков финансового рынка и ученых в этой области, наладив их взаимодействие, которое обещает стать вполне плодотворным. Во-первых, сборник должен информировать специалистов в области финансов о научных юридических разработках в данной сфере, теоретических подходах, аргументациях и идеях. С другой же стороны, публикация статей практической направленности призвана познакомить академическую среду с новейшими юридическими технологиями на рынке ценных бумаг и иных финансовых инструментов. Как видится, сторонники этих разных взглядов могут вполне плодотворно сотрудничать, и это не может не привести к положительным изменениям как в области законотворчества, так и в области научных разработок.

Помимо сказанного, сборник должен заполнить нишу дополнительной литературы для студентов и аспирантов при изучении правовых дисциплин, так или иначе связанных с функционированием финансового рынка. К сожалению, на сегодняшний момент фактически отсутствует учебная литература, позволяющая читателю обратиться к актуальным аспектам банковского права, современного права ценных бумаг и т.п. В этой связи материалы сборника несомненно несут и образовательную функцию, что должно благотворно сказаться на уровне профессиональной подготовки в рассматриваемой области.

Данный сборник задуман как периодическое издание, рассчитанное на выход один или два раза в год, а потому любые отклики читателей будут полезными в дальнейшей работе над его следующими выпусками.

В заключение хотелось бы высказать слова благодарности тем, кто поддержал идею издания подобного сборника, сделав реальным его появление, - моему учителю, профессору Евгению Алексеевичу Суханову, Вадиму Анатольевичу Белову, Наталье Юрьевне Рассказовой, Артему Георгиевичу Карапетову, Юрию Евгеньевичу Туктарову, Вере Кондратьевой. Нельзя не поблагодарить и наших германских коллег - профессоров Штефана Грундманна и Гюнтера Райнера, с готовностью откликнувшихся на предложение о сотрудничестве. Также следует поблагодарить руководителей издательства "Статут", Кирилла Ивановича Самойлова и Александра Геннадьевича Долгова, которые взяли на себя коммерческие риски реализации этого издательского проекта.

М.Л. Башкатов,

ассистент кафедры гражданского права

юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова,

ответственный редактор журнала

"Вестник гражданского права"

ВОПРОСЫ ТЕОРИИ

Е.А. СУХАНОВ

О ПОНЯТИИ ЦЕННЫХ БУМАГ

Как известно, ценные бумаги - один из неотъемлемых атрибутов правопорядка, основанного на рыночной организации хозяйства. Их назначение состоит в юридическом оформлении определенного круга экономических отношений товарообмена, а именно отношений по отчуждению и приобретению (обороту) имущественных прав, которые приобретают экономические свойства товаров. Вовлечение в оборот имущественных прав, в отличие от вещей, особенно движимых, существенно затруднено, ибо такие неовеществленные, нематериальные объекты сами по себе не предназначены для постоянного перехода от одних лиц к другим. В особенности это касается обязательственных прав требования, возникающих между конкретными контрагентами, которые в большинстве случаев в силу принципа свободы договоров сами определяют их содержание, неизвестное третьим лицам. Поскольку такой оборот в принципе может происходить и без использования ценных бумаг, их роль, строго говоря, состоит не в организации самого оборота прав, а в повышении его эффективности - в его ускорении при одновременном усилении гарантий соблюдения имущественных интересов его участников.

Общеизвестен и тот факт, что появление тех или иных институтов гражданского (частного) права вызвано развитием соответствующих хозяйственных потребностей, поэтому их отсутствие или неразвитость экономических отношений препятствуют и соответствующему развитию их юридического оформления. Так, категория вещных прав вызвана к жизни необходимостью юридически прочного обеспечения экономически необходимого участия одних лиц в праве собственности других лиц на земельные участки, поскольку количество этих недвижимых вещей естественным образом ограничено. Очевидно поэтому, что отсутствие права собственности частных лиц на земельные участки лишает смысла юридические категории недвижимости и вещных прав (поэтому они и исчезли в советском гражданском праве), а неразвитость отношений землепользования лишает необходимости развитие института ограниченных вещных прав (с чем и столкнулось современное российское право в условиях сохраняющегося господства государственной собственности на землю).

С этой точки зрения следовало бы оценить появление и развитие в современном отечественном праве института ценных бумаг (также фактически отсутствовавшего в прежнем правопорядке). Если в обычных условиях эволюции рыночного оборота этот институт решает задачу его развития и ускорения, то в отечественных условиях революционных экономических преобразований, повлекших в 90-е годы не столько развитие, сколько разрушение многих имущественных отношений, и в частности вызвавших к жизни хронический "кризис неплатежей" и острый дефицит денежных средств, ценные бумаги стали выполнять функции суррогата денег прежде всего в качестве средства платежа. В свою очередь, это искажение основной экономической роли ценных бумаг не могло не повлечь известных искажений их юридического оформления и даже появления на этой основе совершенно экзотических документов типа "казначейских налоговых освобождений", "золотых сертификатов Минфина", "энергетических" и "транспортных векселей" и т.п.

В этой связи нельзя не отметить ту совершенно гипертрофированную роль, которую у нас "неожиданно" получил вексель, рассматривающийся в ряде современных европейских правопорядков как постепенно отживающий свое время реликт XIX в. Мало того, в качестве фактического суррогата денег и средства платежа (а не кредита, каковым всегда считались векселя) вексель при этом еще и утратил свои традиционные преимущества в сравнении с другими долговыми документами. Ведь обычно после нотариально удостоверенного протеста векселя в неплатеже суд (судья) в упрощенном (ускоренном) порядке выдает взыскателю документ на принудительное исполнение (приказ), тогда как при наличии расписки должника или кредитного (заемного) договора кредитор может получить исполнительный документ лишь в общеисковом порядке только после вступления в законную силу судебного решения. В соответствии же со ст. 129 ГПК РФ судебный приказ подлежит отмене при наличии любых, в том числе немотивированных, возражений должника относительно его исполнения. Следовательно, вексельный кредитор в случае возражения должника должен будет взыскивать платеж в общеисковом порядке, как и кредитор по договору займа (кредита), в котором последний, однако, не обязан предварительно обращаться к нотариусу (и нести расходы по оплате его услуг). Таким образом, с точки зрения принудительного взыскания долга вексельный кредитор оказывается в худшем положении, чем обычный кредитор по денежному обязательству, что представляется абсурдным.

С другой стороны, в России 90-х годов появился и быстро вырос относительно современный организованный (биржевой) рынок разнообразных финансовых продуктов, по традиции (а точнее - по недоразумению) чаще всего также именуемых "ценные бумаги". Правовое оформление этих экономических отношений сложилось без какого бы то ни было влияния отечественного гражданского права исключительно под воздействием финансово-экономических представлений и подходов, причем в основном американских, а не европейских. В результате Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" (в действительности устанавливающий правовой режим не для ценных бумаг в их традиционном цивилистическом понимании, ибо о подавляющем большинстве таких документов он даже не упоминает, а только для эмиссионных ценных бумаг, причем существующих исключительно в безбумажной форме) в ст. 2 до сих пор говорит о неких "правах собственности" на эти объекты имущественного оборота. Ясно, что при этом имеется в виду не вещное право собственности, а англо-американские property rights, которые вовсе не являются синонимом собственности на движимые вещи (ownership), а охватывают различные имущественные права (титулы) на недвижимое и движимое имущество, защищаемые у нас континентально-европейским виндикационным иском. Очевидно, что такое "смешанное" юридическое оформление института ценных бумаг, вынужденно воспринятое практикующими юристами, не способно внести (и не внесло) в отечественный правопорядок ничего, кроме путаницы.

Вместе с тем стоит отметить, что немногочисленные серьезные отечественные исследователи института ценных бумаг обычно уделяют основное внимание изучению и воспроизведению классических представлений о векселях и других ценных бумагах, сложившихся и обоснованных главным образом в трудах германских цивилистов конца XIX - начала XX вв., и анализу несоответствий между ними и российским законодательством и правоприменительной практикой, нередко оставляя за рамками своих исследований современную социально-экономическую и юридическую основу этого института. С этой точки зрения представляется полезным еще раз обратиться к рассмотрению сущности и юридического (гражданско-правового) значения института ценных бумаг.

Ценные бумаги - это прежде всего документы, в которых зафиксированы определенные имущественные права, чаще всего обязательственные (права требования). Иначе говоря, они доказывают существование какого-либо имущественного права, т.е. выполняют доказательственную функцию. Но гражданскому обороту известны различные документы, также подтверждающие наличие имущественных прав: тексты договоров, расписки в получении денежных средств с обязательством их возврата, акты приема и передачи имущества, квитанции и т.д., которые являются не ценными, а легитимирующими, или легитимационными бумагами, поскольку так или иначе юридически обозначают (легитимируют) субъекта соответствующего права - управомоченное лицо и тем самым также выполняют доказательственную функцию.

Принципиальное различие в правовом режиме ценных и других легитимационных бумаг выявляется только в случаях передачи (отчуждения) зафиксированных ими имущественных прав. Обычно оборот имущественных прав осуществляется в форме их уступки (цессии). Однако при этом приобретатель права не всегда может быть вполне уверен в том, что получил это право именно от управомоченного лица (т.е. что передавший его цедент действительно являлся кредитором по переданному требованию, а например, не участником недействительной сделки); что это право существует именно в том виде и объеме, как оно указано в документе (ибо, например, продавец, передавший другому лицу право требовать оплаты проданной вещи, в действительности не может претендовать на полную оплату ее стоимости из-за наличия в ней недостатков, дающих покупателю право в соответствии с п. 1 ст. 475 ГК РФ требовать уменьшения покупной цены); что оно не может быть прекращено путем предъявления должником к зачету своего встречного однородного требования к первоначальному кредитору (ст. 412 ГК РФ) и т.д. Необходимость же для цессионария дополнительно убедиться в действительности и объеме получаемого им права и в управомоченности его отчуждателя (цедента) значительно осложняет переход прав и затрудняет их оборот. Поэтому имущественные права, в том числе и задокументированные, значительно менее оборотоспособны, чем вещи.

Исторически возникший гораздо раньше оборота прав оборот вещей не знает указанных трудностей, ибо передача движимой вещи в собственность приобретателя обычно исключает спор об объеме его права. Более того, допускается добросовестное приобретение движимой вещи даже от ее неуправомоченного отчуждателя (п. 1 ст. 302 ГК РФ), тогда как "добросовестное приобретение права требования" от неуправомоченного лица в гражданском праве невозможно в принципе. В связи с этим потребности имущественного оборота в юридически обеспеченном переходе (отчуждении) имущественных прав могут быть удовлетворены лишь путем закрепления того или иного субъективного права в документе как движимой вещи, причем так, чтобы оно стало принадлежащим единственно и исключительно владельцу этого документа. Тогда переход последнего от одного владельца к другому не только будет означать переход соответствующего задокументированного права, но и сделает возможным его "добросовестное приобретение" вместе с добросовестным приобретением права на документ, т.е. существенно повысит юридическую защиту интересов приобретателя права, овеществленного в документе (в том числе и добросовестного, т.е. беститульного владельца документа).

Иными словами, лишь при условии, что "право из бумаги следует за правом на бумагу", ценные бумаги действительно облегчают оборот имущественных прав, на что совершенно неспособны обычные (легитимационные) документы, которые не могут гарантировать получателю права его реальную, а не предполагаемую действительность и содержание (объем). Именно овеществление права в документе превращает этот клочок бумаги в ценную бумагу, ибо теперь использовать (осуществить) зафиксированное в ней право может только владелец данного документа (поскольку принять решение об использовании вещи может только ее собственник). Поэтому в результате фиксации права ценной бумагой исключительно в пользу своего обладателя этот документ не только выполняет доказательственную функцию (подобно, например, долговой расписке), но и защищает своего владельца в том числе добросовестного приобретателя, от различных трудностей и неясностей, касающихся "управомоченности" субъекта права требования, содержания или объема этого права и т.п., поскольку к приобретению и отчуждению такого права в принципе применяются нормы об обороте (переходе) вещей, а не прав, включая правила о защите их добросовестных владельцев.

Таким образом, защитная функция ценных бумаг содействует развитию их оборотоспособности, а следовательно, и оборотоспособности закрепленных ими имущественных прав: приобретатель такого документа получает уверенность в том, что полученное им в форме ценной бумаги право полностью соответствует зафиксированному в документе и не зависит от юридического положения его отчуждателя. Этим традиционно объясняется появление и существо категории ценных бумаг.

При этом характер и содержание предоставляемой ими защиты различны для отдельных видов ценных бумаг, поскольку они служат разнообразным экономическим целям (кредитным, платежным, инвестиционным, товарообменным) и потому обладают различной оборотоспособностью. Более того, ценными бумагами, как известно, могут оформляться не только обязательственные права требования, но и корпоративные и даже вещные права (складские и залоговые свидетельства и коносаменты, оформляющие переход права собственности или залогового права).

Разумеется, защитная функция в известной мере осуществляется и обычными легитимационными документами (и легитимационными знаками). Однако исполнение со стороны должника по таким документам (знакам) может следовать не только их обладателю, но и лицу, не обладающему документом (знаком), а иным образом доказавшему свое право. Следовательно, такие документы и знаки, в отличие от ценных бумаг, не гарантируют осуществление обязанными лицами исполнения исключительно в пользу их владельцев. Они в большей мере защищают интересы обязанных лиц, которые, осуществив исполнение предъявителю, т.е. фактическому владельцу такого документа или знака, обычно считаются осуществившими его надлежащим образом и потому освобождаются от дальнейшей ответственности перед управомоченным лицом ("либерализационная функция") <1>. Вместе с тем надо признать, что наличие доказательственной, защитной и либерализационной функций не только у обычных ценных бумаг (предъявительских и ордерных), но и у легитимационных бумаг дает известные основания для объявления и этих последних особой разновидностью ценных бумаг - именными бумагами, т.е. для весьма существенного расширения этой юридической категории.

--------------------------------

<1> Утрата ценных бумаг обычно также не влечет автоматического прекращения закрепленных ими имущественных прав или их перехода к новым владельцам, поскольку возможно судебное восстановление прав по таким бумагам в порядке вызывного производства (гл. 34 ГПК РФ). Но это обстоятельство не устраняет их различия с легитимационными бумагами, ибо исполнение по утраченным ценным бумагам все равно может быть произведено лишь после предъявления управомоченным лицом обязанному по бумаге лицу нового аналогичного документа, полученного на основании решения суда (ст. 300 ГПК РФ), а не путем представления дополнительных доказательств наличия права.

Различные (узкие и широкие) трактовки понятия ценной бумаги, исключающие либо охватывающие именные ценные бумаги, отражаются в доктринальных и законодательных определениях этого понятия. При этом нельзя не отметить большой осторожности зарубежных законодателей, ибо законодательное определение ценной бумаги закрепляют лишь весьма немногие современные правопорядки. В частности, оно отсутствует в германском праве, хотя его представители справедливо считаются основными создателями теории ценных бумаг. Нет такой дефиниции и в европейских торговых кодексах <1>, не говоря уже об англо-американском праве, которому в принципе неизвестно это обобщающее понятие (ср., например, ст. ст. 3-102, 3-104, 7-102 и 8-102 Единообразного торгового кодекса США).

--------------------------------

<1> Включая, например, и наиболее современный из них австрийский "Федеральный кодекс об особых гражданско-правовых предписаниях для предпринимателей - Предпринимательский кодекс" 2005 г. (Bundesgesetzbuch uber besondere zivilrechtliche Vorschriften fur Unternehmen - Unternehmensgesetzbuch, UGB), вступивший в силу с 1 января 2007 г. (Zib Ch., Verweijen S. Das neue Unternehmensgesetzbuch i.d.F. HaRAG (ab 01.01.2007) mit den amtlichen Erlauterungen und Anmerkungen. Wien, 2006).

Все это, кстати, вновь заставляет усомниться в обоснованности ссылок на зарубежный опыт в подкрепление вновь появившихся в последнее время в отечественном правоведении предложений об обособленной кодификации "торгового" ("коммерческого", или "предпринимательского") законодательства.

Исходя из изложенного выше подхода к пониманию существа и назначения ценной бумаги под ней следует понимать документ, удостоверяющий имущественное право таким образом, что его осуществление (использование) и передача другому лицу невозможны без обладания данным документом. Иначе говоря, только наличие ценной бумаги делает ее владельца лицом, управомоченным по закрепленному в ней праву, в том числе управомоченным на передачу (отчуждение) этого права третьим лицам. Именно в этом состоит юридический смысл ценной бумаги как "овеществленного права", к передаче которого применяются нормы о передаче вещей, а не об уступке прав.

На таком подходе к пониманию существа ценных бумаг основано считающееся классическим определение, содержащееся в ст. 965 части пятой швейцарского Гражданского кодекса ("Обязательственное право"): "...ценной бумагой является любой документ, с которым право связано так, что без документа оно не может быть ни осуществлено, ни передано другому лицу", - в которой передача закрепленного ценной бумагой права обособлена от иных форм его осуществления. Аналогичным по сути образом сформулирован и п. 1 ст. 142 ГК РФ, закрепивший определение ценной бумаги как документа, удостоверяющего с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов имущественные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении <1>.

--------------------------------

<1> В современной отечественной литературе обычно отмечаются неточности этого определения, в частности неоправданное, по мнению критиков, различие понятий "форма" и "реквизиты" документа, "осуществление" и "передача" права, указание на необходимость "предъявления" ценной бумаги вместо "обладания" или "владения" ею и т.д. Эти сами по себе небесспорные упреки никак не затрагивают существа закрепленной ГК РФ формулировки: речь в ней идет именно о праве, воплощенном в документе таким образом, что его использование и особенно отчуждение (передача) другим лицам невозможны при отсутствии данного документа.

Вместе с тем такое традиционное понимание ценной бумаги в современном гражданском праве обычно рассматривается в качестве узкого, сводящего существо ценной бумаги только к особенностям передачи (отчуждения) закрепленного в ней права. Господствующим в цивилистической доктрине считается более широкий подход, обосновывавшийся еще в конце XIX в. Г. Бруннером, согласно которому ценной бумагой следует признавать любой документ, закрепляющий имущественное право таким образом, что для его осуществления необходимо обладание этим документом <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Brox H., Henssler M. Handelsrecht mit Grundzugen des Wertpapierrechts. 19. Aufl. Munchen, 2007. S. 273 - 275; Palandt. Burgerliches Gesetzbuch. 67. Aufl. Munchen, 2008. S. 1148; Aicher J., Schuhmacher F. Wertpapierrecht // Krejci H. Unternehmensrecht. 4. Aufl. Wien, 2008. S. 476 - 480. Примечательно, что этот широкий подход, несмотря на свое господство, пока не нашел законодательного воплощения в каком-либо развитом правопорядке.

С этой точки зрения ценной бумагой следует считать и именной документ, в принципе не предназначенный для передачи (отчуждения) третьим лицам, если он тем не менее требуется управомоченному лицу для осуществления закрепленного в нем права. Такой подход позволяет относить к числу ценных бумаг не только прямо предназначенные для имущественного оборота предъявительские и ордерные ценные бумаги, но и именные ценные бумаги, не рассчитанные на отчуждение (передачу) иным лицам, например, именные сберегательные книжки, именные проездные билеты и т.п. Так, германскими судами, основывающимися на таком широком понимании ценных бумаг, недавно был признан ценной бумагой именной входной билет на матч чемпионата мира по футболу 2006 г., который был передан его приобретателем, уехавшим в срочную командировку, своему знакомому <1>.

--------------------------------

<1> Brox H., Henssler M. A.a.O. S. 334 - 337.

Впрочем, именными ценными бумагами, как правило, признаются не все, а лишь квалифицированные легитимационные бумаги <1>. Исполнение по такой бумаге, как и по любой ценной бумаге, может быть произведено должником только после ее вручения (передачи) ему и, следовательно, невозможно в отсутствие бумаги; более того, оно обычно освобождает должника от возможной впоследствии ответственности перед действительно управомоченным лицом (например, утратившим такой документ). Наличие либерализационной функции действительно сближает такие квалифицированные легитимационные бумаги с обычными ценными бумагами.

--------------------------------

<1> В отличие от них простые легитимационные бумаги, иногда называемые также "ректа-бумаги" (от нем. Rektapapier - "именная бумага", поскольку в ней прямо (rekta) обозначено управомоченное лицо), не считаются ценными бумагами, ибо управомоченное по такой бумаге лицо и не предполагается возможным заменять другим управомоченным лицом.

Но вместе с тем у них имеются и существенные отличия. Именные ценные бумаги передаются по правилам об уступке прав (цессии), а не по правилам о передаче вещей (п. 2 ст. 142 ГК РФ), что исключает защиту их добросовестных приобретателей и допускает выставление должником определенных возражений против исполнения по бумаге; должник по именной ценной бумаге вправе дополнительно проверить наличие у владельца (предъявителя) бумаги соответствующего материально-правового правомочия. Все это искажает, а иногда исключает действие ряда традиционных принципов института ценных бумаг (в частности, здесь "право на бумагу" нередко следует за "правом из бумаги", а не наоборот; отсутствует их исчерпывающий перечень (numerus clausus), прямо предусмотренный законом, и т.д.) и позволяет включать в эту категорию слишком большое число различных именных легитимационных бумаг (задокументированных, но не овеществленных прав).

Такое положение становится прямым следствием отсутствия в определении ценной бумаги специального указания именно на особый порядок передачи (отчуждения) закрепленного ценной бумагой права. Оправданием данного подхода обычно служит, во-первых, отнесение к ценным бумагам по прямому указанию отдельных специальных законов некоторых из таких документов (например, векселей с "негативными" оговорками, исключающими их дальнейшее отчуждение с помощью индоссаментов, а также именных чеков); во-вторых, теоретические попытки разделить огромное число легитимационных бумаг на простые и квалифицированные (исходя из того, что только последние могут признаваться ценными бумагами).

Следует также признать, что общее понятие ценной бумаги, закрепленное в п. 1 ст. 142 ГК РФ, сформулировано таким образом, что не исключает признание именных бумаг ценными бумагами, ибо относит к последним документы, предъявление которых хотя и всегда необходимо для осуществления или передачи соответствующих имущественных прав, но, строго говоря, может быть и недостаточным для этого, что характерно как раз для именных ценных бумаг. Более того, п. 1 ст. 145 и п. 2 ст. 146 ГК РФ прямо относят именные бумаги к числу ценных бумаг. Важно, однако, иметь в виду, что отнесение того или иного вида документов к ценным бумагам в соответствии со ст. 143 и п. 1 ст. 144 ГК РФ все равно осуществляется не на основании его соответствия их общему определению, содержащемуся в п. 1 ст. 142 ГК РФ, а только по специальному указанию закона, что дает возможность соблюсти и принцип их закрытого перечня (numerus clausus) <1>.

--------------------------------

<1> Не без лоббистских усилий первоначальные формулировки этих статей ГК РФ были изменены и вместо указания только на федеральные законы о ценных бумагах появилась запись о возможности признания ценными бумагами документов, отнесенных к их числу в порядке, установленном такими законами. При этом имелся в виду прежде всего упомянутый выше Закон о рынке ценных бумаг, предоставивший такую неограниченную возможность Федеральной службе по финансовым рынкам, в правотворчество которой давно и прочно вошла традиция противоречия общегражданскому законодательству. В результате этого не только поставлен под сомнение принцип numerus clausus ценных бумаг, но и, главное, к ним приравнены любые бездокументарные ценные бумаги, для чего, собственно, и осуществлялось указанное изменение текста ГК РФ.

С учетом реальных потребностей и особенностей еще только складывающегося в современной России оборота ценных бумаг представляется целесообразным пока отдать предпочтение традиционному (узкому) пониманию этой категории, которое исключает рассмотрение именных ценных бумаг (квалифицированных легитимационных бумаг) в качестве традиционно понимаемых ценных бумаг (если только иное прямо не установлено специальным законом, например законом о векселях или о чеках). В отсутствие общепризнанных критериев выделения именных ценных бумаг возникает риск объявления ценными бумагами не только различных бездокументарных документов <1>, но и пригласительных, театральных и других входных билетов, иных подобных объектов (задокументированных прав), т.е. растворения ценных бумаг в море простых и квалифицированных легитимационных документов и утраты ими своего основного назначения и юридической специфики. Далеко не бесспорными поэтому представляются предложения разработать "общие положения о трансферте как способе передачи прав по именным ценным бумагам" (видимо, с целью замены их цессии), а также "общий принцип защиты добросовестного приобретателя ценных бумаг" (включая, следовательно, и приобретателя именных ценных бумаг) <2>, которые призваны полностью уравнять правовой режим обычных и именных ценных бумаг.

--------------------------------

<1> Которыми теперь стали не только акции, но и, например, именные проездные (авиационные) билеты.

<2> См.: Проект Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках // Вестник гражданского права. 2009. N 2. С. 87 - 88.

Отдельного рассмотрения заслуживает ставшая в последние годы остро дискуссионной проблема бездокументарных ценных бумаг. Развитие имущественного оборота привело к появлению организованных (прежде всего в форме бирж) финансовых рынков, на которых осуществляется массовая торговля однородными по содержанию эмиссионными ценными бумагами. Очевидно, что существование таких бумаг в традиционной документарной форме породило бы массу практических сложностей и повлекло бы огромные и малооправданные затраты на их фактическую эмиссию и последующую "физическую" передачу от одних владельцев к другим. Ясно также, что все эти сложности вызваны именно массовостью эмиссионных бумаг; они не возникают при обороте индивидуальных ценных бумаг, например векселей и чеков.

Вместе с тем однородность и заменимость эмиссионных ценных бумаг, в принципе не требующих индивидуализации, создают и основу для решения такой "технической" проблемы: их обращение (точнее, обращение зафиксированных ими стандартных прав требования) возможно в безбумажной форме, с помощью учета, в том числе электронного, на специальных счетах. Соответствующая учетная запись на таком счете юридически вполне способна заменить физическую передачу документов (ценных бумаг) от одних владельцев к другим. Поэтому при торговле такими финансовыми инструментами, или "эффектами", становится ненужной классическая документарная форма ценной бумаги.

Но при этом речь идет о новом объекте гражданских прав - ценных правах (Wertrechte), или "эффектах" <1>, которые хотя и выполняют экономические функции, аналогичные функциям классических ценных бумаг (Wertpapiere), но имеют иной правовой режим. В силу своей "бездокументарности" они не являются ценными бумагами в подлинном смысле слова, и к их обороту лишь по аналогии могут применяться некоторые правила о традиционных ценных бумагах. Поэтому сложившееся в последние годы в российском праве словоупотребление, распространяющее на эти новые объекты традиционную терминологию ценных бумаг, является не только весьма условным, но и ведет к юридически не обоснованным попыткам применения к этим нематериальным объектам - особым способом зафиксированным правам (ст. 149 ГК РФ) - правил о материальных объектах - движимых вещах (ценных бумагах), в частности правил о защите добросовестных приобретателей вещей.

--------------------------------

<1> Термин "эффекты" для эмиссионных ценных бумаг (акций, облигаций и производных от них объектов - деривативов) был широко использован в Директиве Европейского парламента и Совета по рынкам финансовых инструментов N 2004/39/EG от 21 апреля 2004 г. (Markets in Financial Instruments Directive, MiFID), которая и породила терминологию "торговля эффектами" (или "учетными эффектами" - Bucheffekte), воспринятой современным законодательством и доктриной многих европейских государств. Подробнее об этом см., например: Ekkenga J. Effektengeschaft // Munchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch. Bd. 5. 2. Aufl. Munchen, 2008; Aicher J., Schuhmacher F. Wertpapierrecht. S. 576 ff.; Derleder P., Knops K.-O., Bamberger H.G. Handbuch zum deutschen und europaischen Bankrecht. 2. Aufl. Berlin; Heidelberg. 2009. S. 1685 - 1686.

Однако следует подчеркнуть, что Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", весьма неудачно закрепивший в отечественном правопорядке крайне противоречивую во всех отношениях категорию бездокументарных ценных бумаг, имеет предметом только эмиссионные ценные бумаги и ни в коей мере не распространяет свое действие на иные, классические (документарные) ценные бумаги. Поэтому и институт бездокументарных ценных бумаг (а точнее - "эффектов", или ценных прав) не имеет прямого отношения к традиционному гражданско-правовому институту ценных бумаг: речь идет о гражданско-правовом режиме двух разных видов объектов гражданских прав.

К сожалению, не только правоприменительная практика (обязанная ориентироваться на действующие законодательные предписания), но и отечественная доктрина пока никак не могут принципиально отойти от навязанных извне упрощенных представлений об этих новых объектах. Основным аргументом в их защиту теперь стала нецелесообразность "масштабной и коренной ломки значительного массива нормативных актов, имеющих широкое и повседневное применение", которая и должна в конечном счете оправдать "распространение на владельца бездокументарной ценной бумаги общих принципов регулирования отношений по ценным бумагам (обеспечение публичной достоверности, ограничение возражений в отношении добросовестного приобретателя, защита добросовестного должника (эмитента))" <1>. Примечательно, однако, что арбитражно-судебная практика уже успешно нащупывает новые подходы, позволяющие уходить от применения традиционного вещного виндикационного иска для защиты прав законных владельцев "дематериализованных" ценных бумаг <2>.

--------------------------------

<1> Проект Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках. С. 85, 89.

<2> См., например: Сарбаш С.В. Восстановление корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2008. N 4. Это обстоятельство уже учтено в проекте Концепции развития законодательства о ценных бумагах и финансовых сделках (с. 86).

Все это отчетливо напоминает давнюю историю с не менее условным понятием "интеллектуальная (промышленная) собственность", которая первоначально (а некоторыми отечественными авторами - и по сию пору) понималась буквально - в качестве некоей "разновидности" традиционного вещного права. По этому поводу замечательный русский исследователь патентного права А.А. Пиленко писал, что "неразвитое юридическое мышление очень часто руководится так называемым законом конструкционной экономии. Закон этот заключается в следующем: появление какого-нибудь нового социально-правового явления всегда вызывает - как инстинктивный первый порыв - желание субсуммировать это явление в одну из издавна устоявшихся, издавна известных юридических категорий. С точки зрения такой конструкционной экономии, можно было бы, напр., сделать любопытный обзор тех построений, которые производились с различными новыми факторами нашей общественной жизни: бумаги на предъявителя, страхование рабочих, даже вексель - сделали сначала полный кругооборот по всем сколько-нибудь подходящим институтам, ища себе прибежища; и только очевидная невозможность всех и каждой "аналогичной" конструкции приводила юристов, volens nolens, к сознанию необходимости поработать над конструкцией самостоятельною" <1>. Остается лишь выразить надежду на постепенный, но достаточно скорый отход отечественной цивилистики от использования этого закона при решении вопроса о гражданско-правовом режиме бездокументарных ценных бумаг, как это уже произошло в ряде современных европейских правопорядков.

--------------------------------

<1> Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 590. (Серия "Классика российской цивилистики".)

В.А. БЕЛОВ

ОБЯЗАТЕЛЬСТВА ПО САЛЬДО

(ОСНОВАНИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И СВОЙСТВА)

1. Если одно лицо состоит должником денежного обязательства, в то время как кредитор этого обязательства сам должен первому некую сумму денег, то перед нами ситуация, в которой весьма удобно прекратить оба этих обязательства посредством зачета - compensatio (ст. 410 ГК РФ). В том случае, когда сроки обоих обязательств наступили или определены моментом востребования, зачет может быть инициирован любым из контрагентов; если же наступил (определен моментом востребования) срок исполнения только одного из обязательств, то зачет может быть инициирован только обладателем требования именно по этому ("созревшему") обязательству.

Определение понятия зачета вызывает значительные затруднения. По сути его не имеется ни в одном даже специально этому институту посвященном юридическом исследовании. Как правило, определение зачета замещается его описанием <1>; не составляет исключения (как это можно легко заметить) и настоящая публикация, открывающаяся не определением, но именно описанием примера ситуации, в которой может быть применен зачет. В одной из наших ранних публикаций мы указывали, что зачет является результатом "отказа кредиторов от реализации принадлежащих им субъективных прав" встречной направленности <2>; при этом отказ одного кредитора должен быть прямо выражен в виде заявления о зачете, в то время как отказ другого (в силу принципов разумности, добросовестности и экономической целесообразности) предполагается <3>. В настоящее время мы склонны отнестись к этому определению критически, в первую очередь потому, что отказ от реализации (осуществления) субъективных прав, конечно же, не влечет их прекращения; между тем основная роль зачета по нашему праву состоит именно в прекращении обязательств.

--------------------------------

<1> Вот один из классических примеров подобной характеристики: "При компенсации (зачете. - В.Б.) кредитор не получает того, что он имел получить, но вместо этого он освобождается от соответствующего долга. ...То обстоятельство, что должник имеет... обязательство на кредитора, уничтожает права этого последнего..." (Виндшейд Б. Об обязательствах по римскому праву / Пер. с нем.; Под ред. и с примеч. А.Б. Думашевского. СПб., 1875. С. 232, 233).

<2> См.: Белов В.А. Прекращение обязательств зачетом встречных требований по векселям (на примере обязательств из кредитных договоров) // Законодательство. 1997. N 1. С. 13. Аналогичное объяснение см.: Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Зачет в гражданском праве. М., 2006. С. 27.

<3> См.: Белов В.А. Указ. соч.

Думается, что правильное определение понятия о зачете может быть дано лишь в том случае, если мы откажемся видеть в нем какое-то особенное (юридическое) действие и сконцентрируемся на обыкновенном наблюдении существа той операции, которая, собственно, и дает эффект прекращения встречных однородных требований. Эта операция принадлежит к сфере математики, а не юриспруденции и осуществляется посредством арифметического действия - сравнения известных чисел с последующим вычитанием меньшего по модулю из большего, т.е. определения разницы (сальдо) известных чисел (сумм требований): "...Стороны производят зачет встречных требований путем вычитания как капитальной суммы долга, так и наросших %%, и в конечном результате их долговые отношения определяются итогом - сальдо, представляющим долговое обязательство одного лица и право требования другого" <1>. Назовем такое действие выведением сальдо, или сальдированием <2>.

--------------------------------

<1> Вавин Н.Г. Зачет обязательств. 2-е изд. М., 1914. С. 4 (выделено мной. - В.Б.).

<2> В немецком языке для его обозначения используется термин "Abrechnung", означающий "подведение итога" или "расчет".

В том случае, если суммы подвергаемых зачету требований одинаковы, то осуществление зачета дает нам сальдо, равное нулю. Результатом зачета здесь становятся полное прекращение каждого из встречных требований и, следовательно, полное прекращение обоих обязательств. Возникает вопрос: как следует юридически квалифицировать эффект зачета встречных требований, не одинаковых по сумме - требований, зачет (определение разницы между суммами) которых дает сальдо, отличное от нуля? <1>.

--------------------------------

<1> В дальнейшем изложении в том случае, если сумма требования одного из участников зачета превышает сумму требования, принадлежащего его контрагенту, мы будем говорить о положительной разнице (положительном или кредитовом сальдо); в обратной ситуации, т.е. при превышении суммой требования контрагента суммы требования, принадлежащего известному лицу, - об отрицательной разнице (отрицательном или дебетовом сальдо). Коротко: разница в пользу собственного (моего, нашего, mio, nostro) требования дает положительное сальдо; в пользу чужого (его, их, suo, loro) требования - отрицательное.

Пример 1. Допустим, что сумма некоего требования кредитора А к должнику Б, возникшего из договора займа, составляет 1 млн. руб., в то время как сумма встречного требования (требования Б к А), возникшего, предположим, из договора поставки, составляет 650 тыс. руб. Каким (с юридической точки зрения) будет результат зачета таких требований? Абсолютно ясно только то, что зачет приведет к полному прекращению меньшего из зачитываемых требований (в нашем примере - требования Б к А из договора поставки на 650 тыс. руб.). Но каково же воздействие зачета на требование большей суммы? Превышение дало нам разницу (сальдо) в 350 тыс. - что это за сумма? Сумма какого требования?

Обычно говорят, что зачет приводит к частичному прекращению или изменению большего по сумме обязательства: "...При зачете большее по сумме требование погашается в части, равной сумме меньшего - встречного требования, а в остальной сумме продолжает существовать" <1>. В нашем примере размер требования А к Б уменьшится с 1 млн. до 350 тыс. руб. (1 млн. - 650 тыс.), но по своему происхождению и условиям оно (согласно общепринятому объяснению) останется тем же самым, каким было и до зачета, - требованием из договора займа. Иными словами, несмотря на произведенный зачет Б продолжает состоять должником А по договору займа. Чтобы рассчитаться с А, ему необходимо доплатить еще 350 тыс. руб., причем сделать это именно согласно условиям договора займа. Но правильно ли данное (хотя и господствующее, но никак не обоснованное и принимаемое по сути по умолчанию) мнение? Действительно ли перед нами то же самое требование, которое имелось до зачета, измененное в одной лишь своей сумме?

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. М., 1950. С. 405.

Для объяснения причин происхождения этого вопроса (не для ответа на него!) рассмотрим другую, чуть более сложную ситуацию.

Пример 2. Пусть зачету подвергается не одно, а сразу несколько требований, возникших из различных оснований. Допустим, А обладает не одним требованием, а тремя: на 100, 400 и 500 тыс. руб., причем два первых возникли из двух различных поставок, а последнее - из договора займа. Им противостоит уже знакомое нам 650-тысячное требование Б, возникшее из встречной поставки.

Как произвести зачет?

Допустим, что инициатива зачета исходит от лица Б. В заявлении о зачете он укажет на то выбранное им из требований А, которое он хотел бы прекратить полностью зачетом части своего встречного требования. Допустим, это будет последнее - 500-тысячное - требование из договора займа. В таком случае обязательство Б по возврату займа прекратится полностью, а должником по денежным обязательствам поставочного происхождения он будет продолжать состоять; к тому же у него останется встречное требование к А на 150 тыс. руб. Допустим, Б инициирует второй зачет, избрав объектом частичного прекращения при его посредстве 400-тысячное требование А. В результате Б лишается всяких требований, в то время как у А остаются два требования из двух разных поставок: 100-тысячное (влиянию зачета вовсе не подвергшееся) и 250-тысячный "хвостик" требования, прежде имевшего сумму в 400 тыс. руб.

Мог ли Б произвести зачет иначе? Да, несомненно, причем не одним способом. Так, например, он вполне мог прекратить актом первого зачета два поставочных требования, а актом второго - на 150 тыс. уменьшить заемное требование А; в итоге А остался бы кредитором по договору займа на 350 тыс. руб. А мог бы поступить и так: первым актом зачета прекратить полностью 400-тысячное требование, вторым - половину требования заемного; в итоге А оказался бы обладателем двух требований: 100-тысячного из первой поставки и 250-тысячного заемного.

Что будет, если зачет попытается инициировать А? Его интерес состоит в том, чтобы прекратить свое 650-тысячное покупательское обязательство перед Б полностью. Этого эффекта, однако, не может доставить использование ни одного из трех ему принадлежащих требований, поскольку сумма каждого из них (100, 400 и 500 тыс.) недостаточна для полного покрытия суммы его собственного долга Б. Выходит, и здесь требуется два акта зачета, которые также могут быть совершены в различных вариантах, выбираемых уже А, например: 1) первым актом зачета А прекращает полностью два поставочных требования, вторым - часть заемного; 2) первым актом зачета А прекращает первое поставочное и заемное требования, вторым - часть второго поставочного; 3) первым актом зачета А прекращает полностью заемное требование, вторым - часть второго поставочного и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> Разумеется, в тех случаях, когда несколькими встречными требованиями обладает каждый из контрагентов, количество мыслимых вариантов зачета возрастает до угрожающих цифр. Читатель сам может поупражняться в их моделировании, представив себе вместо одного 650-тысячного требования Б к А три: например, на 150, 200 и 300 тыс. рублей.

В описанной ситуации обращает на себя внимание одна любопытная деталь: в руках стороны, инициирующей зачет, который может быть проведен несколькими различными способами (т.е. зачет нескольких требований или обязанностей), оказывается любопытная юридическая возможность - возможность произвольного выбора прекращаемых требований, безотносительно к согласию другой стороны. Ничего "криминального" в этом, разумеется, нет, поскольку в конечном счете прекращение требований зачетом осуществляется за счет инициатора зачета, т.е. является возмездным, и значит, не приводит к его неосновательному обогащению. Однако особенности конкретной ситуации позволяют возможности подобного выбора проявить себя с весьма неожиданной стороны.

Немного усложним наш пример N 2: допустим, что по 500-тысячному заемному требованию в самое ближайшее время падает исковая давность, в то время как по поставочным требованиям она едва-едва начала течь. Несложно догадаться, какой выбор сделает А, если решится инициировать зачет: в первую голову он предъявит к зачету свое заемное требование и лишь потом поставочные; Б, разумеется, сделает наоборот: сперва прекратит зачетом свои более "молодые" (поставочные) обязанности, а уж потом (в оставшейся, минимальной части) - обязанность более "старую" (заемную) <1>. Вопросы подобного типа - "кто первый?", - уместные в спортивных состязаниях и детских играх, в рамках юриспруденции смотрятся довольно странно.

--------------------------------

<1> Если вообще станет совершать второй акт зачета.

Апофеозом развития описанной ситуации будет случай одновременного получения контрагентами заявлений о зачете, сделанных каждым из них другому исходя из собственных интересов - на фоне действующего гражданского законодательства, "не замечающего" сроков меньших, чем один день, вполне реальный. И это при том, что законодательство даже минимально не намекает хотя бы на самый общий принцип, пригодный для разрешения подобных конфликтов <1>.

--------------------------------

<1> В свое время мы выдвинули понятие о юридической однородности требований как необходимом условии производства их зачета (см.: Белов В.А. Гражданское право. Особенная часть: Учебник. М., 2004. С. 418); в последующем оно было не только воспринято, но и весьма расширительно истолковано арбитражной практикой (см. об этом: Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Указ. соч. С. 37 - 40, 42 - 43). Использование данной категории решает обозначенную проблему лишь отчасти; кроме того, говоря по чести, оно не имеет твердого основания в законе.

Но если коллизии, подобные описанным, не получается разрешить, то, может быть, можно было бы предотвратить самое их возникновение? Да, нам кажется, что это возможно, но для этого нужно признать существование двух следующих начал:

1) принципа обязательной посубъектной кумуляции всех способных к зачету денежных требований, т.е. сложения сумм всех способных к зачету требований одного предметного рода, принадлежащих одному лицу;

2) принципа обновляющего значения как минимум зачетной сделки, а может быть, и самого акта посубъектной кумуляции <1>.

--------------------------------

<1> См. это мнение: Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Указ. соч. С. 31.

В нашем примере N 2 применение этих принципов дало бы следующий результат: 1) для целей зачета необходимо рассматривать несколько требований (в нашем случае - А к Б на 100, 400 и 500 тыс. руб.) как одно единое требование (на 1 млн. руб.); 2) зачет влечет полное прекращение обоих зачитываемых требований независимо от соотношения их сумм (т.е. не только 650-тысячного требования Б к А, но и 1-миллионного требования А к Б), причем такое прекращение сопровождается (во имя предупреждения образования неосновательного обогащения) возникновением у контрагента, обладавшего требованием большей суммы, нового требования в размере разницы между суммами зачтенных (так называемое сальдо). В нашем примере на месте 1-миллионного требования А к Б возникнет абсолютно новое требование на сумму сальдо, т.е. на 350 тыс. рублей.

Сказанное свидетельствует о том, что при определенных условиях зачет может стать основанием не только прекращения, но и возникновения обязательства - обязательства, предметом которого является сальдо - разница итоговых сумм аккумулированных и зачтенных требований.

2. В российском гражданском праве понятие сальдо как разницы между суммами аккумулированных однородных встречных требований традиционно связывается с институтом так называемого контокоррентного договора - договора контокоррента или контокуррента <1>.

--------------------------------

<1> От итальянского conto и current - "текущий счет". В настоящее время этот термин имеет иное (специально-банковское) значение, поэтому, говоря о контокорренте, мы его употреблять не будем.

По договору контокоррента "...стороны взаимно обязуются заносить на единый счет - контокоррентный счет - свои требования друг к другу с тем, что сторона, оказавшаяся должником при заключении счета, обязана уплатить другой стороне образовавшуюся разницу (сальдо). Сальдо, выведенное одной стороной и признанное или не оспоренное в течение определенного в законе срока другой стороной, погашает все взаимные требования, внесенные в контокоррентный счет. ...Признание... сальдо, основанное на договоре контокоррента, создает новое обязательство, заменяющее собой все обязательства, нашедшие свое отражение в контокоррентном счете" <1>. По указанию другого современника, смысл контокоррентных отношений заключается "...в том, что долг выводится из ряда договоров и отношений, как их итог, сальдо, а не по каждому договору и отношению производится расчет" <2>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 405 (выделено мной. - В.Б.). Основу этого определения см.: Агарков М.М. Основы банкового права. М., 1929. С. 41.

О договоре контокоррента подробнее см.: Агарков М.М. Задачи законодательного регулирования договора контокоррента // Кредит и хозяйство. 1930. N 1. С. 67 - 71; Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Указ. соч. С. 30 - 31; Белов И.В. Понятие и содержание договора контокоррента // Законодательство. 2003. N 4. С. 19 - 26; Он же. Применение договора контокоррента // Законодательство. 2003. N 11. С. 35 - 40; Бухвальд Б. Техника банковского дела. М., 1993. С. 182 - 200; Вайденгаммер Ю.А. Банк и его операции. 3-е изд. М., 1923. С. 55 - 59; Вормс А.Э. Юридическая природа контокоррента и применение его в советских банках // Кредит и хозяйство. 1928. N 11. С. 68 - 73; Вымениц А.С. Системы ведения контокоррента // Кредит и хозяйство. 1929. N 7 - 8. С. 71 - 74; Гарейс К. Германское торговое право: Краткий учебник действующего в Германии торгового, вексельного и морского права. М., 1895. Вып. 2. С. 474 - 480; Дискуссия о "едином счете" // Кредит и хозяйство. 1927. N 5. С. 77 - 79; Каминка А. Контокоррентный счет // Право. 1908. N 17; Карпов М. Договор контокоррента: правовая природа и перспективы развития // Хозяйство и право. 2000. N 8. С. 70 - 77; Коробков В.С. Кредитная реформа и контокоррент // Кредит и хозяйство. 1930. N 2 - 3. С. 64 - 69; Лупандин К.К. Контокоррент // Кредит и хозяйство. 1929. N 9. С. 54 - 60; Малеева Е., Рыжков О. Договор контокоррента // Хозяйство и право. 1997. N 10. С. 119 - 129; Рясенцев В.А. К вопросу о новации обязательств в советском гражданском праве // Социалистическая законность. 1938. N 8. С. 62 - 66; Старцева С.В. Договор контокоррента и коммерческий кредит // Вестник института права СГЭА: Актуальные проблемы правоведения. Самара, 2002. N 2. С. 139 - 142; Она же. История развития договора контокоррента в России // Проблемы теории и юридической практики в России: Материалы конференции. Самара, 2008. Ч. 2. С. 142 - 145; Студентский М.С. Текущий счет и контокоррент. СПб., 1896; Федоров А.Ф. Торговое право. Одесса, 1911. С. 715 - 724; Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. М., 2005. Т. 1. Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. С. 423 - 438; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. По 4-му изданию. М., 2005. Т. II. Товар. Торговые сделки. С. 506 - 519; Эльяссон Л.С. Деньги, банки и банковые операции. М., 1926. С. 136 - 138.

<2> Долматовский А.М. Товарные склады и их операции. М., 1927. С. 81 (выделено мной. - В.Б.).

В советское время с проведением кредитной реформы начала 30-х годов <1> контокоррентный договор как таковой практически вышел из употребления, будучи вытесненным "одной из своих разновидностей" - договором о периодических расчетах по сальдо <2>. Сегодня наиболее известным видом договора контокоррента является договор о межбанковских (корреспондентских) отношениях <3>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ЦИК и СНК СССР от 23 июля 1930 года "О договоре контокоррента" // Денежное обращение и кредитная система Союза ССР за 20 лет: Сборник важнейших законодательных материалов за 1917 - 1937 гг. / Под ред. В.П. Дьяченко, Н.Н. Ровинского. М., 1939. С. 245 - 247.

<2> См. об этом: Десятков В.М. Расчеты посредством зачета взаимных требований по советскому гражданскому праву // Ученые записки Свердловского юридического института. Свердловск, 1957. Т. V. С. 102 - 107; Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 724 - 725; Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. М., 1956. С. 184 - 189. Вопрос о том, действительно ли договор о периодических расчетах по сальдо является видом контокоррентного договора, будет затронут ниже.

<3> См. современную литературу по банковским сделкам и банковскому праву.

Пример 3. Рассмотрим типичный пример применения контокоррентного договора.

Два торговых посредника - компании А и Б - перепродают друг другу закупаемые у своих поставщиков товары. Пусть А перепродает Б, допустим, товары бытовой химии, а Б поставляет по разнарядкам А упаковочные материалы. Предположим, что в течение июля 2009 г. компания А выполнила следующие распоряжения компании Б: 1-го числа отгрузила товары бытовой химии на 650 тыс. руб., 6-го - на 240 тыс. руб., 9-го - еще на 320 тыс., 14-го - на 170 тыс., 15-го - на 400 тыс., 17-го - на 790 тыс., 22-го - на 130 тыс., 24-го - на 220 тыс., 28-го - на 530 тыс. и, наконец, 30-го - на 660 тыс., а всего, следовательно, на 4 млн. 110 тыс. руб. Однако и организация Б в течение этого месяца выполняла распоряжения контрагента А, отгрузив, таким образом, его потребителям упаковочные материалы общим счетом, допустим, на 3 млн. 580 тыс. руб. Вместо того чтобы уплачивать всякий раз сумму за каждую партию товара, гораздо проще занести соответствующие требования в контокоррентный счет, с тем чтобы по окончании отчетного периода (июля 2009 г.) определить разницу (сальдо) между суммами взаимных требований. В нашем случае она составит 530 тыс. руб. в пользу А и будет (по соглашению сторон) в определенное время погашена контрагентом Б (посредством ли денежного платежа или поставки) либо перенесена на следующий контокоррентный период.

Если между контрагентами достигнуто соглашение о начислении процентов по известной ставке на суммы долгов друг друга со дня, следующего за днем отгрузки партии товара, до даты расчетов по сальдо, то расчет взаимных требований несколько усложнится. Так, если расчеты по сальдо проводятся сторонами 10-го числа каждого месяца, следующего за расчетным, по ставке 10,95% годовых (0,03% в день), то к суммам требований А по основному долгу прибавятся еще и требования следующих сумм процентов: проценты на 650 тыс. руб. за 39 дней (это 7605 руб.), на 240 тыс. за 35 дней (2520 руб.), на 320 тыс. за 32 дня (3072 руб.), на 170 тыс. за 27 дней (1377 руб.), на 400 тыс. за 26 дней (3120 руб.), на 790 тыс. за 24 дня (5688 руб.), на 130 тыс. за 19 дней (741 руб.), на 220 тыс. за 17 дней (1122 руб.), на 530 тыс. за 13 дней (2067 руб.) и, наконец, на 660 тыс. за 11 дней (2178 руб.). Итого ко времени заключения счета мы получим еще одно требование А на сумму 29 тыс. 490 руб.; его тоже можно сальдировать со встречным требованием компании Б к компании А, например, по тем же процентам.

Итак, мы получили требование А к Б об уплате сальдо в размере, допустим, 530 тыс. руб. Что это за требование? То самое, что и равное ему по сумме, возникшее из поставки партии товара 28 числа истекшего месяца (см. перечень требований, данный выше)? Или это часть требования, возникшего из поставки последней партии? Или, может быть, это требование, сложенное из двух возникших из поставок 15-го и 22-го числа (400 + 130 тыс.)? Ни то, ни другое, ни третье - это абсолютно новое самостоятельное обязательственное субъективное право (требование), никак не связанное ни с одним из тех, на основе которых оно возникло. Как же оно возникло? Именно благодаря эффекту кумуляции нескольких денежных требований в одно с их последующим сальдированием, в результате которых всякая связь нового права с правами базисными оказывается утраченной.

Цитированного выше определения договора контокоррента и примера N 3 в принципе достаточно, чтобы понять, что как минимум один из предложенных выше принципов - принцип обязательной посубъектной кумуляции требований (и долгов) <1> - вполне работоспособен, по крайней мере при наличии между контрагентами отношений по договору контокоррента. Именно этот договор определяет среди прочих моментов: 1) круг требований и долгов, вносимых в контокоррентный счет, т.е. подлежащих кумуляции; 2) способ ведения контокоррентного счета - прогрессивный, ретроградный или штафельный <2>; 3) продолжительность контокоррентного периода - периодичность так называемого заключения счета; 4) субъекта, осуществляющего кумуляцию требований (долгов), внесенных в контокоррент и технологию ее осуществления; 5) порядок выведения сальдо и его признания (заключения счета).

--------------------------------

<1> Г.Ф. Шершеневич (Указ. соч. С. 511 - 512) называет этот принцип началом нераздельности.

<2> См. об этих технологиях: Бухвальд Б. Указ. соч. С. 186 - 200; Вайденгаммер Ю.А. Указ. соч. С. 58 - 59.

Сказанное позволяет видеть, что посубъектная кумуляция - суммирование - требований (и долгов) каждого участника контокоррентного договора составляет наряду с определением разницы (зачетом) сумм взаимных требований (или взаимных долгов - все равно) один из этапов акта выведения сальдо. Последний в соединении с признанием своего результата (выведенного сальдо) другой стороной образует сложный юридический состав, именуемый заключением счета. Последнее по своей юридической природе представляет собой, согласно одной из точек зрения, не что иное, как частный случай эффекта прекращения обязательств зачетом <1>. Этому мнению, впрочем, противостоит, как мы уже говорили, точка зрения, высказанная в монографии И.Б. Новицкого и Л.А. Лунца <2>, согласно которой зачет не имеет обновляющего значения, характерного для института заключения контокоррентного счета (выведения сальдо одной стороной в отсутствие возражений (или при его прямом признании) другой).

--------------------------------

<1> "При заключении счета в случае контокоррентного договора имеет место зачет" (Агарков М.М. Основы банкового права. С. 41); "Юридическая природа заключения счета может быть охарактеризована как проведение в силу заключенного ранее договора зачета в сумме отраженных в контокоррентном счете обязательств двух лиц" (Бевзенко Р.С., Фахретдинов Т.Р. Указ. соч. С. 30).

<2> Указ. соч. С. 405.

Мы полагаем, что институты заключения контокоррентного счета и зачета соотносятся как несоподчиненные понятия одного рода. Ни зачет не является видом заключения контокоррентного счета <1>, ни заключение контокоррентного счета не представляет из себя частного случая зачета <2>; тем не менее оба они - виды какого-то иного, общего для них обоих родового понятия. Но вот какого?

--------------------------------

<1> Такой точки зрения в литературе, строго говоря, и нет, ибо вполне очевидно, что возможность зачета никак не связана с наличием контокоррентного договора.

<2> Поскольку зачет является эффектом односторонней сделки и производит свои последствия с момента ее восприятия другой стороной, в то время как выведенное сальдо нуждается в том или ином - молчаливом или положительно выраженном - признании контрагентом той стороны, которая это сальдо вывела. Иными словами, само по себе выведенное (и даже доведенное до сведения контрагента) сальдо, не соединившись в фактический состав с актом его признания, счета не заключает и ни прекращающего, ни обновляющего результата не дает.

3. Поиск ответа на поставленный вопрос начнем с двух новых примеров.

Пример 4. Допустим, пять биржевых брокеров: А, Б, В, Г и Д - имеют следующие требования по отношению друг к другу: 1) А к Б на 100 тыс. руб. и к Г на 20; 2) Б к В на 70 и к Д на 40; 3) В к Б на 30 и к Г на 120; 4) Г к Д на 50 и к А на 30; наконец, 5) Д к А на 30 и к В еще на 30. Как удовлетворить эти требования (прекратить соответствующие обязательства)?

Можно, конечно, рассчитаться, тупо прогнав все 10 платежей общей суммой в 520 тыс. руб. (Б заплатит А 100, В - 70 и т.д.). Но можно поступить и иначе, а именно следующим образом:

1) определив общую сумму требований каждого субъекта, т.е. выполнив персональную кумуляцию требований (в результате мы получим, что брокер А может потребовать 120 тыс. руб. (100 к Б + 20 к Г), брокер Б - 110, В - 150, Г - 80 и Д - 60 тыс. руб.);

2) затем вычислив общую сумму долгов (произведя кумуляцию обязанностей) каждого брокера (у А она составит 60, у Б - 130, у В - 100, у Г - 140 и у Д - 90 тыс. руб.);

3) и наконец, персонально сальдировав права с обязанностями (у А получится положительное сальдо (+60), т.е. А может требовать на 60 тыс. руб. больше, чем должен; у Б - отрицательное (-20), т.е. Б должен на 20 тыс. руб. больше, чем вправе требовать; у В получится сальдо, равное +50, у Г - 60 и у Д - 30.

Становится совершенно очевидным, что для развязки цепочки из 10 фигурирующих в нашем примере требований достаточно совершить всего три платежа: 1) Г должен заплатить А 60 тыс. руб., 2) Б должен заплатить В 20 тыс., и 3) Д должен заплатить В еще 30 тыс. руб. В перезаписи языком требований результат будет выглядеть так: 1) А имеет право требовать с Г 60 тыс. руб.; 2) В - с Б 20 тыс. и 3) с Д 30 тыс. руб. Вместо 520 тыс. будет заплачено только 110 тыс. руб. <1>. Что же это за три требования? Нет никакого смысла сравнивать их с первоначальными, дабы проследить хоть какую-то генетическую связь - слишком явно они от них отличаются. Г действительно должен был заплатить А, но только 20, а не 60 тыс.; Б тоже должен был платить В, но 30 тыс. руб., в то время как в конечном итоге с него потребовалось на треть меньше. Что же касается брокера Д, то он изначально вообще не имел перед В никаких долгов, однако в конце оказался обязанным уплатить ему 30 тыс. руб. Совершенно очевидно, что перед нами абсолютно новые, никак с первоначальными не связанные, денежные требования, ставшие эффектом кумуляции прав с их последующим сальдированием.

--------------------------------

<1> Или 21% первоначальной суммы - весьма высокий процент зачета для "стихийного" капиталистического рынка (случайно взятых чисел).

Пример 5. Конечно, чем больше участников взаимных расчетов и чем запутаннее цепочка взаимных требований и долгов, тем эффектнее смотрятся многосторонние расчеты. Например, следующий (совершенно фантастический на первый взгляд) клубок из 29 требований: А к Б на 100, к В на 80, к Г на 20, к Д на 160 и к Е на 90; Б к А на 20, к В на 70, к Г на 210, к Д на 120, к Е на 180; В к А на 80, к Б на 10, к Г на 140, к Д на 250, к Е на 170; Г к А на 220, к Б на 70, к В на 120, к Д тоже на 120 и к Е на 130; Д к А на 200, к Б на 10, к В на 50, к Г на 80 и к Е на 190; Е к А требований не имеет, к Б - на 160, к В - на 170, к Г - на 200 и к Д - на 40 условных единиц - развязывается не 29 платежами общей суммой в 3370 единиц, а тремя в сумме 420 единиц, т.е. 12% от первоначальной суммы, что наглядно видно из трех следующих таблиц.

Таблица 1

Изначальное распределение требований и долгов

                    Требования                

  А   

  Б   

  В   

  Г   

  Д   

  Е   






Долги

    А     

  -   

  20  

  80  

 220  

 200  

  0   

    Б     

 100  

  -   

  10  

  70  

  10  

 160  

    В     

  80  

  70  

  -   

 120  

  50  

 170  

    Г     

  20  

 210  

 140  

  -   

  80  

 200  

    Д     

 160  

 120  

 250  

 120  

  -   

  40  

    Е     

  90  

 180  

 170  

 130  

 100  

  -   

Прежде чем заняться персональной кумуляцией требований и долгов, подумаем, нельзя ли как-нибудь упростить ситуацию? Это можно сделать посредством введения в наши рассуждения промежуточной стадии - серии двусторонних зачетов взаимных требований. Так, из таблицы 1 видно, что в то время как А имеет право требования к Б на 100 единиц, Б имеет встречное требование к А на 20 - вполне резонно произвести зачет на эти самые 20 единиц; в результате А будет иметь требование к Б в сумме 80 единиц, а Б иметь требований к А уже не будет. Далее: А имеет право требовать с В 80 единиц, в то же время и В имеет право требовать с А такую же сумму - ясно, что данные требования прекратятся зачетом полностью; и т.д.

По результатам упрощения ситуации, представленным в таблице N 2, можно заодно выполнить персональную кумуляцию требований (нижняя строка) и долгов (крайний правый столбец):


Таблица 2

Персональная кумуляция упрощенных требований и долгов

                    Требования                

  А   

  Б   

  В   

  Г   

  Д   

  Е   

 Сумма
долгов






Долги

    А     

  -   

  0   

  0   

 200  

  40  

  0   

  240  

    Б     

  80  

  -   

  0   

  0   

  0   

  0   

  80   

    В     

  0   

  60  

  -   

  60  

  0   

  0   

  120  

    Г     

  0   

 140  

  20  

  -   

  0   

  70  

  230  

    Д     

  0   

 110  

 200  

  40  

  -   

  0   

  350  

    Е     

  90  

  20  

  0   

  0   

  60  

  -   

  170  

  Сумма   
требований

 170  

 330  

 220  

 300  

 100  

  70  

 1190  

Теперь, оперируя с практически вдвое меньшими числами, удобно выполнить персональное сальдирование общей суммы требований (нижняя строка) с общей суммой долгов (крайний правый столбец):


Таблица 3

Сальдирование требований и долгов

  А   

  Б   

  В   

  Г   

  Д   

  Е   

Сумма требований

 170  

 330  

 220  

 300  

 100  

  70  

Сумма долгов    

 240  

  80  

 120  

 230  

 350  

 170  

Сальдо          

 -70  

+250  

+100  

 +70  

-250  

-100  

Полные числовые соответствия сумм требований Б, В и Г суммам долгов Д, Е и А, соответственно, дают нам основание к тому, чтобы бесспорно сформировать все три вновь возникших обязательства как: 1) требование Б к Д на сумму 250 единиц; 2) требование В к Е на сумму в 100 единиц и 3) требование Г к А на сумму в 70 единиц.

Приведенный пример показывает, что предметом кумуляции (сложения) могут быть требования не к одному, а к разным должникам <1>. Точно так же оказывается вполне допустимым суммировать и долги - не одному, а различным кредиторам. Отсюда как будто видно, что обновляющее значение присуще не акту выведения сальдо, а актам кумуляции требований и долгов. В этом случае возникает следующий вопрос: а кто же является участником вновь возникших таким образом правоотношений?

--------------------------------

<1> В принципе за подтверждением одного только этого тезиса нет необходимости забираться в те дебри, в которые забрались мы, - достаточно взглянуть на ст. 412 ГК РФ, допускающую зачет требований, которые (в результате уступки одного из них) перестали быть встречными. Вернемся к примеру N 1, где А может требовать с Б 1 млн руб., а Б с А - 650 тыс.: допустим, Б совершает уступку своего требования цессионарию В. С "созреванием" своего 650-тысячного долга перед Б кредитор А ожидает предъявления требования по нему от Б, дабы инициировать прекращение своей обязанности частичным зачетом собственного (миллионного) требования. И субъект А действительно сталкивается с таким требованием, но предъявляет его (совершенно неожиданно для А) вовсе не Б - должник по его, А, встречному требованию, а совершенно посторонний субъект В, который должником А не состоит. В отсутствие ст. 412 ГК РФ субъект А был бы лишен возможности прекратить свою обязанность перед В зачетом требования к Б, поскольку таковое не является встречным. Но наличествующая в Кодексе ст. 412, основанная на главном принципе цессионного права, согласно которому уступка требования не должна ухудшать положения должника (ст. ст. 384 и 386 ГК РФ), позволяет А, столкнувшемуся с требованием об уплате 650 тыс. руб., предъявленным не Б, а его правопреемником В, полностью прекратить его частичным зачетом своего требования несмотря на то, что таковое не является встречным по отношению к требованию В.

Посмотрим на финальную строку второй таблицы: А может требовать 170 единиц, Б - 330, В - 220 и т.д.; спрашивается: с кого они все это могут требовать? Кто выступает должником по совокупным (аккумулированным) требованиям? Точно такой же вопрос можно задать и применительно к совокупному долгу (последний столбец таблицы 1): субъект А должен всего 240 единиц, Б - 80, В - 120 и т.д.; спрашивается: кому? Кто является кредитором по совокупному (являющемуся результатом кумуляции) долгу?

Утверждать, что речь в данном случае идет о долевых или, тем паче, солидарных должниках и кредиторах, никак не возможно: "сокредиторы" и "содолжники", которые могут оказаться даже не знакомы друг с другом, смотрятся как минимум весьма странно. Не следует ли признать, что кумуляция касается не только самих требований и обязанностей, но и... лиц - их носителей, приводя, таким образом, к возникновению новых (фиктивных, конечно, умозрительных, мыслимых) должников и кредиторов? Или, быть может, стадия кумуляции приводит к созданию новых (совокупных) требований и долгов, по которым другой участник является временно неопределенным лицом? Подобные шаги были бы весьма смелыми, но требовали бы радикального дополнения всей теории гражданского права, не знакомой ни с институтом кумуляции лиц, ни с такими конструкциями, как гражданские правоотношения с фиктивными или неопределенными участниками <1>. Невозможность найти удовлетворительные ответы на поставленные вопросы свидетельствуют о неправильности того предположения, руководство которым привело к возникновению этих вопросов, т.е. предположения об обновляющем (новационном) значении актов кумуляции требований и долгов.

--------------------------------

<1> Теории фиктивного и временно неопределенного кредитора использовались в свое время германскими цивилистами для объяснения вопроса о юридической природе индоссамента; они могли бы быть использованы также для объяснения проблемы принадлежности ценных бумаг на предъявителя, феномена hereditas jacens и решения некоторых других частных вопросов гражданского права. Вместе с тем, поскольку эти и им подобные гражданско-правовые проблемы (не исключая рассматриваемого здесь вопроса о субъектах совокупных прав и долгов) вполне могут быть сняты и менее радикальными способами, а также поскольку само их использование не носит общепризнанного характера, то нет и оснований догматизировать данные решения на уровне общеотраслевых цивилистических конструкций, прибегая к ним по всякому поводу и без такового.

Невозможность получения на поставленный вопрос такого ответа, который укладывался бы в рамки канонической цивилистики, дает основание к следующему предположению. Акт кумуляции не представляет собой юридического акта, но является чисто математической операцией, описывающей рассмотрение существующих (и никуда пока что не исчезнувших!) требований и долгов для целей сальдирования как одного единого (совокупного) требования и одного единого (совокупного) долга. Это означает, что кумуляционный акт сам по себе лишен обновляющего эффекта, т.е. он не приводит к возникновению ни новых требований, ни новых долгов.

Для объяснения юридической природы следующего за кумуляцией сальдирования следует, конечно, прибегнуть к вымыслу фиктивного лица, выступающего в одно и то же время как должником (по персональным суммарным требованиям), так и кредитором (по персональным суммарным долгам).

Если мы его обозначим символом x (икс), то в результате кумуляции в нашем примере мы получим 12 правоотношений с участием лица x (по два с каждым из наших субъектов), а именно долги x: 1) перед А на 170; 2) перед Б на 330; 3) перед В на 220; 4) перед Г на 300; 5) перед Д на 100 и перед Е на 70, а также требования x: 1) к А на 240; 2) к Б на 80; 3) к В на 120; 4) к Г на 230; 5) к Д на 350 и 6) к Е на 170. Памятуя о том, что зачет представляет собой математическую операцию (определение числовой разности), легко понять, что выведение сальдо представляет собой не что иное, как зачет. С некоторой долей условности (держа в уме разницу между зачетом по ст. 410 ГК РФ как актом, имеющим место между двумя определенными лицами, и зачетом в рассмотренном примере как операцией, одним своим концом "привязанной" к фиктивному субъекту x) можно назвать последний из описанных процессов не самим зачетом, а фикцией зачета встречных однородных (денежных) требований (А к x и x к А, Б к x и x к Б, В к x и x к В и т.д.).

Сказанное позволяет увидеть, что даже сальдирование само по себе еще не приводит к образованию новых требований и долгов: ведь x - не полноценное лицо, способное стать субъектом гражданских правоотношений по поводу сумм сальдо, а только фикция субъекта <1>. А это значит, что положительные сальдо одних участников многосторонних расчетов и отрицательные других по-прежнему остаются чисто математическими (умозрительными) величинами, но не суммами вновь возникших требований и долгов (не объектами гражданских обязательственных правоотношений). Для того чтобы многосторонние расчеты привели к эффекту обновления обязательств, необходим еще один шаг - соотнесение сумм положительных и отрицательных сальдо друг с другом с целью их распределения между участниками - приурочения (прикрепления) требований (прав) одних лиц (субъектов) к долгам (обязанностям) других. Несколько упрощая, можно сказать, что сами участники расчетов, имеющие отрицательное сальдо (которые должны больше, чем могли бы потребовать), должны быть прикреплены к участникам расчетов с положительным сальдо (лицам, которые имеют право потребовать больше, чем должны). Только в результате такого акта прикрепления потенциальные кредиторы и должники и превратятся в реальных действительных кредиторов и должников. Именно таким образом и будут получаться ответы на вопросы 1) о личности активных и пассивных участников новых правоотношений и 2) об объектах таких правоотношений - вопросы, на которые не могли ответить ни акты кумуляции, ни акты сальдирования (математические операции). Используя уже имеющиеся знания о 3) содержании (требования) и 4) основании возникновения (акт прикрепления) правоотношений, мы сможем считать возникшими сами правоотношения.

--------------------------------

<1> Сальдирование позволяет установить лишь то, что кредиторами во вновь возникших правоотношениях будут такие участники расчетов, в пользу которых выведено положительное сальдо (т.е. те, чья сумма требований превышает сумму "требований" к ним со стороны фиктивного кредитора x), а будущими должниками - те, к которым приурочено отрицательное сальдо (те, чья сумма требований к фиктивному кредитору оказалась меньшей, чем размер их долгов перед x).

4. Что представляет собой пресловутый акт взаимного распределения (прикрепления) долгов и требований, - какова его юридическая природа, кем и как он совершается?

Во-первых, распределение вновь созданных посредством сальдирования долгов и требований могут осуществить сами участники расчетов. Так происходит обычно при разовых многосторонних расчетных операциях. В этом случае акт прикрепления будет не чем иным, как соглашением (договором) о многосторонних расчетах, заключенным по итогам посубъектной кумуляции прав и обязанностей (требований и долгов) с их последующим сальдированием и распределением. Поскольку целью такого договора является прекращение многочисленных однородных взаимных требований (обязательств) посредством их замены новыми требованиями (обязательствами) меньшего количества и меньшей суммы, но с одинаковым экономическим эффектом исполнения, его следует квалифицировать как соглашение (договор) о новации.

В нашем примере N 5 участники расчетов А, Б, В, Г, Д и Е по рассмотрении итогов второй таблицы могут прийти к единственному варианту соглашения: 1) Д обязан уплатить Б 250 единиц долга; 2) Е обязан уплатить В 100 единиц долга; 3) А обязан уплатить Г 70 единиц долга. Вне всякого сомнения, согласно договору стороны А, Б, В, Г, Д и Е исходя из наличия у них друг в отношении друга 29 требований и долгов, представленных в таблице 1, а также произведя вычисления, результаты которых отражены в таблицах 1 и 2, договорились о прекращении всех 29 прежних требований (обязательств) и их замене описанными тремя новыми требованиями (обязательствами).

Впрочем, в свете господствующего в литературе и арбитражной практике толкования ст. 414 ГК РФ, согласно которому новацией называется лишь такая договорная замена первоначального обязательства, при которой вновь возникшее (заменяющее) обязательство связывает тех же лиц, но предусматривает иной предмет или способ исполнения <1>, такое соглашение следует квалифицировать скорее как договор особого рода, нашему законодательству неизвестный <2>. Именно такой подход к вопросу был характерен для нашей литературы до конца 1920-х гг., где такой договор назывался договором сконтрации <3>. М.М. Агарков определял его как "...договор, в силу которого не менее трех лиц взаимно обязуются погасить существующие между собой долговые отношения и совершить иные между собой платежи (например, по чекам, переводам) посредством замены их для каждого участника единым долговым требованием или единым долгом. Размер этого требования или долга определяется для каждого участника сопоставлением платежей, которые ему причитаются, с платежами, которые он имеет сделать" <4>.

--------------------------------

<1> Такое толкование глубоко ошибочно. Новация предопределяется только и исключительно прямо выраженным намерением сторон. Оно должно заключаться в том, чтобы прекратить существующее обязательство посредством его замены новым (создать новое обязательство взамен существующего), целенаправленно разрушив ту генетическую связь, которая объективно существует между этими двумя обязательствами. В этом - в создании нового обязательства, основанного на самом соглашении о новации и оттого свободного как от недостатков, так и от преимуществ прежнего обязательства, - и только в этом заключается смысл новации. Будет ли созданное таким образом обязательство отличаться от прежде существовавшего именно своим предметом или способом исполнения либо какими-то иными параметрами (например, условиями о сроке или месте исполнения или правовым режимом, как предусмотрено в ст. 818 Кодекса), равно как и будет ли оно правоотношением между теми же или иными лицами, - вопросы конкретного случая, но не принципа.

Вместе с тем совершенно очевидно, что обязательство с иным предметом ни при каких условиях не может расцениваться как прежде существовавшее обязательство, сохраненное сторонами в измененном виде. Значит, если перед нами соглашение, изменяющее предмет или способ исполнения обязательства, то таковое всегда должно квалифицироваться как соглашение о новации, даже если в самом соглашении на этот счет сказано иное или не сказано ничего - вот истинный смысл ст. 414.

<2> Тот факт, что его конечный эффект совпадает с тем, который наступает в результате множества последовательных зачетов, уступок требований и переводов долгов, сам по себе не означает квалификации данного договора как комплексного, объединяющего в себе множество различных по своей природе двусторонних соглашений, к тому же заключенных между различными лицами, ибо существо его состоит как раз в том, чтобы избежать, во-первых, самих таких уступок и переводов, во-вторых, их последствий, а в-третьих (самое главное!), - в том, чтобы создать новые, прежде не существовавшие обязательства.

<3> От итальянского skontro - "зачет", "перевод". О сконтрации см.: Агарков М.М. Основы банкового права. С. 102 - 103; Федоров А.Ф. Указ. соч. С. 672 - 673; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 463 - 468.

<4> Агарков М.М. Основы банкового права. С. 103.

Во-вторых, распределение вновь созданных посредством сальдирования долгов и требований может совершить и третье (т.е. постороннее расчетным отношениям) лицо, привлеченное участниками расчетов специально для этой цели. В подобном качестве весьма целесообразно привлекать лицо, занимающееся организацией и осуществлением многосторонних расчетов между участниками отношений определенного типа профессионально. Оно устанавливает правила проведения многосторонних расчетов (расчетную систему), определяет условия использования заинтересованными лицами возможностей, предоставляемых такой системой (правила оказания расчетных услуг), а также доводит эти правила и условия до сведения лиц, заинтересованных в пользовании такими услугами. К этим услугам обыкновенно прибегают лица, испытывающие если и не постоянные, то более-менее регулярные потребности в расчетах друг с другом по однородным и, как правило, весьма многочисленным обязательствам <1>.

--------------------------------

<1> Таковы, в частности: биржевые спекулянты и иные торговые посредники (агенты), работающие как в области продажи, так и в сфере покупки партий однородных товаров; кредитные организации, которые по просьбам своих клиентов систематически выполняют взаимные поручения о денежных переводах; промышленные предприятия, выступающие в качестве как потребителей, так и генерирующих поставщиков электрической энергии и мощности; предприятия одной технологической цепочки или организации, относящиеся к одной группе лиц, и даже государства - участники отношений международной купли-продажи (поставок), международных заимствований и инвестирования и т.п.

Названия организаций, администрирующих взаимные расчеты, чрезвычайно разнообразны: расчетные и расчетно-кассовые центры, расчетные и клиринговые палаты (центры, дома, отделы, бюро и т.п.), как, впрочем, и их статус: совсем не обязательно, чтобы таковые непременно были юридическими лицами - нет ничего невозможного в существовании такого рода организаций на правах структурных подразделений (отделов), например, товарных или фондовых бирж. В дальнейшем мы будем использовать обобщенное название - организатор, администратор или оператор расчетов. Дело, разумеется, не в названиях и не в статусе, а в существе той деятельности, которой соответствующие лица занимаются. Деятельность эта заключается в организации и осуществлении многосторонних расчетов методом кумуляции и сальдирования расчетных обязательств, обслуживающих хозяйственные отношения определенного рода и вида. Как правило, она называется взаимными расчетами, или клирингом <1>.

--------------------------------

<1> О клиринге см.: Студентский М.С. Учение о чеке // Журнал Министерства юстиции. 1898. N 10. С. 57 - 60; Фрей Л.И. Валютные ограничения и клиринги. М., 1940; Демушкина Е. Правовая природа клиринга // Рынок ценных бумаг. 1997. N 23. С. 27- 29; N 24. С. 65 - 67; Крысин С. Основы правового регулирования клиринга в РФ // Право и жизнь. 2001. N 37. С. 223 - 235; Крысин С.А., Тарасова М.Р. Клиринг в РФ: Учебное пособие. М., 2003; Исаев И.А. Правовое регулирование клиринга и иных форм зачета: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004; Хоменко Е.Г. Особенности осуществления кредитными организациями клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг // Налоги. 2006. N 13.

Осуществление клиринговой деятельности как таковой сегодня де-факто рассматривается в качестве банковской операции, о чем свидетельствует изданное Центральным Банком РФ (Банком России) Временное положение о клиринговом учреждении от 10 февраля 1993 г. <1>. Клиринговая деятельность на рынке ценных бумаг причислена к категории видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, в связи с чем подлежит лицензированию со стороны Федеральной службы по финансовым рынкам - ФСФР (см. ст. 6 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" <2>).

--------------------------------

<1> Использовался текст, содержащийся в СПС "КонсультантПлюс".

<2> СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; 1998. N 48. Ст. 5857; 1999. N 28. Ст. 3472; 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3424; 2002. N 52 (ч. 2). Ст. 5141; 2004. N 27. Ст. 2711; N 31. Ст. 3225; 2005. N 11. Ст. 900; N 25. Ст. 2426; 2006. N 1. Ст. 5; N 2. Ст. 172; N 17 (ч. 1). Ст. 1780; N 31 (ч. 1). Ст. 3437; N 43. Ст. 4412; 2007. N 1 (ч. I). Ст. 45; N 18. Ст. 2117; N 22. Ст. 2563; N 41. Ст. 4845; N 50. Ст. 6247, 6249; 2008. N 44. Ст. 4982; N 52 (ч. 1). Ст. 6221; 2009. N 1. Ст. 28.

В настоящее время существуют также два (!) одноименных Положения о клиринговой деятельности на рынке ценных бумаг РФ, первое из которых утверждено Постановлением ФКЦБ РФ от 23 ноября 1998 г. N 51 (Вестник ФКЦБ. 1998. N 11), а второе - ее же Постановлением, но от 14 августа 2002 г. N 32/пс (БНА РФ. 2002. N 43; 2007. N 21). Первое из них фактически не применяется, хотя формально остается действующим нормативным актом.

Если обязательность требований и долгов, приуроченных к участникам расчетов посредством заключенного между ними соглашения, вытекает, как само собою понятно, непосредственно из этого соглашения, то обязательность действий организатора расчетов для их участников предопределяется состоянием участия (членства) в определенной расчетной системе. Систематическое осуществление взаимных расчетов через специально созданную для этой цели расчетную систему обычно рассматривается как показатель более высокого уровня их организации, чем разовые взаимные расчеты договорного типа <1>. Так, реализация советской кредитной реформы начала 30-х годов привела к полному вытеснению автономного (договорного) начала в проведении многосторонних расчетов началом централизации - осуществлением взаимных расчетов через бюро и отделы взаимных расчетов Госбанка СССР <2> (так называемые БВР и ОВР).

--------------------------------

<1> М.М. Агарков (Основы банкового права. С. 103) полагал, что централизованные взаимные расчеты (расчеты через расчетные отделы, или clearing houses) также основываются "на началах сконтрации". Между тем даваемая им же характеристика системы организации таких расчетов не имеет, конечно, ничего общего с характеристикой договора сконтрации: "Участники подписывают особый "акт общего соглашения участников расчетного отдела при правлении Государственного банка", по которому они обязуются подчиняться правилам расчетного отдела. Каждый из участников обязан иметь на своем текущем счету в правлении Госбанка сумму, достаточную для покрытия результатов ликвидации, а в случае ее недостаточности - покрывать в тот же день то, что с него по ликвидации причитается. Через расчетный отдел могут быть предъявляемы всякого рода документы, выданные на его участников, в том числе ассигновки, чеки, переводные билеты и др.".

<2> См. о таких расчетах: Десятков В.М. Указ. соч. С. 94 - 100; Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 189 - 190.

Участие (членство) в расчетной (клиринговой) системе обыкновенно возникает из договора об участии, заключаемого заинтересованным лицом (клиентом) с организатором (администратором) взаимных расчетов. В рамках этого договора администратор расчетов открывает клиенту клиринговый счет (обычно систему из нескольких счетов, служащих различным целям), в дальнейшем используемый для учета его требований и долгов к другим участникам взаимных расчетов, а также к самому себе <1>. В качестве приложения - неотъемлемого элемента - договора об участии в расчетной (клиринговой) системе клиент подписывает также документ (регламент) администратора клиринговой системы, определяющий последовательность и правила осуществления действий, которые составляют существо клиринга. М.М. Агарков и Г.Ф. Шершеневич пишут, что клиент обязуется "подчиняться всем установленным правилам расчета" <2>, что не вполне точно, ибо данные правила (регламент) обыкновенно не требуют от клиента обязательного совершения каких-либо действий, исключая разве только необходимость держать на клиринговом счете определенную правилами минимальную сумму.

--------------------------------

<1> Иными словами, администратор расчетной системы выступает в роли того самого фиктивного лица x (икс), участие которого помогло нам решить проблему зачета требований в приведенном выше примере N 5.

<2> Агарков М.М. Основы банковского права. С. 103; Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 467.

Что же касается действий по осуществлению расчетов, то все они - посубъектная кумуляция требований и долгов, их сальдирование, а также посубъектное распределение вновь образованных таким образом требований и долгов (прикрепление вновь появившихся кредиторов ко вновь появившимся должникам) - будут совершаться администратором. До клиентов доводятся, конечно, сведения о юридических результатах этих расчетов - прекращенных и возникших по их итогам правах и обязанностях. Результаты эти, однако, наступают независимо от воли и действий клиента. Предоставленные сведения (равно как и юридические последствия расчетных действий администратора) клиенту остается лишь принять во внимание и поступить сообразно с ними, в частности своевременно погасить долги в размере своего отрицательного сальдо лицам, на которых укажет администратор. Субъектом права, которое обеспечивается такой обязанностью, является, однако, не администратор расчетной системы, а указанное им лицо, в пользу которого администратором выведено положительное сальдо и которое им же (администратором) прикреплено к данному клиенту.

Таким образом, акт соотнесения (сопоставления) друг с другом сумм положительных и отрицательных сальдо участников централизованных расчетов с последующим прикреплением участников расчетов друг к другу представляет собой одностороннее действие организатора расчетов, направленное на возникновение гражданских правоотношений с участием третьих (посторонних организатору) лиц, т.е. одностороннюю сделку. Основанием возложения последствий этой односторонней сделки на иных по отношению к субъекту, ее совершившему, лиц являются полученные по договорам с последними полномочия (секундарные права) на совершение подобных действий. Необходимость совершения такой односторонней сделки предопределяется многосторонним характером расчетов, вносящим неопределенность субъектов вновь возникающих правоотношений по поводу сальдо. На устранение этой неопределенности (нехарактерной для отношений по сальдо, выведенным в результате зачета и в процессе заключения контокоррента) и направлена в конечном счете односторонняя сделка оператора многосторонних расчетов. В свою очередь, устранение отмеченной неопределенности является безусловно необходимым потому, что не может существовать гражданских обязательственных правоотношений с неопределенным субъектом или субъектами.

Из каких принципов должен исходить администратор расчетной системы при использовании своего полномочия на приурочение вновь возникших требований сумм положительных сальдо к обеспечивающим их долгам в размере отрицательных сальдо? Ни один нормативный акт не дает даже приблизительных ориентиров в данном вопросе.

Чтобы понять, что это могут быть за ориентиры, рассмотрим несколько возможных вариантов соотнесения сумм положительных и отрицательных сальдо на конкретном примере.

Пример 6. На секундочку вернемся к заключительной строке таблицы 3, отражающей итоги персонального сальдирования требований и долгов шестерых субъектов - участников расчетов в примере N 5, и немного перерисуем ее ("стрелочки" обозначают платежи):

Сальдирование требований и долгов

     │         │         │         │         │         │

     │    А    │    Б    │    В    │    Г    │    Д    │    Е

──────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────

Сальдо│   -70 ──┼─────────┼─────────┼─> +70   │         │

     │         │         │         │         │         │

     │         │  +250 <─┼─────────┼─────────┼── -250  │

     │         │         │         │         │         │

     │         │         │  +100 ──┼─────────┼─────────┼─> -100

     │         │         │         │         │         │

Полное соответствие персональных сумм отрицательных сальдо персональным суммам положительных сальдо (-70А и +70Г, -250Д и +250Б, -100Е и +100В) дало нам очевидный (единственно возможный) оптимальный вариант развязки отношений: 1) А должен уплатить Г 70 единиц долга; 2) Д должен уплатить Б 250 единиц долга, и 3) Е должен уплатить В 100 единиц долга. Отмечающие соответствие "стрелочки", можно сказать, даже не прикрепляют, а просто отражают связь и без всякого акта приурочения тяготеющих друг к другу участников расчетов. Представим дело иначе: а что если сложилась такая ситуация, при которой суммы персональных сальдо не соответствуют друг другу и явного "тяготения" долгов одних участников расчетов к требованиям других не наблюдается? Например:

Таблица 4

Сальдирование требований и долгов (вариант)

     │    А   │    Б   │    В   │    Г   │    Д   │    Е

──────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────┼────────

Сальдо│        │        │        │        │        │

     │  -100  │   +80  │  -120  │  -200  │  +110  │  +230

Очевидно, что описанная ситуация может быть решена уже не одним, но множеством различных способов, например, так:

Таблица 4.1

Пять платежей для "развязки" примера N 6 (первый способ)

     │    А    │    Б    │    В    │    Г    │    Д    │    Е

──────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────

Сальдо│  -100 ──┼─> +80   │         │   -200 ─┼─────────┼─> +230

     │         │         │         │         │         │

     │         │         │  -120 ──┼─────────┼─> +110  │

     │         │         │         │         │         │

     │         │         │   -10 ──┼─────────┼─────────┼─> +30

     │         │         │         │         │         │

     │   -20 ──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─> +20

Или так:

Таблица 4.2

Пять платежей для "развязки" примера N 6 (второй способ)

     │    А    │    Б    │    В    │    Г    │    Д    │    Е

──────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────

Сальдо│  -100 ──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─> +230

     │         │         │         │         │         │

     │         │         │  -120 ──┼─────────┼─────────┼─> +130

     │         │         │         │         │         │

     │         │   +80 <─┼─────────┼── -200 ─┼─────────┼─>  +10

     │         │         │         │         │         │

     │         │         │         │   -110 ─┼─> +110  │

Или так:

Таблица 4.3

Пять платежей для "развязки" примера N 6 (третий способ)

     │    А    │    Б    │    В    │    Г    │    Д    │    Е

──────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────

Сальдо│  -100 ──┼─> +80   │  -120  ─┼─────────┼─────────┼─> +230

     │         │         │         │         │         │

     │         │         │         │  -200 ──┼─> +110  │

     │         │         │         │         │         │

     │         │         │         │   -90 ──┼─────────┼─> +110

     │         │         │         │         │         │

     │   -20 ──┼─────────┼─────────┼─────────┼─────────┼─>  +20

Интересующийся читатель сам сможет без труда продолжить череду подобных таблиц и (опираясь на достижения математической науки) вычислить как максимально достаточное (т.е. при самом неблагоприятном раскладе), так и минимально необходимое для развязки любой расчетно-платежной ситуации количество платежей, а также общее количество способов, которыми может быть развязана любая расчетно-платежная ситуация <1>. Из всего многообразия этих способов администратору расчетов предстоит выбирать только один, оптимально пригодный для прекращения всей череды взаимных требований и долгов (их приурочения к конкретным лицам) в конкретной ситуации. По каким же критериям следует отбирать этот способ?

--------------------------------

<1> Можно доказать (доказательств приводить не станем), что: 1) максимальное количество платежей, достаточное для разрешения ситуации многосторонних расчетов, равняется количеству участников расчетов, уменьшенному на единицу (ситуацию с двумя участниками разрешает один платеж, с тремя - два платежа, с четырьмя - три платежа и т.д.); 2) минимально необходимое число платежей равняется либо числу кредиторов, либо числу должников, в зависимости от того, кого из них больше (если число должников и кредиторов одинаковое, то нет и разницы, от количества кого из них отталкиваться); 3) что же касается числа вариантов развязки расчетно-платежных ситуаций, то таковое должно зависеть от числа положительных и отрицательных разниц отдельно взятых сальдо между собой и своими совокупностями (исключая совокупности, составленные из всех величин сальдо одного знака). Думается, что читатели, владеющие математикой несколько лучше автора настоящей статьи, без труда выведут соответствующую формулу, применимую для любого числа участников на любой из сторон.

Думается, что ориентирами оптимального взаимного распределения (соотнесения) положительных и отрицательных сальдо должны быть следующие правила:

а) о стремлении к разрешению ситуации минимально возможным числом платежей - к этому обязывают требование о воздержании от умножения сущностей сверх необходимости и принцип юридической экономии;

б) о закреплении одинаковых по модулю, но противоположных по знаку сальдо за сторонами одного правоотношения - по сути это частный случай предыдущего правила о стремлении к минимизации количества платежей;

в) о закреплении за сторонами одного вновь образуемого обязательства тех сальдо, которые наиболее близки друг к другу по модулю (крупные долги должны обеспечивать крупные требования, а мелкие долги - мелкие требования) - это приведет к скорейшему полному покрытию наибольших сумм требований и образованию наименьшей совокупной разницы (минимизации дроблений);

г) о предпочтительном раздроблении мелких отрицательных сальдо перед раздроблением крупных (или, наоборот, о предпочтительном раздроблении крупных положительных сальдо перед раздроблением мелких) - это правило объясняется, во-первых, тем, что именно оно обеспечивает более высокую вероятность удовлетворения требований мелких кредиторов, а во-вторых, тем, что наилучшими возможностями по обработке мелких платежей располагают должники, суммы обязательств которых могут быть отнесены к разряду незначительных и без дополнительного дробления, в то время как кредиторам, в общем, все равно, от какого количества должников получать сумму своего требования <1>;

--------------------------------

<1> Может быть, даже было бы предпочтительным, чтобы крупные кредиторы разбирались с несколькими мелкими должниками - они могли бы заставить их рассчитаться по обязательствам с помощью не только правовых, но и экономических методов, возможности применения которых у мелких кредиторов, как правило, несоизмеримо меньше.

д) степень предпочтения правил "а" - "г" друг перед другом определяется сообразно последовательности их изложения: сначала - принцип "а"; если все возможные варианты ему соответствуют, то принцип "б" и т.д.

Легко видеть, что требованию "а" соответствуют все три варианта предложенных решений примера N 6; правило "б" в нем применить невозможно по причине отсутствия одинаковых по модулю сальдо; что же касается принципов "в" и "г", то им в наибольшей степени соответствует первый из предложенных вариантов решения: суммарная разница нем составляет -30 единиц (-20 и -10) против -110 в вариантах 2 и 3, т.е. является минимальной, а предметами дробления становятся, с одной стороны, наименьшие отрицательные (-100 и -120), а с другой - наиболее крупное положительное (+230) сальдо.

5. Теперь - по завершении рассмотрения интересовавших нас примеров динамики обязательств в процессах зачета, заключения контокоррента и клиринга - возможно приступить к установлению общей для всех этих процессов черты (характеристики), предопределяющей существо и природу родового для всех них гражданско-правового понятия.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что во всех трех рассмотренных случаях: при зачете, при контокорренте и при клиринге - идет речь о динамике обязательств, вызываемой накоплением определенного состава фактов. Большинство их хотя и различны и наступают, кроме того, в различной последовательности, но по своим функциональным характеристикам они все-таки чрезвычайно схожи между собой. Действительно:

1) зачет - основан на односторонней сделке, производящей юридические последствия в силу прямого указания закона (ст. 410 ГК РФ), и осуществляется в состоянии прикрепления встречных требований к определенным лицам; при необходимости одновременного прекращения нескольких однонаправленных требований может предваряться их кумуляцией; существо зачета заключается в сальдировании встречных требований и доведении инициатором зачета полученного результата до сведения контрагента; с его восприятием последним происходит полное прекращение зачитываемых обязательств, которое (в случае если результат сальдирования не равен нулю) сопровождается также еще и возникновением нового обязательства по поводу сальдо;

2) заключение контокоррентного счета (контокоррента) - основано на односторонней сделке, производящей юридические последствия в силу контокоррентного договора, прикрепляющего занесенные на счет требования к его участникам (определенным лицам); абсолютно необходимой стадией заключения контокоррента является кумуляция внесенных на счет требований; существо заключения контокоррента состоит в сальдировании общих сумм требований каждой из сторон и его доведении стороной, производящей заключение счета, до сведения контрагента; с его прямо выраженным признанием или принятием по умолчанию происходят прекращение всех существовавших и, как правило, возникновение новых обязательственных правоотношений по поводу сальдо;

3) клиринг - осуществляется посредством многостороннего договора участников расчетов или односторонней сделки организатора расчетов, юридические последствия которой основаны на договорных полномочиях, предоставленных организатору расчетов его участниками; факультативной стадией производства многосторонних расчетов может быть их упрощение (посредством зачетов встречных требований); абсолютно необходимой стадией являются кумуляция взаимных требований и их последующее сальдирование; вновь образованные требования и долги на суммы положительных и отрицательных сальдо должны быть распределены - прикреплены к конкретным участникам расчетов; информация о таком прикреплении доводится до сведения заинтересованных лиц; признание распределенных подобным образом требований (посредством молчания либо совершения конклюдентных действий) означает прекращение прежде существовавших и возникновение новых правоотношений по поводу сумм сальдо.

Общей для всех трех процессов стадией является только одна - сальдирование взаимных требований. Сальдирование ничем не может быть заменено - от него невозможно отказаться даже при самом элементарном случае зачета, поскольку именно сальдирование дает ответ на вопрос о самом наличии и объекте будущих обязательственных правоотношений (таковым является сальдо, не равное нулю). Именно сальдирование, стало быть, и является тем фактическим обстоятельством, которое безусловно необходимо для наступления рассматриваемых юридических последствий - прекращения обязательственных правоотношений с возникновением новых в отношении сумм сальдо, отличных от нуля. Понятие сальдирования и есть то самое родовое понятие, разновидностями которого являются понятия о зачете, заключении контокоррента и клиринге - понятия видовые, описывающие различные способы применения института сальдирования, зависящие от особенностей (условий) конкретной ситуации. Возникшие подобным образом (в результате сальдирования) обязательства так и имеет смысл назвать - обязательства по уплате (выдаче) сальдо, обязательства из выведения сальдо или просто обязательства по сальдо <1>.

--------------------------------

<1> Теперь мы можем по достоинству оценить высказывавшийся в советской литературе тезис о том, будто бы договор о периодических расчетах по сальдо является видом контокоррентного договора: из нашего вывода видно, что все обстоит с точностью до наоборот: контокоррентный договор (точнее, процедура заключения конто коррентного счета) является частным случаем (видом) родового понятия - института сальдирования (Abrechnung).

С точки зрения своего юридического эффекта сальдирование стоит весьма близко к новации, хотя с нею и не сливается. Так, Л.А. Лунц, рассматривая вопрос квалификации эффекта заключения контокоррента, называл его новацией особого рода, поскольку "заключением счета и признанием выведенного сальдо производится замена нескольких взаимных требований, а не одного требования, как при простой новации; кроме того, в случаях признания нулевого сальдо все обязательства, занесенные в контокоррентный счет, погашаются без замены их новым обязательством; в последнем случае, таким образом, не происходит вовсе никакой новации" <1>. Дело, конечно, не в том, чтобы предметом новации становилось непременно одно только, но ни в коем случае не несколько обязательств, а в том, чтобы намерением сторон охватывалась перспектива прекращения существующих обязательств без их исполнения, но с заменой таковых обязательствами новыми, которые с первоначальными (прекращенными) обязательствами никак не связаны. Намерение участников сальдирования - лица, выводящего сальдо, и лица или лиц, его признающих, - шире: оно должно охватывать перспективу полного прекращения существующих обязательств (ставших предметом сальдирования) без их исполнения, причем безотносительно к их замене новыми обязательствами.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Указ. соч. С. 409.

Откуда берется и чем объясняется последнее намерение? Почему кредитор может согласиться расстаться со своим требованием по инициативе другого лица, не получая при этом никакого нового субъективного права, которое могло бы послужить эквивалентом прекращаемого требования? Ответ не менее прост, чем вопрос: в то время как предоставление при новации сводится к новому требованию, заменяющему собою прекращаемое, предоставление при сальдировании заключается в прекращении лежащей на кредиторе обязанности - полном или частичном <1>. Вспомним цитированное выше объяснение сути зачета Бернгарда Виндшейда: "...кредитор не получает того, что он имел получить, но вместо этого он освобождается от соответствующего долга...". В этом - существо не одного только зачета, но и сальдирования как такового.

--------------------------------

<1> Частичное прекращение обязанности, лежащей на кредиторе, приведет, как само собой понятно, к образованию дебетового сальдо; полное прекращение - к сальдо нулевому или кредитовому (в зависимости от того, была ли равна сумма прекращенного кредиторского требования сумме прекращенной обязанности или превышала ее).

Таким образом, понятие о сальдо конкретного участника расчетных отношений - отрицательном, нулевом или положительном - является результатом оценки не только его кредиторских активов, но и его обязанностей. В то время как предметом чисто новационного намерения, не соединенного со стремлением к осуществлению сальдирования, является требование известного лица само по себе (если можно так выразиться, "грязное" требование (гросс- или брутто-требование), рассматриваемое обособленно от всей вообще массы юридических отношений этого лица с другими лицами), существо сальдирования заключается именно в том, чтобы определить объективное имущественное положение известного лица по отношению к другим известным же лицам. Каким оно окажется в тех или других конкретных обстоятельствах, в частности сведется ли оно к определению суммы "чистых" активов или нетто-требований (положительного сальдо) лица или же к определению суммы его задолженности (дебетового сальдо) либо, наконец, к установлению факта отсутствия долгов и требований с его участием (нулевому сальдо), зависит от случая. В этом отношении новация подобна сингулярному правопреемству, а сальдирование - универсальному: в первом случае речь идет о требованиях, произвольно вычлененных из имущественной массы, во втором - о требованиях как элементах этой массы, обремененных падающими на них долгами.

Основная характеристическая черта обязательства по сальдо заключается в его абстрактности <1>. Как известно, параметр "абстрактность - каузальность", непосредственно характеризующий в первую очередь обязательственные сделки, принято прилагать и к ряду других производных от сделок субстанций: так, говорят, например, об абстрактности и каузальности предоставления, абстрактных и каузальных ценных бумагах, а также абстрактных и каузальных обязательствах. В последнем случае обыкновенно имеют в виду такое обязательство, наличность и юридическая сила которого основываются не на доказанном, а на предполагаемом основании. При этом понятие об основании обязательства (causa) не нужно смешивать с понятием об основании возникновения обязательства: если под последним понимается юридический факт (договор, иная сделка и др.), то в первом случае речь идет об имущественном предоставлении, которое становится для должника причиной принятия на себя долга по обязательству (совершения обязательственной сделки). Получение имущественного предоставления на определенном титуле становится для должника той хозяйственной целью, к достижению которой он стремится, вступая в обязательство. В чем именно заключается это основание (какова хозяйственная цель, преследуемая должником) в том или другом конкретном случае, этот вопрос для абстрактного обязательства не имеет значения.

--------------------------------

<1> На это обстоятельство обращалось внимание еще в дореволюционной литературе (см., например: Кривцов А.С. Абстрактные и материальные обязательства в римском и в современном гражданском праве. Юрьев, 1898. С. 175, 192 - 193, 199; Эрдман. Обязательственное право Губерний Прибалтийских / Пер. и доп. примечания М.О. Гредингера. Рига, 1908. С. 587 - 590.

И.Б. Новицкий и Л.А. Лунц (Указ. соч. С. 224, 232) соглашались с признанием абстрактности так называемых расчетов по сальдо.

Абстрактность обязательств и сделок является, конечно, исключительным случаем. Подавляющее большинство обязательств и сделок принадлежат к разряду каузальных. Практически это означает: а) для обязательства - то, что кредитор не может осуществлять принадлежащие ему права, не доказав учинения им того имущественного предоставления (достижения должником той хозяйственной цели), которое (которая) является основанием этого обязательства; б) для сделки - то, что ее природа и существо (наличность), а также действительность напрямую предопределяются содержанием предусмотренного ее условиями имущественного предоставления (хозяйственной цели). По названным причинам абстрактность сделок и обязательств не может, конечно, предполагаться, но должна быть тем или другим способом выражена в намерениях сторон обязательственной сделки. Сальдирование, по всей видимости, должно быть признано "исключением из исключения", т.е. сделкой, которая не предполагается, но и вообще может быть только абстрактной, что называется, по определению. Ведь существо сальдирования в том и заключается, чтобы "заменить прежние запутанные статьи и счеты новым и простым счетом... обновить и, следовательно, уничтожить прежние счеты" <1>; коротко говоря, - в том, чтобы отделить обязательство по сальдо от своего основания (вернее, от своих многочисленных оснований - прежде существовавших взаимных обязательств).

--------------------------------

<1> Эрдман. Указ. соч. С. 590.

В практическом отношении абстрактность обязательства по сальдо означает его отрешение или "очистку" от всех тех возражений, которые были или могли быть соединены с прежде существовавшими взаимными обязательствами, им замененными. Обязательство по сальдо возникает на базе обязательств-предшественников лишь в математическом, но не в юридическом смысле. Сумма - вот та единственная характеристика обязательства по сальдо, которая наследуется им от обязательств-предшественников. Все остальные их свойства и характеристики (включая, в частности, возражения, касающиеся действительности оснований их возникновения, основательности самих этих обязательств, вопросов их исполнения и нарушения, наконец, исковой давности) бесследно "растворяются" с их заменой обязательством по сальдо.

Данное соображение уже высказывалось в литературе, хотя и не в столь общей форме. Так, широко известно рассуждение И.Б. Новицкого по вопросу о том, как определять начало течения исковой давности при контокоррентных расчетах: "Исходя из назначения и общего смысла контокоррента, надо признать, - говорит ученый, - что начало течения срока исковой давности должно быть отнесено к моменту выведения сальдо, ибо контокоррентные расчеты для того и устанавливаются, чтобы упростить расчеты, произвести расчет сразу по сальдо, а не заставлять стороны осуществлять каждую из взаимных претензий в отдельности. При таком положении ни та ни другая сторона не имеют повода для обращения к судебной защите до тех пор, пока не будет выведено сальдо в пользу той или другой из них. В момент выведения сальдо отдельные взаимные обязательства прекращаются в результате их зачета, а в размере разницы в суммах взаимных претензий (сальдо) возникает новое обязательство. Вследствие этого исковая давность должна исчисляться именно со дня выведения сальдо" <1>.

--------------------------------

<1> Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 180 (выделено мной. - В.Б.).

Аналогичное мнение, хотя и применительно к более широкому понятию - понятию так называемого единого счета - высказывал и О.С. Иоффе. Он писал, что "в отношении отдельных требований, заносимых на единый счет, исковая давность не течет и распространяется только на задолженность по выведенному сальдо" <1>. Буквально следом встречаем высказывание об еще одном аспекте, в котором проявляет себя абстрактность обязательства по сальдо: "Кредиторы организаций, установивших подобную форму взаимных расчетов (т.е. расчеты по единому счету. - В.Б.), вправе обратить взыскание лишь на сальдо, но не на отдельные требования, проходящие по единому счету" <2>.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 706 - 707.

<2> Там же. С. 707.

Таким образом, обязательство, ставшее результатом сальдирования в любом его виде, т.е. не только в виде клиринга или контокоррента, но и обыкновенного зачета, является не только новым, юридически самостоятельным обязательством, имеющим собственное основание возникновения (сальдирование), но и таким, существо которого свидетельствует о стремлении его сторон сделать данное обязательство материально абстрактным (независимым от обязательств-предшественников). В свете сказанного вопрос, сформулированный в начале настоящей статьи, - о том, не следует ли эффект зачета встречных требований, не совпадающих по сумме, квалифицировать как возникновение нового обязательства на сумму сальдо, - получает положительный ответ. Распространенная в литературе точка зрения на частичный зачет как основание сохранения первоначального обязательства в измененном виде неверна, ибо игнорирует принадлежность зачета к родовому понятию сальдирования - односторонней сделке, приводящей к прекращению существующих (сальдируемых) обязательств с их заменой новым обязательством на сумму сальдо.

Н.Ю. РАССКАЗОВА

ВОЗВРАТ СУММЫ ЗАЙМА (КРЕДИТА)

Понятие возврата заемных средств

Одним из принципов кредитования является возвратность, т.е. "необходимость своевременной обратной передачи эквивалента" кредитору-заимодавцу <1>. Таким образом, с экономической точки зрения любое предоставление, произведенное заемщиком с целью освободиться от долга, явится возвратом полученного взаймы. Как видим, экономическим понятием возврата заемных средств охватываются все способы прекращения заемного обязательства. Юридически же под возвратом суммы займа (кредита) следует понимать только один из этих способов, а именно исполнение (см., например, ст. 810 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Иванов В.В., Канаев А.В., Соколов В.И., Топровер Т.В. Кредит. СПб, 2005. С. 147 - 148.

Исполнение заемного обязательства осуществляется путем передачи суммы долга заимодавцу. Это действие сходно со сделкой: результатом передачи является перенос права собственности (п. 1 ст. 223 ГК РФ), причем именно на этот результат направлена воля сторон. Поэтому в отечественной науке распространился взгляд на исполнение путем передачи как на действие, подобное распорядительной сделке либо включающее ее в качестве элемента юридического состава, вызывающего перенос права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Грачев В.В. Правовая природа традиции // Сборник статей к 55-летию Е.А. Крашенинникова. Ярославль, 2006; Тузов Д.О. О правовой природе традиции // Там же; Хаскельберг Б.Л. К вопросу о правовой природе традиции // Там же.

Для российской цивилистики выделение распорядительных сделок не является привычным. Теория распорядительных сделок хорошо разработана в немецкой цивилистике <1>. В ее основе лежит идея о делении сделок на те, правовой эффект которых ограничивается возникновением между сторонами обязательства, но не связан с переносом на другое лицо права (обязательственной сделкой является, например, договор купли-продажи - ст. 454 ГК РФ), и те, которые переносят право, а потому их совершение всегда является актом распоряжения (например, передача вещи - п. 1 ст. 223 ГК РФ).

--------------------------------

<1> См., например: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. М., 1950. Полутом 2. Введение и общая часть. С. 96 - 98.

Связав исполнение путем передачи со сделкой <1>, мы должны отнести ее к числу либо договоров, либо односторонних сделок. Не вдаваясь в детали теоретической дискуссии по этому поводу <2>, взглянем на проблему с практической точки зрения. С одной стороны, для прекращения обязательства необходимо изъявление воли двух лиц. Если кредитор уклонится от принятия платежа, должник не сможет прекратить обязательство путем обычного исполнения. Он либо прибегнет к суррогату исполнения (ст. 327 ГК РФ), либо удовольствуется ситуацией просрочки кредитора (ст. 406 ГК РФ). С другой стороны, для осуществления передачи требуется наличие согласованной воли сторон, направленной на прекращение конкретного долгового обязательства (если должник платит по одному договору, а кредитор принимает платеж во исполнение другого договора, сделка может быть признана недействительной). Сделка, для совершения которой необходимо изъявление ее сторонами согласованной воли, является договором. Поскольку в законе отсутствуют положения, указывающие на ошибочность сделанного вывода, будем исходить из договорной природы исполнения путем передачи (п. 3 ст. 154 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Практика не всегда идет по этому пути (ср., например, Постановление Президиума ВС РФ от 27 марта 2002 г. и Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14 августа 2006 г. по делу N А56-53976/2005). Это можно отнести, помимо прочего, на счет упомянутой выше непривычности для российских юристов самой категории распорядительных сделок.

<2> См. посвященные проблеме статьи, указанные выше.

В какой форме должна совершаться сделка, влекущая перенос права собственности? Если мы утверждаем, что это сделка во исполнение договора (например, договора займа или кредитного договора), то на нее распространяется действие п. 3 ст. 159 ГК РФ: "Сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит закону, иным правовым актам и договору". Комментаторы толкуют указанное положение единообразно: общее правило таково, что передача имущества во исполнение письменного договора может быть устной сделкой; исключения же (требование письменной формы) должны прямо следовать из закона (обычно в качестве примера приводится передача недвижимости - ст. 556 ГК РФ), иных правовых актов или договора <1>. Открытым остается вопрос о последствиях несоблюдения правил п. 3 ст. 159 ГК РФ. Рассмотрим проблему применительно к возврату суммы займа (кредита).

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (том 1) (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (3-е издание, переработанное и дополненное).

<1> См., например: Абрамова Е.Н., Аверченко Н.Н., Байгушева Ю.В. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: Учеб.-практич. комментарий / Под ред. А.П. Сергеева. М., 2010. Комментарий к ст. 159 ГК РФ (СПС "Гарант"); Комментарий к Гражданскому кодексу РФ: В 2 т. / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2009. Т. 1: Части первая, вторая ГК РФ. С. 196.

Если требования к форме сделки, осуществляемой во исполнение договора, установлены нормативно, их нарушение повлечет обычные последствия несоблюдения простой письменной или нотариальной формы сделки (ст. 162, ст. 165 ГК РФ). Следует заметить, что ГК РФ не содержит специальных требований в отношении формы возврата займа (кредита) <1>.

--------------------------------

<1> Возможно, специальные указания по поводу письменной формы сделок, содержанием которых является возврат долга, установлены иными, помимо ГК РФ, федеральными законами, указами Президента РФ или постановлениями Правительства РФ ("иными правовыми актами"). Нам такие нормы не встречались.

Если условие о том, что сделка должна быть совершена в письменной форме, предусмотрено в договоре, нарушение этого условия также повлечет обычные последствия несоблюдения формы сделки. Впрочем, в нашем случае эти рассуждения носят сугубо теоретический характер. Что касается договоров займа, то, как показывает нотариальная практика, условия о порядке оформления возврата долгов в договоры не включаются. Для кредитных договоров этот вопрос неактуален потому, что их исполнение всегда подтверждается письменными доказательствами.

Казалось бы, в остальных случаях (т.е. если письменная форма специально не предусмотрена) сделка во исполнение письменного договора может быть совершена устно. Но, как указано в ст. 159 ГК РФ, это возможно только "по соглашению сторон". Как же быть, если нет ни указания на письменную форму, ни соглашения об устной форме? Видимо, это означает, что форма сделки по исполнению письменного договора должна будет подчиняться общим правилам (ст. 162 ГК РФ). Конечно, можно доказывать, что наличие соглашения об устной форме сделки презюмируется в силу поведения сторон. Но представляется, что такая презумпция легко опровергается наличием спора по поводу факта совершения сделки.

Иллюстрацией сделанного вывода является Постановление Президиума ВС РФ от 27 марта 2002 г. Г. и К. заключили договор купли-продажи квартиры, по которому Г. продала, а К. купила трехкомнатную квартиру в Москве; договор нотариально удостоверен и зарегистрирован в Комитете муниципального жилья г. Москвы. В силу договора передача денег продавцу за покупаемую квартиру должна быть осуществлена после регистрации договора в Комитете муниципального жилья г. Москвы в тот же день. В договоре не установлены форма и порядок расчетов за квартиру. Утверждая, что К. не заплатила определенную договором сумму, Г. обратилась в суд с иском к ней о расторжении указанного договора купли-продажи и признании права собственности на квартиру за ней. Президиум ВС РФ 27 марта 2002 г. указал следующее: "Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ вопреки доводам протеста обоснованно сослалась на положения подп. 2 п. 1 ст. 161 ГК РФ о том, что должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения, сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, - независимо от суммы сделки.

Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (п. 1 ст. 162 ГК РФ).

В соответствии с требованиями приведенных правовых норм К. должна была представить суду письменные доказательства в подтверждение передачи Г. денег за квартиру, однако она это не сделала.

Что касается показаний свидетелей, на которые имеется ссылка в протесте, то в силу закона ссылка на такой вид доказательств в подтверждение сделки и ее условий недопустима.

Выписка из банковского счета о снятии ответчицей денег в сумме 20 тыс. долларов США накануне исполнения обязательства свидетельствует лишь о получении денег из банка, но не о передаче их истице".

Подведем итог. Возврат суммы займа (кредита) подчиняется правилам о форме сделок. В случае спора ссылаться на свидетельские показания в подтверждение факта возврата и размера переданной во исполнение договора суммы невозможно, за исключением двух случаев: 1) договор заключен между гражданами, и сумма договора меньше установленной подп. 2 п. 1 ст. 161 ГК РФ; 2) стороны договорились expresis verbis, что передача может совершаться в устной форме. Последний вариант, конечно, непривлекателен для осмотрительного заемщика <1>.

--------------------------------

<1> Понятно, что вывод актуален только для наличных расчетов (безналичные расчеты сопровождаются созданием письменных доказательств).

Правовое регулирование возврата заемных средств

В зависимости от вида договора, лежащего в основании обязательства по возврату долга, различаются источники регулирования соответствующих отношений. Если обязательство возникло из договора займа, то порядок его исполнения будет подчиняться исключительно нормам ГК РФ. При возврате суммы кредита отношения сторон будут, помимо ГК РФ, подчиняться требованиям, установленным актами Банка России. Основными являются Положения Банка России от 31 августа 1998 г. N 54-П "О порядке предоставления (размещения) кредитными организациями денежных средств и их возврата (погашения)" (далее - Положение N 54-П) и от 26 июня 1998 г. N 39-П "О порядке начисления процентов по операциям, связанным с привлечением и размещением денежных средств банками, и отражения указанных операций по счетам бухгалтерского учета" (далее - Положение N 39-П).

Несмотря на то что названные акты безоговорочно применяются, их следует оценивать критически. В обоснование правомерности их издания Банком России обычно ссылаются на то, что предоставление кредитов отнесено к числу банковских операций, а в соответствии со ст. 4 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (далее - Федеральный закон о Банке России) к компетенции ЦБ РФ, в частности, отнесено установление правил проведения банковских операций. Вопрос в том, о каких правилах идет речь.

Очевидно, что Банк России как федеральная экономическая служба (п. "ж" ст. 71 Конституции РФ) обязан осуществлять административный надзор и контроль в области банковского кредитования, в том числе путем издания обязательных для банков правил. Но могут ли эти правила устанавливать особенности заключения и исполнения кредитного договора? Из ГК РФ положительный ответ не следует. Если в гл. 45 "Банковский счет" ГК РФ неоднократно встречается упоминание о праве Банка России осуществлять регулирование отношений по договору банковского счета (устанавливать "банковские правила" - ст. 848 и др.), то о праве Банка России осуществлять правовое регулирование кредитных отношений в гл. 42 "Заем и кредит" не упоминается. Из этого должен последовать вывод о том, что гражданско-правовое регулирование отношений по заключению и исполнению кредитных договоров не отнесено к компетенции Банка России.

В то же время даже поверхностное знакомство с условиями банковской деятельности, подчиненной сложным и весьма специфичным технологиям, заставит согласиться с тем, что порядок осуществления банковских операций требует стандартизации и нормирования, исходящих от профессионала, каковым и является Банк России. Поэтому de lege ferenda целесообразно наделить Банк России правом устанавливать порядок предоставления и возврата кредитов. Указание на это должно быть включено в гл. 42 "Заем и кредит" ГК РФ. В любом случае акты Банка России должны издаваться на основании и во исполнение федеральных законов (ст. 6 Федерального закона о Банке России), а потому не могут ограничивать права участников оборота, предоставленные нормами ГК РФ.

Определение порядка и момента возврата суммы долга будет различаться в зависимости от формы расчета (наличная или безналичная). Исполнение денежного обязательства возможно путем наличного расчета, т.е. передачей кредитору денег, либо безналичным путем, т.е. передачей денежных средств. С экономической точки зрения оба объекта (деньги - банкноты и монеты - и денежные средства на банковских счетах) выполняют одинаковые функции. Поэтому при анализе и прогнозировании социально-экономического развития страны они объединяются в одну группу и включаются в структуру денежной массы. Юридически же их отождествление недопустимо. Форма блага (деньги - телесный объект, денежные средства на банковских счетах - бестелесный) предопределяет особенности гражданско-правового регулирования оборота блага и способов защиты прав на него <1>.

--------------------------------

<1> Тот факт, что надлежащее исполнение денежного обязательства возможно с использованием как денег, так и денежных средств на банковских счетах, не стирает принципиальных с точки зрения цивилистики различий между этими объектами. Реализация предложения изменить ст. 128 ГК РФ и упомянуть в ней деньги наряду с вещами (см. п. 2.1 разд. III "Объекты гражданских прав" Концепции совершенствования общих положений Гражданского Кодекса Российской Федерации, подготовленной Советом при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства во исполнение Указа Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. N 1108 "О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Концепция развития гражданского законодательства)), тогда как в действующей редакции статьи они упомянуты в качестве разновидности вещей, вряд ли даст полезный эффект. Указание на искусственно созданный новый "единый" объект будет лишь затушевывать в глазах участников оборота обстоятельство, которое невозможно отменить волей законодателя: объективная форма денег и денежных средств столь различна, что передача и защита прав на эти объекты по-прежнему будут требовать раздельного регулирования.

Порядок возврата суммы долга будет зависеть и от личности сторон обязательства. Так, если должником является гражданин, на его действия не должны распространяться ограничения по использованию наличных средств. Кроме того, в отношении гражданина-потребителя будут применяться правила, предусмотренные Законом РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей". Если кредитором является банк, особенности правового регулирования возврата заемных средств будут определяться спецификой банковских технологий <1>.

--------------------------------

<1> Следует подчеркнуть, что банки не могут выступать стороной договора займа. В силу специальных правил гл. 44 ГК РФ договор займа с участием банка в качестве заемщика принимает форму договора банковского вклада (см. Определение Коллегии по гражданским делам ВС РФ от 22 августа 2003 г. N 4-В03-24). В силу природы банковской деятельности (формирование имущества за счет средств, привлеченных от третьих лиц - вкладчиков и т.п.) договор займа с участием банка в качестве займодавца de facto будет кредитным договором.

Регулирование отношений по возврату суммы долга предполагает определение: 1) надлежащих срока и места исполнения заемного обязательства, 2) момента фактического возврата долга, 3) субъекта, исполняющего платеж, 4) возможности возврата суммы долга по частям, 5) очередности погашения требований кредитора и, наконец, 6) возможности использования наличной либо безналичной формы возврата долга.

Поскольку отношения по кредитному договору в части, не урегулированной специальными нормами, подчиняются правилам о договоре займа (ст. 819 ГК РФ), целесообразно начать с рассмотрения вопроса об исполнении договора займа, а затем обратиться к особенностям возврата средств, полученных в кредит.

Возврат суммы займа

1. Обычно займы выдаются на определенный срок. Но договор может быть заключен и без указания срока. Из существа займа вытекает, что к договорам такого вида неприменимо правило о разумном сроке исполнения обязательств (ст. 314 ГК РФ), и срок для исполнения заемщиком обязанности по возврату полученной взаймы суммы начнет течь с момента получения требования кредитора. В ст. 810 ГК РФ установлено, что этот срок равен 30 дням, а значит, общее правило о семи так называемых льготных днях, предусмотренное ст. 314 ГК РФ, в отношении займа не применяется. Поскольку норма диспозитивна, в интересах кредитора заранее согласовать более короткий срок для исполнения требования о возврате суммы займа. Последнее может иметь значение и для займов, предоставленных на срок, в том случае, если кредитор воспользуется правом на досрочное взыскание суммы займа. При наступлении условий для досрочного взыскания (см., например, п. 2 ст. 811, ст. ст. 813 и 814 ГК РФ) любое заемное обязательство трансформируется в обязательство, срок исполнения которого определяется моментом востребования <1>. Предусмотренный в ст. 810 ГК РФ 30-дневный срок для исполнения заемщиком обязательства начнет течь с момента получения им уведомления о досрочном взыскании суммы займа. Только по истечении этого срока кредитор получит право, во-первых, требовать возврата долга и, во-вторых, обратиться к обеспечительным механизмам. Поскольку досрочное взыскание по общему правилу имеет место в ситуации повышенного риска невозврата суммы займа, кредитор заинтересован в скорейшем приобретении права требовать исполнения, а это возможно только путем включения соответствующего условия в договор.

--------------------------------

<1> Суды иногда рассматривают право на досрочное взыскание суммы займа как право на расторжение договора (см., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 18 января 2005 г. N Ф04-9413/2004(7730-А03-36)). Поскольку правило введено с целью защитить интересы кредитора, оно должно толковаться в его интересах. А для него, безусловно, выгоднее трактовать право на досрочное взыскание суммы займа как право на одностороннее изменение условия о сроке исполнения. Это важно для сохранения права на взыскание платы за пользование заемными средствами, на реализацию обеспечительных прав и т.д. Формулировка ст. 810 ГК РФ требует уточнения.

Заемщик может быть заинтересован в досрочном возврате суммы займа. В отношении займов, предоставленных под проценты, это возможно только с согласия займодавца (п. 2 ст. 810 ГК РФ). Это правило, вытекающее из принципа pacta sunt servanda, призвано поддержать интерес кредиторов к предоставлению займов. Но оправдано ли оно с точки зрения стабильности оборота? Вряд ли. Не имея согласия займодавца на досрочный возврат, заемщик инвестирует появившиеся у него свободные средства с целью компенсировать расходы на уплату процентов за пользование суммой займа. Инвестиции могут оказаться рискованными не только для заемщика, но и для заимодавца, поскольку в результате он может вообще не получить сумму долга. Поэтому в Концепцию развития гражданского законодательства включено предложение расширить права заемщика по досрочному возврату займа, в частности предоставить гражданам-потребителям право досрочного исполнения договора займа без согласия заимодавца (п. 2.1.3 разд. 6). Следует подчеркнуть, что реализация такого предложения затронет в первую очередь сферу банковских кредитов <1>. Заимодавцы же по договорам займа по общему правилу предоставляют средства либо без взимания процентов (например, работодатели работникам), либо хоть и под проценты (например, для помощи смежному предприятию), однако не рассматривая себя в качестве профессиональных торговцев деньгами, а потому и не рассчитывая на получение прибыли от заемных операций <2>. И это понятно, поскольку современные финансовые рынки предлагают более надежные и "цивилизованные" по сравнению с традиционным договором займа способы инвестирования свободных денежных средств.

--------------------------------

<1> Банки как профессионалы на денежном рынке имеют возможность обеспечить свои интересы и при досрочном возврате заемщиками кредитов. Об этом свидетельствуют, в частности, условия, на которых банки сегодня предоставляют кредиты.

<2> Что же касается ростовщичества граждан (а нотариальная практика свидетельствует, что с начала финансового кризиса увеличилось число займов, предоставляемых гражданами другим гражданам под высокие проценты), то проблемой регулирования этих отношений является защита не столько заимодавцев от потери дохода при досрочном возврате заемщиком суммы займа, сколько заемщиков от непомерных по размеру процентов.

Заемное обязательство, будучи денежным, должно исполняться, если иное не установлено договором, "в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства, а если кредитором является юридическое лицо - в месте его нахождения в момент возникновения обязательства; если кредитор к моменту исполнения обязательства изменил место жительства или место нахождения и известил об этом должника - в новом месте жительства или нахождения кредитора с отнесением на счет кредитора расходов, связанных с переменой места исполнения" (ст. 316 ГК РФ). Это правило означает, в частности, что кредитор не должен проявлять инициативу и напоминать должнику о сроке возврата долга <1>.

--------------------------------

<1> Белов В.А. Денежные обязательства. М., 2001. С. 44.

Законодатель признал, что при безналичной форме возврата суммы займа местом нахождения кредитора следует считать место нахождения его банковского счета (п. 3 ст. 810 ГК РФ). При буквальном толковании нормы таким местом является расчетный (текущий) счет заимодавца. Последнее правило, к сожалению, несовершенно. Представим, что сумма займа была своевременно переведена заемщиком в банк, указанный заимодавцем, для зачисления на его счет. Но банк, нарушив договор банковского счета, не зачислил сумму на счет заимодавца. В этой ситуации, в соответствии с буквальным смыслом указанной нормы, необходимо признать, что сумма не была возвращена в надлежащий срок в надлежащем месте. Однако такой вывод явно несправедлив: если просрочка допущена банком, который был выбран в качестве контрагента самим кредитором, то кредитор и должен нести последствия такого выбора. На практике проблема решается следующим образом. Надлежащим местом исполнения денежного обязательства, в том числе из договора займа, считается корреспондентский счет банка, в котором открыт расчетный (текущий) счет кредитора, указанный им для возврата суммы займа <1>. Такой подход, формально противоречащий закону, логичен и справедлив <2>.

--------------------------------

<1> См., например, Постановления Президиума ВАС РФ от 6 ноября 2001 г. N 205/01 (Вестник ВАС РФ. 2002. N 2); от 1 февраля 2002 г. N 8647/00 (Вестник ВАС РФ. 2002. N 6) и др.

<2> В Концепции развития гражданского законодательства такой подход предложено легализовать (п. 2.6 разд. 5).

В силу особенностей организации банковского дела под корреспондентским счетом банка подразумевается не любой из его корреспондентских счетов, а счет того филиала, в котором открыт расчетный (текущий) счет заимодавца <1>. Сказанное позволяет уточнить понятие места исполнения заемного обязательства при безналичной форме возврата долга. Таковым следует считать корреспондентский счет того филиала банка, в котором открыт расчетный (текущий) счет, указанный заимодавцем для перевода суммы долга.

--------------------------------

<1> См. Положения Банка России от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" и от 1 апреля 2003 г. N 222-П "О порядке осуществления безналичных расчетов физическими лицами в Российской Федерации".

Правило ст. 316 ГК РФ о месте исполнения денежного обязательства следует учитывать при разрешении споров, возникающих в связи с активным переходом работодателей на безналичные расчеты с работниками. Рассмотрим пример. Сумма займа была выдана работнику из кассы работодателя. В период действия договора займа займодавец прекратил работать с наличными средствами и предложил заемщику погасить долг путем внесения суммы на его, заимодавца, банковский счет. На кого должны лечь дополнительные расходы в виде суммы комиссий, взыскиваемых банком за безналичный перевод (а размер комиссий может быть достаточно велик при большой сумме платежа)? Если подобную ситуацию рассматривать как изменение места нахождения заимодавца, а последнее представляется правильным, то расходы должны лечь на кредитора. Иной порядок может быть согласован сторонами.

2. Определение момента прекращения заемного обязательства имеет принципиальное значение, поскольку до этого момента на заемщике лежат обязанность по уплате процентов за пользование суммой займа, обязанность нести расходы по исполнению договора (оплата услуг по доставке денег или переводу денежных средств на счет заимодавца и т.п.), а также риск гибели или повреждения наличных денег (ст. 211 ГК РФ) или риск утраты безналичных денежных средств (например, в связи с последствиями плохого финансового состояния банков, через которые осуществляется возврат суммы).

При исполнении обязательства путем передачи денежных купюр и монет, т.е. вещей, обязательство считается прекращенным в момент перехода права собственности на них к заимодавцу (ст. ст. 223, 224 ГК РФ).

При возврате долга безналичным путем обязательство прекращается в месте нахождения кредитора, определяемом по описанным выше правилам. Однако сумму займа нельзя считать возвращенной до того момента, пока кредитор не получил возможность распоряжаться ею. Последнее возможно не ранее зачисления денежных средств на расчетный (текущий) счет заемщика. Например, заем должен быть возвращен 15 мая. В этот день денежные средства поступили на корреспондентский счет банка (т.е. были "доставлены" в надлежащее место) и были зачислены на счет заимодавца 16 мая. Поскольку в силу ст. 849 ГК РФ банк имеет право "зачислять поступившие на счет клиента денежные средства не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа", приходим к выводу, что заемщик просрочил возврат займа на один день. Изменим условия. Денежные средства поступили на корреспондентский счет банка 14 мая, но по вине банка были зачислены на счет заимодавца 16 мая. Поскольку риск выбора контрагента (в данном случае - банка) лежит на заимодавце, просрочка банка считается его просрочкой и освобождает заемщика от расходов и ответственности (ст. 406 ГК РФ).

3. Правила о переадресовке исполнения и возложении исполнения на третье лицо без изъятий применяются в отношении заемных обязательств. Следует согласиться с выводом о том, что в силу обычая делового оборота кредитор не обязан проверять наличие факта возложения исполнения или согласия должника на исполнение его обязательства третьим лицом <1>. Это тем более верно для заемных отношений между предпринимателями, которые по общему правилу осуществляют возврат долга безналичным путем. При осуществлении же безналичных расчетов согласие должника на исполнение его обязательства презюмируется в силу факта известности плательщику реквизитов соответствующего счета.

--------------------------------

<1> Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 138.

Что касается отношений с участием граждан, то при безналичных платежах действует та же презумпция. Иной подход прослеживается при возврате займа наличными деньгами. Например, если возврат суммы займа юридическому лицу осуществляется третьим лицом, бухгалтерия требует подтверждения полномочия этого лица. В качестве доказательства обычно выступает доверенность. Такая практика логична, если рассматривать платеж как сделку заемщика, осуществляемую его представителем, что чаще всего и имеет место в отношениях с участием граждан <1>. Споры по поводу возложения исполнения заемных обязательств в отношениях между гражданами отсутствуют.

--------------------------------

<1> Впрочем, нельзя не признать, что обычай сформировался не столько под влиянием юридической логики, сколько от нежелания налогоплательщиков объясняться с налоговыми органами по поводу того, почему "погашен долг одного, а подпись - другого".

4. В силу ст. 311 ГК РФ кредитор вправе не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства. Для беспроцентных займов, допускающих досрочное исполнение обязательства, право на возврат долга по частям вытекает из существа обязательства. В отношении займов, предусматривающих уплату процентов, действует обратное правило: по общему правилу заемщик не имеет права на возврат долга по частям. Косвенно это подтверждается п. 2 ст. 811 ГК РФ ("если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в рассрочку), то ...").

5. Очередность погашения требований установлена ст. 319 ГК РФ. При этом под процентами, погашаемыми ранее основной суммы долга, понимаются проценты за пользование суммой займа (ст. 809 ГК РФ); проценты-санкции (предусмотренные за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства) погашаются после суммы основного долга <1>.

--------------------------------

<1> См. п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 13 и Пленума ВАС РФ N 14 от 8 октября 1998 г. "О практике применения положений Гражданского Кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами".

6. Решение вопроса о форме возврата долга (наличная либо безналичная) в отношениях между юридическими лицами (а в силу ст. 23 ГК РФ, соответственно, и между индивидуальными предпринимателями) предопределено установлением предела расчетов с использованием наличных денег <1>. Банк России разъяснил, что ограничение относится к договору, а не к платежу <2>. Если рассматривать указанное разъяснение как акт официального (аутентичного) толкования <3>, то следует признать, что даже при условии возврата суммы займа по частям, каждая из которых не превышает установленный предел, исполнение обязательства заемщиком (если им не является гражданин) в наличной форме недопустимо, если сумма договора займа в целом превышает 100 тыс. руб.

--------------------------------

<1> Сегодня предел наличных расчетов установлен в сумме 100 тыс. руб. (см. Указание Банка России от 20 июня 2007 г. N 1843-У "О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя", с изм.). Тот факт, что предел устанавливает Банк России, объясняется формулировкой п. 2 ст. 4 Федерального закона о Банке России ("организует наличное денежное обращение"). Однако в ст. 861 ГК РФ указано, что ограничение наличных расчетов должно устанавливаться законом, а не в порядке, установленном законом. Поэтому de lege lata определение предела расчетов наличными деньгами не входит в компетенцию Банка России. В то же время наиболее компетентен в решении данного вопроса именно этот орган. В ст. 861 ГК РФ следует внести соответствующие изменения.

<2> См. письмо Банка России от 4 декабря 2007 г. N 190-Т "О разъяснениях по вопросам применения Указания Банка России от 20 июня 2007 года N 1843-у".

<3> Поскольку указанный документ подписан заместителем Председателя Банка России, возникает вопрос: это акт официального толкования или один из документов, издаваемых Банком России в рамках методической работы по обобщению и анализу законодательства и практики его применения? Дело в том, что акт официального толкования должен издаваться в том же порядке, что и толкуемый акт (см. Постановление КС РФ от 17 ноября 1997 г. N 17-П по поводу Постановления Государственной Думы от 11 октября 1996 г. N 682-II ГД "О порядке применения пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации"). К методическим же документам, издаваемым государственными органами, такие требования не предъявляются. В соответствии со ст. 20 Федерального закона о Банке России Председатель Банка России вправе делегировать право подписания нормативных актов Банка России лицу, его замещающему, из числа членов Совета директоров. В каком качестве заместитель Председателя Банка России подписал рассматриваемый документ, неизвестно.

Недопустимость бесконтрольного делегирования компетенции в области нормотворчества была в свое время подтверждена ВС РФ применительно к деятельности именно ЦБ РФ (см. Определение ВС РФ от 2 июля 2002 г. N КАС02-310). Несмотря на изменения, внесенные в Федеральный закон о Банке России после решения ВС РФ, окончательной ясности в вопросе о нормотворческой деятельности Банка России, как видим, нет.

В случае спора по поводу возврата мелких займов между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями следует исходить из презумпции, что расчеты между названными субъектами осуществляются также в безналичной форме (см. п. 2 ст. 861 ГК РФ).

В отношении расчетов с участием граждан еще недавно безоговорочно действовала презумпция их осуществления в наличной форме. Сегодня рынок безналичных банковских услуг развивается столь стремительно, что в определенных случаях применить эту презумпцию уже невозможно. Условие о безналичных расчетах по договору займа может подразумеваться, в частности, в силу практики, установившейся во взаимных отношениях сторон (ст. 431 ГК РФ). Например, если работник получил сумму займа от работодателя путем перевода ее на счет, открытый для зачисления зарплаты, т.е. в безналичном порядке, резонно исходить из того, что долг должен быть возвращен в том же порядке.

Если сумма займа возвращается в безналичном порядке, форма расчетов (ст. 862 ГК РФ) зависит в том числе от места исполнения обязательства. Так, если стороны не изменили общее правило о месте платежа (и обязательство исполняется в месте нахождения счета кредитора), должник должен будет использовать расчет платежным поручением.

Возврат суммы кредита

Особенности возврата кредитов предопределены как техникой банковского дела, так и желанием государства защитить публично-правовые интересы путем установления контроля за движением денежных средств частных лиц.

В Положении N 54-П подчеркивается, что оно регулирует отношения, связанные с заключением и исполнением кредитных договоров, а под возвратом средств в нем понимается то же, что и в ГК РФ, - исполнение кредитного обязательства (п. 1.2). Порядок возврата кредита различен для граждан (физических лиц) и юридических лиц (п. 3.1 Положения N 54-П) <1>. Гражданам разрешается погасить кредит путем "взноса... наличных денег в кассу банка-кредитора на основании приходного кассового ордера" (подп. 4 п. 3.1 Положения N 54-П). При этом списание задолженности по ссудному счету заемщика будет осуществляться в корреспонденции со счетом кассы, т.е. кредит будет возвращен банку наличным путем - путем передачи денег. Такое разрешение означает, что гражданин может вернуть сумму кредита независимо от наличия требований, выставленных к его текущему счету, если счет открыт в данном банке (ст. 855 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Соответственно, в отношении индивидуальных предпринимателей будут применяться правила Положения N 54-П о гражданах. Ср.: по общему правилу к отношениям с участием индивидуальных предпринимателей применяются правила о юридических лицах (ст. 23 ГК РФ).

Юридические лица такой возможности не имеют: суммы, перечисленные ими для возврата кредита, должны быть отражены на их расчетном счете и только после этого списаны в погашение долга по кредитному договору. Установление такого порядка преследует в первую очередь фискальную цель и исключает использование юридическим лицом при возврате кредита возложение исполнения на третьих лиц (ст. 313 ГК РФ). Оставив в стороне вопрос о правомерности установления Банком России подобного рода ограничений гражданских прав участников оборота <1>, остановимся на особенностях установленного порядка погашения кредитов юридическими лицами.

--------------------------------

<1> См. по этому поводу: Рассказова Н.Ю. Приоритетность удовлетворения публично-имущественных притязаний перед частными имущественными требованиями // Вестник ВАС РФ. 2009. N 1.

Положение N 54-П предусматривает три варианта исполнения обязанности заемщика из кредитного договора.

1. Возврат путем списания суммы долга с расчетного счета заемщика на основании выписанного им платежного поручения (подп. 1 п. 3.1 Положения N 54-П). При такой договоренности сторон заемщик будет считаться надлежаще исполнившим обязанность по возврату кредита при наличии одновременно следующих условий: 1) заемщик своевременно представил банку платежное поручение на списание суммы в уплату долга по кредитному договору; 2) на момент наступления срока возврата кредита на расчетном счете находится сумма, достаточная для погашения долга; 3) отсутствуют выставленные к счету требования, первоочередные по отношению к требованию банка (в противном случае банк будет обязан списать сумму в удовлетворение первоочередных требований - ст. 855 ГК РФ). Поскольку при расчетах платежными поручениями инициатива в осуществлении расчета принадлежит плательщику, при несвоевременном представлении поручения заемщик отвечает за просрочку возврата суммы кредита, несмотря на то что в установленный для возврата срок на его счете числилась сумма, необходимая для удовлетворения требований банка.

2. Возврат путем списания суммы долга с расчетного счета заемщика, открытого в банке-кредиторе на основании платежного требования этого банка (подп. 3 п. 3.1 Положения N 54-П). В этом случае заемщик предоставляет банку право списать сумму долга по кредитному договору в безакцептном порядке (п. 2 ст. 854 ГК РФ).

При такой договоренности сторон заемщик будет считаться надлежаще исполнившим обязанность по возврату кредита при наличии одновременно двух условий: 1) на момент наступления срока возврата кредита на расчетном счете находится сумма, достаточная для погашения долга, и 2) отсутствуют выставленные к счету требования, первоочередные по отношению к требованию банка.

Забота о списании суммы при такой форме расчетов (а речь идет о расчетах в порядке инкассо - ст. 874 ГК РФ) лежит на получателе средств, т.е. на банке-кредиторе. Если банк не спишет в срок сумму в погашение кредита, его поведение следует рассматривать как просрочку кредитора, освобождающую заемщика от любых негативных последствий (ст. 406 ГК РФ). При этом ссылка банка на то, что никто не обязан осуществлять право, в том числе право на безакцептное списание, не может быть принята во внимание. Условие о безакцептном списании означает договоренность о расчете в порядке инкассо, а эта форма предполагает, что инициатором расчета является кредитор, в то время как должник отвечает лишь за наличие средств на счете, с которого должно быть осуществлено списание. Именно поэтому Банк России определяет описываемую ситуацию как особый способ возврата кредита (подп. 3 п. 3.1 Положения N 54-П).

3. Возврат путем списания суммы долга с расчетного счета заемщика, открытого в другом банке на основании платежного требования банка-кредитора (подп. 2 п. 3.1 Положения N 54-П). Этот способ возврата кредита возможен только при условии, что заемщик предоставит кредитору право списать сумму долга со своего счета в порядке, установленном п. 2 ст. 847 ГК РФ. В отличие от двух других способов возврата кредита в этом случае сумма используется для погашения кредитной задолженности, минуя расчетный счет заемщика (дебет корреспондентского счета банка-кредитора - кредит ссудного счета заемщика). По общему правилу этот способ используется, если у заемщика вообще нет счета в банке-кредиторе. Банки не любят выдавать кредиты лицам, не открывшим у них расчетный счет (как принято говорить, не являющимся их клиентами), но если клиент закрыл счет после получения кредита (а расторжение договора банковского счета - безусловное право клиента - ст. 859 ГК РФ), иного способа возврата долга заемщиком нет. Если же банк-кредитор использует этот способ для погашения долга заемщиком - своим клиентом, то необходимо учесть состояние его расчетного счета. Если к расчетному счету клиента выставлены требования, первоочередные по отношению к требованиям банка, он рискует нести ответственность за искусственное создание недостатка средств на счете налогоплательщика в порядке, установленном НК РФ.

Поскольку в книгах банка долг заемщика исчезает только после осуществления проводки "дебет расчетного счета заемщика (корреспондентского счета банка) - кредит ссудного счета заемщика", моментом возврата кредита считается момент списания суммы долга с расчетного счета заемщика (корреспондентского счета банка). Об этом свидетельствует, помимо прочего, правило, установленное п. 3.5 Положения N 39-П: "Проценты за пользование кредитом начисляются банком на остаток задолженности по основному долгу, учитываемой на соответствующем счете на начало операционного дня". Применение этого правила может нарушить интересы заемщика. Представим, что сумма долга, предназначенная для возврата кредита, перечисляется на счет заемщика из другого банка. С момента зачисления на корреспондентский счет банка-кредитора она, неразличимо смешиваясь с другими денежными средствами на этом счете, поступает в обладание банка и может использоваться им на общих основаниях. Банк имеет право зачислить эту сумму на расчетный счет заемщика на следующий день (ст. 849 ГК РФ) и, соответственно, только на следующий день сделает бухгалтерскую проводку, ликвидирующую задолженность заемщика. Таким образом, клиент перестанет пользоваться суммой долга и предоставит эту возможность банку (по сути вернет кредит) на день раньше, чем прекратит платить проценты за пользование суммой кредита. Конечно, правила о моменте исполнения денежного обязательства и порядке уплаты процентов за пользование денежными средствами диспозитивны, и стороны вольны своим соглашением устранить указанное противоречие. Однако практически это вряд ли возможно. Во-первых (и это объективная причина), ссудный счет заемщика является внутрибанковским счетом банка-кредитора, а потому формально не может рассматриваться как тот счет заимодавца, о котором упоминается в п. 3. ст. 810 ГК РФ. Во-вторых (и это субъективная причина), банки традиционного не склонны отступать от буквального исполнения предписаний Банка России, предпочитая конфликт с клиентом конфликту с контролирующим органом.

Возврат кредита неплатежеспособному банку

Проблемы возврата кредита принято связывать с плохим финансовым состоянием заемщика. Но проблемы могут возникнуть и при неплатежеспособности банка-кредитора.

В первую очередь следует отметить, что суммы, поступившие на корреспондентский счет такого банка для его клиентов, должны отражаться на их счетах независимо от того, будут ли они списаны с корреспондентского счета банка в уплату его долгов. Если клиент перечисляет банку сумму целевым назначением "погашение долга по кредитному договору", то зачисление суммы на корреспондентский счет банка обязывает банк осуществить зачисление этой суммы на расчетный счет клиента с последующим погашением ссудной задолженности (дебет корреспондентского счета - кредит расчетного счета; дебет расчетного счета - кредит ссудного счета). Описанные технические правила соответствуют как правилам бухгалтерского учета в кредитных организациях <1>, так и гражданско-правовой логике (сумма займа считается возвращенной в момент зачисления средств на банковский счет заимодавца (п. 3 ст. 810 ГК РФ), а корреспондентский счет банка-кредитора таковым и является). Поэтому отсутствие средств на корреспондентском счете банка-кредитора никоим образом не должно препятствовать исполнению кредитных обязательств перед ним путем перечисления соответствующих сумм на его корреспондентский счет со счетов, открытых заемщиками в других банках.

--------------------------------

<1> См.: Положение о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, утв. Банком России 26 марта 2007 г. N 302-П (далее - Правила N 302-П).

Отсутствие средств на корреспондентском счете банка-кредитора не может препятствовать и возврату кредитов путем внутрибанковских переводов денежных средств по счетам его клиентов. Не столь давно Президиум ВАС РФ рассмотрел спор о возврате кредита неплатежеспособному банку <1>. Основанием для передачи дела в Президиум <2> явилось отсутствие единообразного толкования и применения арбитражными судами норм права.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 21 апреля 2009 г. N 16790/08.

<2> Определение ВАС РФ от 24 февраля 2009 г. N 16790/08.

Фабула дела <1> такова. Банк прекратил осуществление платежей в связи с отсутствием денежных средств на корреспондентских счетах. К счету N 47418 "Расчетные документы клиентов, не оплаченные в срок из-за отсутствия денежных средств на корреспондентских счетах кредитных организаций" была открыта картотека. В этой ситуации банк совершил ряд операций с целью получить от своего клиента сумму ранее выданного ему кредита (далее будем называть этого клиента заемщиком). Схема погашения кредита была следующей: некоторые клиенты банка, имевшие на счетах достаточно денежных средств, передали банку платежные поручения о перечислении сумм на расчетный счет заемщика, после чего заемщик передал банку поручение о списании со своего расчетного счета суммы в погашение кредитной задолженности. Позднее банк был признан банкротом. Конкурсный управляющий обратился к заемщику с иском о взыскании задолженности по кредитному договору. В обоснование требований истец представил три довода. Прокомментируем их.

--------------------------------

<1> Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 11 июня 2008 г. по делу N А56-55222/2007 и Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 октября 2008 г. по тому же делу.

Довод N 1. Погашение кредита носило фиктивный характер. Операции по списанию денежных средств могут проводиться банком только при наличии у него этих средств. Наличие денежных средств у банка подтверждается отражением их на корреспондентском счете банка. В отсутствие денежных средств на корреспондентском счета банка "денежные средства на счета ответчика фактически не поступали и не могли быть реально списаны с его счета в погашение задолженности по кредитному договору".

Само выражение "реальное движение денежных средств" непонятно. О чем идет речь? О том, что перемещение денежных средств может быть либо реальным, либо только видимым, фиктивным. Такое противопоставление, безусловно, возможно в отношении денег, т.е. банкнот и монет. Например, по документам деньги выданы из кассы банка, а на самом деле вручение банкнот заемщику не состоялось. Но как можно создать видимость перемещения денежных средств, если их единственным воплощением является запись о денежной сумме на банковском счете? Если соответствующие проводки отражены в бухгалтерских книгах банка, то движение денежных средств является реальным. Иной реальности у этого объекта гражданских прав нет и быть не может. Иное дело, что движение денежных средств может быть осуществлено с нарушением установленных требований, но этот вопрос будет рассмотрен ниже.

Что касается "реального" возврата долга (а под реальным возвратом долга, видимо, следует понимать прекращение обязательства заемщика), то приходится признать, что его действительно может и не быть, несмотря на отражение движения денежных средств по счетам. Однако это возможно лишь при мошенничестве со стороны банка, но в нашем случае, как будет показано ниже, банк следовал установленным правилам и представил тому доказательства.

В анализируемом споре главным аргументом против заемщика была ссылка на то, что в отсутствие денежных средств на корреспондентских счетах банка вернуть долг ему невозможно. Иначе говоря, утверждается, что неплатежеспособность кредитора может помешать должнику вернуть кредитору долг. Как бы ни была велика зависимость операций с денежными средствами от правил бухгалтерского учета, эти операции - лишь отражение соответствующих изменений в имущественном положении их участников, фактов возникновения и исполнения обязательств. Если у банка нет денежных средств, он не может уплатить свои долги, но чтобы в силу этого обстоятельства он не мог получить долг с третьего лица - этот вывод выглядит, мягко говоря, неожиданным. С точки зрения обязательственного права следует безоговорочно признать, что исполнение должником обязательства не может привести к уменьшению активов кредитора. В нашем случае возврат долга банку стал возможен за счет уменьшения долгов самого банка (списание сумм с расчетных счетов различных клиентов для перевода на счет заемщика означает освобождение банка от обязательств перед этими клиентами в размере списанных с их счетов сумм). Имущественное положение банка после погашения заемщиком долга изменилось качественно, и эти изменения отражены соответствующими записями в бухгалтерских книгах банка: исчез как долг банка перед некоторыми клиентами на некоторую сумму, так и долг заемщика перед банком на ту же сумму. Однако размер чистых активов банка не изменился.

Таким образом, движение денежных средств имело место, а обязательство заемщика исполнено.

Довод N 2. "Погашение кредита носило противозаконный характер. В соответствии с требованиями законодательства списание средств со счетов (в том числе корреспондентских) возможно только при наличии на этих счетах денежных средств. При отсутствии средств платежные поручения клиентов не могли быть исполнены, а соответствующие документы должны были помещаться в картотеку. Оплата платежных поручений клиентов банка должна была производиться по мере поступления средств на корреспондентский счет банка в очередности, установленной законодательством".

Порядок возврата суммы кредита установлен ГК РФ и нормативными актами Банка России. По общему правилу, рассмотренному выше, сумма займа (кредита) считается возвращенной кредитору в момент зачисления соответствующих денежных средств на его банковский счет (ст. 810 ГК РФ). Ссудный счет клиента по правилам бухгалтерского учета является счетом банка-кредитора. В соответствии с Положением N 54-П и Правилами N 302-П возврат суммы кредита может осуществляться путем ее списания с расчетного счета заемщика и зачисления на ссудный счет заемщика (дебет расчетного счета заемщика - кредит ссудного счета заемщика) <1>. На расчетный счет заемщика суммы могут поступать с корреспондентских счетов, счетов других клиентов, счетов по учету кредитов и т.д. <2>. Требование об обязательном проведении операций по возврату кредитов через корреспондентские счета в актах ЦБ РФ отсутствует. Никаких оговорок о недопустимости тех или иных внутрибанковских учетных операций при недостатке у банка денежных средств на корреспондентских счетах в банковских правилах не содержится.

--------------------------------

<1> Пункт 4.53 разд. 4 гл. А ч. 2 Правил N 302-П.

<2> Пункт 4.28 разд. 4 гл. А ч. 2 Правил N 302-П.

Приходим к выводу, что с точки зрения гражданского законодательства и правил осуществления банковских операций обязательство по возврату кредита, предоставленного заемщику, исполнено надлежащим образом в момент списания суммы долга с расчетного счета заемщика (и одновременно со счета по учету выданного заемщику кредита). При совершении необходимых для погашения кредитной задолженности операций заемщика банк не допустил нарушения установленных требований.

Довод N 3. "В результате совершения операций по счетам ответчика банк фактически утратил право требования из кредитного договора и, как следствие, возможность пополнить конкурсную массу банка реальным поступлением денежных средств от платежеспособного заемщика. Поведение заемщика и банка недобросовестно и привело к существенному уменьшению конкурсной массы и предпочтительному удовлетворению требований одних кредиторов перед другими. Это противоречит законодательству о банкротстве и позиции, высказанной Конституционным судом РФ" <1>.

--------------------------------

<1> Имеется в виду Определение КС РФ от 25 июля 2001 г. N 138-О "По ходатайству Министерства Российской Федерации по налогам и сборам о разъяснении Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 октября 1998 года по делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации".

По мнению истца, в результате признания сделки по возврату кредита недействительной появится возможность удовлетворить требования кредиторов <1>. Отнюдь, это приведет к восстановлению как долга заемщика перед банком по кредитному договору, так и долга банка перед заемщиком по договору банковского счета <2>, но никак не к появлению у банка денежных средств и увеличению конкурсной массы.

--------------------------------

<1> При отсутствии этого условия удовлетворение требования недопустимо (см. Определение ВАС РФ от 18 декабря 2007 г. N 16359/07).

<2> В силу ст. 845 ГК РФ владельцы расчетных счетов, открытых на основании договора банковского счета, являются кредиторами банка и имеют право требовать от банка перечисления денежных средств со счета либо выдачи соответствующих сумм наличными (см. п. 6 Информационного письма ВАС РФ от 14 апреля 2009 г. N 128).

Что касается переводов денежных средств со счетов ряда клиентов на счет заемщика, то такого рода внутрибанковские расчеты являются обычными в банковской практике, являясь разновидностью клиринговых расчетов. Для банков, имеющих сеть филиалов, осуществление таких расчетов приводит к появлению освященной Банком России "расчетной системы кредитной организации" <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 2.1 ч. 3 Положения ЦБ РФ от 3 октября 2002 г. N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации".

Президиум ВАС РФ не обнаружил нарушений в действиях банка и заемщика <1>.

--------------------------------

<1> Вопрос о том, получили ли клиенты, со счетов которых осуществлялись переводы на счет заемщика, удовлетворение преимущественно перед другими кредиторами банка и были ли нарушены требования законодательства о банкротстве, судами не рассматривался.

* * *

Подведем итог.

При возврате суммы займа (кредита) в наличной форме на сделку, совершаемую во исполнение обязательства заемщика, необходимо распространять общие правила о форме сделок.

Развитие компьютерных технологий привело к тому, что право граждан осуществлять расчеты в наличной форме, еще недавно признававшееся безусловным, сегодня утратило абсолютное значение. Во избежание конфликтов в договорах с гражданами необходимо специально оговаривать форму возврата суммы займа.

При возврате долга безналичным путем отношения сторон регулируются, помимо ГК РФ, актами Банка России, которые не всегда соответствуют требованиям закона как по форме, так и по содержанию. При оценке этих актов необходимо исходить из основанного на Конституции РФ приоритета закона (в том числе ГК РФ) над актами Банка России.

При формулировании условий возврата займов (кредитов) следует разделять два вопроса: 1) в какой момент обязанность заемщика по возврату долга считается исполненной, и 2) до какого момента заемщик обязан уплачивать проценты за пользование полученной взаймы суммой.

Препятствий для возврата долга банку, не имеющему средств на корреспондентских счетах, нет. При этом правила законодательства о банкротстве, запрещающие оказывать необоснованное предпочтение интересам тех или иных кредиторов, подлежат применению в общем порядке.

М.Л. БАШКАТОВ

"ВЕЩНАЯ" КОНЦЕПЦИЯ БЕЗНАЛИЧНЫХ ДЕНЕЖНЫХ СРЕДСТВ

И РЕФОРМА ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА <*>

--------------------------------

<*> Статья подготовлена при информационной поддержке СПС "КонсультантПлюс".

В настоящее время катализировался процесс осмысления положений Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс, Гражданский кодекс), поверяемых новейшей судебной практикой, развивающейся доктриной и иностранным опытом. Помимо прочего он затронул и немногочисленные нормы Кодекса о деньгах как объектах гражданских прав. Глава 6 ГК РФ упоминает о деньгах всего в трех статьях (ст. ст. 128, 130 и 140), однако доктринальная трактовка этих немногословных положений породила интересные и важные дискуссии о правовой природе так называемых безналичных денег, структуре понятия "законное средство платежа" и содержании денежного обязательства. Видимо, нужно признать, что общее мнение в данной полемике не было выработано, так как Концепция развития гражданского законодательства <1> предусматривает модернизацию упомянутых положений Гражданского кодекса. Пункт 3.2 Концепции устанавливает: "Требуется уточнить положения статьи 128 ГК о таких объектах гражданских прав, как деньги и ценные бумаги. В частности, необходимо указать на то, что к безналичным денежным средствам и бездокументарным ценным бумагам могут применяться правила о вещах, если иное не установлено законом, иными правовыми актами и не вытекает из существа названных объектов". Лаконичность такой программы восполняется положениями Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации - своеобразных пролегомен указанного выше документа <2>.

--------------------------------

<1> Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г.) (СПС "КонсультантПлюс").

<2> Концепция совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации // Бюллетень нотариальной практики. 2009. N 3. С. 2 - 13 (СПС "КонсультантПлюс").

Так, п. 2.1 этой Концепции предлагает изложить перечень объектов прав в ст. 128 ГК РФ, не включая деньги в категорию вещей. Пункт 2.2 содержит предложение убрать из ст. 140 ГК РФ положение о рубле как законном платежном средстве при возможном структурировании новых норм о законном средстве платежа в тексте Кодекса, а п. 2.3 ставит задачу упорядочить употребление в тексте закона терминов "деньги" и "денежные средства". Представляется, что, признавая справедливость последнего тезиса, нельзя согласиться со всеми указанными идеями Концепции, и связано это прежде всего с тем, что, по-видимому, ее авторы посчитали возможным структурировать в гражданском законодательстве единый объект sui generis под названием "деньги".

Между тем обращение к тексту изменений, предложенных для внесения в разд. I Гражданского кодекса, позволяет заключить, что в итоге разработчики выбрали более мягкий вариант конструирования денег как объекта правоотношений (далее - Проект) <1>. Это следует: во-первых, из того обстоятельства, что ст. 128 ГК РФ деньги не были особо выделены в качестве отдельного объекта. Не претерпела изменений и ст. 140 Кодекса. Однако вызывавшая у многих курьезные и необоснованные нарекания формулировка о том, что деньги включаются в категорию вещей (ст. 128: "К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги.."), тем не менее должна, по мнению авторов Проекта, быть исправлена путем указания на то, что вещами являются именно наличные деньги ("...вещи, включая наличные деньги..."). Вероятно, причиной подобного нормативного решения послужила идея о том, что существующая формулировка якобы позволяет относить безналичные деньги к вещам. В пользу такого понимания говорит добавленная в ту же статью норма о том, что "к безналичным денежным средствам и бездокументарным ценным бумагам применяются правила об обязательствах, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа названных объектов гражданских прав".

--------------------------------

<1> См. текст Проекта изменений, опубликованный по решению Президиума Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства по следующему интернет-адресу: http://www.privlaw.ru/files/pr_t1.doc.

Из вышеизложенного можно сделать следующие предварительные выводы. Во-первых, законодатель собирается четко разделить режим и само представление о наличных деньгах и деньгах безналичных. Первые он относит к вещам, тогда как вторые, согласно буквальному прочтению текста предлагаемых изменений, следует считать самостоятельным объектом прав, к которому по аналогии применяются правила об обязательствах. Однако последние применяются, только если это не противоречит нормативному запрету или существу данного объекта. Таким образом, существо безналичных денег как объекта гражданских прав в законодательстве по-прежнему прямо не определено, а если это так, то и изменения, предложенные в ч. 1 ст. 128, являются во многом малопродуктивными.

Действительно, эта часть ст. 128 уже не может использоваться для апологии вещной природы безналичных денег, но гораздо важнее то, что в таком измененном виде она будет неспособна давать ответ (отрицательный) на вопрос о том, являются ли безналичные деньги деньгами в юридическом смысле. А ведь именно такую цель и преследовали в итоге авторы вещных концепций безналичных денежных средств <1>. Если текущая редакция нормы недвусмысленно подчеркивает, что только объект, обладающий правовыми признаками вещи, может претендовать на то, чтобы быть деньгами как объектом гражданских прав, то ее новый вариант либо говорит об отсутствии категории "деньги" как таковой, либо ее подразумевает в виде обобщающей наличные и безналичные деньги конструкции.

--------------------------------

<1> Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика: Монография. М.: НИМП, 2001 С. 227; Бахарева Ю.В. Деньги и денежные обязательства как категории гражданского права // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. ст. / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2006. Вып. 10. С. 18.

Между тем конструирование денег как объекта гражданских прав должно опираться на принципиальное решение о том, что они не могут быть отнесены ни к одному из известных объектов правоотношений. Из сказанного выше приходится заключить, что решение этого вопроса еще ждет своей очереди. Однако ответ на него тем более принципиален, что от него зависит судьба правовой квалификации безналичных денег.

Тем не менее саму идею о нормативном разделении режима наличных денег и безналичных денежных средств нельзя не поддержать, даже несмотря на некоторые спорные нюансы ее исполнения. Однако возможная "новеллизация" ст. 128 ГК РФ и понятия безналичных денег не получила сколько-нибудь значительного резонанса в профессиональной среде <1>. При этом высказанное в одной из недавних публикаций мнение о том, что безналичные деньги должны пониматься как вещи, обосновывается как раз через призму критики ст. 128 ГК РФ. Учитывая это обстоятельство, хотелось бы обсудить изложенные в ней аргументы и в какой-то мере высказаться в поддержку новелл Проекта.

--------------------------------

<1> Из недавних публикаций см.: Анциферов О.Д. Денежные средства на банковских счетах (о проекте Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации) // Хозяйство и право. 2009. N 9; Он же. Залог денежных средств на банковском счете. М.: Волтерс Клувер, 2011. С. 1 - 43. При этом следует отметить, что соотношение денег и безналичных денежных средств в них не отражено.

В общем и целом доводы автора упомянутой публикации О.Д. Анциферова можно изложить следующим образом.

Автор, не соглашаясь с бестелесной природой безналичных денежных средств, критикует мнение разработчиков Концепции совершенствования общих положений Гражданского кодекса, посчитавших средства на банковских счетах бестелесным объектом. Свое мнение он аргументирует ссылкой на смелый тезис о том, что в настоящее время телесность уже не может служить критерием разграничения благ на блага с вещной и обязательственной природой. В качестве доказательства автор указывает, что "в ином случае нельзя объяснить, почему такой бестелесный объект, как денежные средства на банковском счете, подчинен вещно-правовому режиму, то есть участвует в обороте по правилам оборота вещей" <1>. Действительно, объяснить, почему природа объекта гражданских прав не подтверждает тезис О.Д. Анциферова, скорее всего, можно, только либо признав ложным тезис О.Д. Анциферова, либо деконструировав сложившееся мнение о природе обсуждаемого объекта гражданских прав. Автор, что вполне ожидаемо, идет по второму пути и пытается воспринять в качестве априорного тезис, который и пытается доказать. В результате этого его теоретические построения не могут быть признаны удовлетворительными <2>.

--------------------------------

<1> Анциферов О.Д. Денежные средства на банковских счетах. С. 84.

<2> Более того, позиция автора относительно свойства телесности также противоречива - коль скоро им критикуется отнесение безналичных денег к бестелесным объектам, очевидно, что эта характеристика объекта прав существенна для оценки средств на счетах. Между тем, как будет видно далее, автор вовсе не считает телесность актуальной характеристикой объектов.

Собственно обоснование указанного выше мнения сводится к следующим двум моментам.

1. Во-первых, по мнению О.Д. Анциферова, поскольку "электромагнитное поле банковских компьютерных систем ведения счетов и проведения безналичных расчетов" является материальным, аргумент о нематериальной природе безналичных денег уже не может быть принят во внимание, так как средства на счетах хоть и бестелесны, но материальны <1>. В этой связи им критикуется наша позиция, согласно которой безналичные деньги подобными характеристиками не обладают <2>.

--------------------------------

<1> Там же.

<2> Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 5 - 7.

Автор безапелляционно декларирует: "Средства на счете представляют собой составной элемент материального мира. В рамках замкнутой материальной системы банковских расчетов только и могут возникать и обращаться безналичные денежные средства, однако обращаются они в пределах данной системы по правилам вещей, а не по правилам обязательственных требований, что логично, учитывая отсутствие у последних каких-либо признаков материальности" <1>. Указанные характеристики "материальности", согласно автору, проявляются в некой "дискретности" денежных средств. "Дискретность" же означает, что денежные средства "пространственно индивидуализированы в пределах материального мира" <2>. Что имеется в виду? То, что средства на счетах всегда существуют в пространстве (в компьютерной системе конкретного банка), что разительно отличает их от субъективных обязательственных прав, которые являются идеальной конструкцией, существующей лишь в сознании людей. Подобное различие приводит, в частности, к тому, что безналичные деньги гипотетически могут юридически погибнуть "в результате технической аварии банковской системы без возможности восстановления", тогда как право требования уничтожению не подвержено.

--------------------------------

<1> Там же. С. 5.

<2> Там же.

Идеи, изложенные выше, более чем сомнительны. Во-первых, довольно странно представление автора о природе системы безналичных расчетов. Так, неясно, что он подразумевает под ее "замкнутостью" и "материальностью", принимая эти две характеристики как априорные. Вероятно, имеется в виду то обстоятельство, что эти системы представляют собой технически изолированные от неправомерного доступа программы, установленные на компьютерах банков и иных расчетных организаций. Техническим результатом работы этих программ является нечто под названием "запись на счете", которую большое количество экономистов склонно считать рыночным активом, имущественным благом <1> - "материальным", по терминологии О.Д. Анциферова. Однако из изложенного рассуждения отнюдь не следует, что внутри данной системы объекты должны обращаться по правилам оборота вещей, как считает автор обсуждаемых идей. Более того, подобные же признаки свойственны системам учета прав на бездокументарные ценные бумаги, которые принято считать имущественными правами, причем если к последним и можно применять некоторые особенности вещного режима, то только в конкретных рамках, прямо или имплицитно установленных законом <2>. В случае же признания невозможности такого уравнивания режимов, что более отвечает тезисам классической догматики, аргумент Анциферова и вовсе утратит смысл. Однако и первый вариант малопродуктивен, так как законодательство не говорит о том, что безналичные деньги суть материальные вещи и обращаются по правилам о вещах. Этот тезис О.Д. Анциферов как раз и пытается доказать, считая его, видимо, одновременно и доказательством.

--------------------------------

<1> Думается, что умозаключение сходного типа привело С.В. Сарбаша к идее о том, что безналичные деньги сами по себе являются результатом математической операции, что, в свою очередь, стало причиной того, что в литературе его принято считать автором самостоятельной теории сущности безналичных денежных средств (см.: Сарбаш С.В. Договор банковского счета: проблемы доктрины и судебной практики. М.: Статут, 1999. С. 31). Между тем этот автор, как представляется, далек от того, чтобы считать "математическую операцию" объектом прав и средством расчетов (см., например, там же. С. 22 - 30, 32 - 33). Кстати сказать, одним из авторов, считающих С.В. Сарбаша автором самобытной "математической" теории безналичных денег, является сам О.Д. Анциферов (Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 17).

<2> При этом не следует смешивать два вопроса: о применении к бездокументарным бумагам правил о ценных бумагах и о применении к ним правил о вещах. Следует согласиться с А.А. Маковской, по мнению которой эти два вопроса должны решаться по отдельности. Что же до применения правил о вещах к бездокументарным ценным бумагам, то эта ситуация видится скорее исключением, чем правилом, и оправдывается отдельными прагматическими целями судебных инстанций (в частности, речь идет о необходимости защиты добросовестного приобретателя этих бумаг). И уж, конечно, нельзя говорить о том, что закон имплицитно не устанавливает границ для применения вещного режима к таким нематериальным объектам! (Обо всем этом см.: Маковская А. Применение правил, установленных для ценных бумаг, к акциям в бездокументарной форме // Хозяйство и право. 2007. N 10. С. 49 - 67; см. также более жесткую позицию, отстаиваемую В.А. Беловым: Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги: Научно-практический очерк. М.: Центр ЮрИнфоР, 2001. С. 61 и сл.)

Более того, нельзя признать оправданной саму идею о наделении безналичных денег свойством материальности. Смысл этого свойства состоит не только и не столько в том, чтобы придать вещи пространственную ограниченность. Эта ограниченность должна мыслиться как средство, а не как цель. Материальность объекта делает возможным непосредственное господство над ним и реализацию установленных на этот объект субъективных прав без участия третьих лиц <1>. На этом построено само деление прав на вещные и обязательственные. В этой связи разделение "материальности" и "телесности", как это предлагает цитируемый выше автор, является малопродуктивным и даже бессмысленным. Действительно, согласно его логике можно признать материальным любой пространственно ограниченный объект. Однако подобное понимание материальности приведет к тому, что в силу неопределенности указанного критерия можно будет отнести к вещам полезные ископаемые, атмосферный воздух в государственных границах в общем и целом или газовое облако в частности, поскольку пространственный критерий будет соблюден. Более того, вещью придется считать возмездную услугу певца, исполняющего музыкальное произведение в пределах определенного зала. Ведь в данном случае его пение будет восприниматься только в определенных пространственных границах.

--------------------------------

<1> Именно эти особенности в конечном счете и объясняют абсолютность вещных прав, а также такую их характеристику, как принцип типизации (см. об этом: Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. М.: Статут, 2010. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права. С. 494 - 495 (автор главы - Е.А. Суханов); Суханов Е.А. Понятие и виды ограниченных вещных прав // Суханов Е.А. Гражданское право России - частное право / Отв. ред. В.С. Ем. М.: Статут, 2008. С. 215 - 222; Гражданское право: Учебник: В 3 т. / Под ред. А.П. Сергеева. М.: ТК Велби, 2008. Т. I. С. 590 - 593 (автор главы - Н.Н. Аверченко)). Данное положение давно известно цивилистической литературе, а потому мы не будем на нем специально останавливаться, анализируя нюансы аргументации отдельных авторов. О развитии европейской мысли относительно конструкции вещи см.: Rufner Th. §§ 90 - 103. Sachen und Tiere // Historisch-kritischer Kommentar zum BGB / M. Schmoeckel, J. Ruckert, R. Zimmermann (Hgs.). Tubingen: Mohr Siebeck, 2003. Bd. I. Allgemeiner Teil (§§ 1 - 240). S. 307 - 316.

Следовательно, критерий пространственной определенности не способен сам по себе наделить имущественное благо правовыми свойствами вещи. Эти свойства приобретаются только телесным, физически осязаемым благом, которое способно стать объектом непосредственного воздействия собственника. Для этого, думается, кроме телесности, требуется еще ряд элементов. Например, благо должно быть надлежащим образом вовлечено в оборот и приобрести товарную форму, а кроме того, закон должен связывать реализацию прав на этот объект только с действиями управомоченного лица. В последнем случае как раз и стоит говорить о том, увидел или нет законодатель юридические черты вещи в конкретном имущественном благе.

В итоге идея о том, что объект вещных прав может быть материальным, но бестелесным, не имеет какого-либо практического смысла. Поскольку реализация прав на "бестелесную вещь" невозможна без волеизъявления третьего лица (в нашем случае - банка), о чем прямо говорит законодательство, отстаивание данной позиции приведет к тому, что надо будет считать вещью почти любой объект оборота и уж точно не будет иметь смысла выделение прав требования в качестве самостоятельной юридической категории. Какой в этом практический смысл, кроме как подтверждение авторских тезисов О.Д. Анциферова, неясно. Вероятно, это понимает и сам автор, который в противоречие самому себе все-таки пытается найти у безналичных денег "фикцию телесности" <1>. Налицо очевидное противоречие: ведь если и назвать безналичные деньги телесными объектами, они не приобретут, как бы того ни хотелось, указанных выше характеристик, позволяющих собственнику непосредственно владеть, пользоваться и распоряжаться ими без чужого посредства. В этой связи следует согласиться с Е.В. Васьковским в том, что для права "важны только такие качества вещей, которые... влияют на объем власти, предоставляемой над вещами частным лицам" <2>. Поскольку возникают безналичные деньги только в результате двустороннего соглашения с банком (заключения договора банковского счета или же перечисления средств без открытия счета), представляется резонным, что и реализация распорядительной власти владельца такого актива возможна лишь через обращение к банку и собственные действия этого банка. Причем постулируемое в п. 2 ст. 845 ГК РФ "право клиента беспрепятственно распоряжаться" этими активами ситуацию в корне не меняет, поскольку банк в случае нарушения своих обязанностей, предусмотренных в п. 1 данной статьи, будет адресатом обязательственного иска (ст. 856), а не негаторного притязания <3>. Учитывая все вышесказанное, можно скептически оценить высказанный нам О.Д. Анциферовым упрек о том, что апеллирование к дореволюционной догматике в части телесности вещей никак не может удовлетворить современного исследователя безналичных денег, ведь, как указывает автор, феномен последних был неизвестен дореволюционным правоведам <4>.

--------------------------------

<1> О том, что имеет место именно очередная попытка возродить конструкцию res incorporales, говорит, пусть и с обиняками, сам О.Д. Анциферов (см.: Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 1 - 3). Так, не доказав, а лишь постулировав тезис об увядании значения признака телесности и для вида открестившись от возможности обряжать обязательственные права в "вещное" платье res incorporales римского права (с. 6), он тем не менее отстаивает мысль о возможности "фикции телесности", в результате которой средствам на счете будут приданы "объективно не присущие им телесные качества" (С. 4).

<2> Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. М.: Статут, 2003. С. 116.

<3> В итоге следует обратить внимание, что "фикция телесности" как самостоятельно (Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 4), так и в сочетании со свойством "материальности" (там же. С. 5; Анциферов О.Д. Денежные средства на банковских счетах. С. 84 и сл.) может привести только к умозрительной конструкции "бестелесной вещи". Именно умозрительность и неопределенность общих критериев res incorporales и заставила в свое время германских цивилистов отказаться от нее в пользу знаменитой формулировки § 90 BGB (см. об этом: Rufner Th. Op. cit. S. 309, 328 - 329). Оценку иным попыткам распространить на нематериальные объекты режим вещей и вещных прав см.: Суханов Е.А. Вещные права и права на нематериальные объекты // Суханов Е.А. Гражданское право России - частное право. С. 324 - 342.

<4> Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 7.

Что же до квазифизической гибели безналичных денег (допускаемой автором), то, как представляется, рассмотрение их природы с точки зрения относительной связи клиента и банка более соответствует защите прав владельцев счетов. Так, исчезновение записи на счете в результате сбоя в работе банковской программы будет означать всего лишь исчезновение одного из доказательств существования обязательства банка перед клиентом, а также содержания данного обязательства и не будет освобождать банк от необходимости исполнения своих обязанностей по договору банковского счета (что в случае нарушения повлечет ответственность, установленную ст. 856 ГК РФ). Действительно, "гибель" безналичных денег как индивидуально-определенной вещи не является тем обстоятельством, которое согласно гл. 45 Гражданского кодекса может привести к прекращению обязательств сторон договора банковского счета, что, в свою очередь, позволяет гарантировать клиентам банков защиту их прав способом, построенным на формальной конструкции неустойки.

Встав же на позицию О.Д. Анциферова, мы были бы вынуждены признать, что восстановление банком ранее исчезнувшего остатка средств на счете означает появление новой вещи (свободной, кстати, от обременений), по поводу которой следует установить новое правоотношение (ведь старый договор банковского счета заключался по поводу конкретной индивидуальной вещи). Этот вывод позволил бы использовать только что изложенную аргументацию для различных злоупотреблений. К тому же отказывать клиенту банка в сохранении договора банковского счета и предлагать ему удовлетвориться лишь деликтным иском к банку вряд ли допустимо с политико-правовой точки зрения, ведь у сторон такого процесса может не быть интереса в прекращении отношений. При этом сразу возникнет сложный вопрос о соотношении иска о возмещении вреда, причиненного имуществу (ст. 1064 ГК РФ), и требований из договора банковского счета.

Более того, если даже гипотетически попытаться расценить остаток по счету клиента как принадлежащую ему индивидуально-определенную вещь <1>, то необходимо допустить абсурдное положение о том, что эта "вещь" постоянно и систематически гибнет в результате поступления на счет новых сумм или списания с него находящихся там средств. В результате нужно было бы говорить о прекращении прав клиента банка на "погибший" остаток средств на счете и возникновении его новых прав на ту сумму, что образовалась в результате расчетной операции или компьютерного сбоя.

--------------------------------

<1> Именно такой - индивидуально-определенной - вещью только и мог бы быть остаток средств на счете согласно "вещной" концепции, поскольку лишь в этом случае объект способен гарантировать своему обладателю вещный титул и соответствующие распорядительные возможности (основанные на том, что для третьих лиц очевиден предмет, к которому собственник относится как к своему) (см. об этом: Флейшиц Е.А. "Абсолютная" природа права собственности // Проблемы гражданского и административного права. Л.: Издательство Ленинградского университета, 1962. С. 220 - 222).

Показательно, что при этом обе данные ситуации должны мыслиться одинаковыми с точки зрения целей и средств правового регулирования. Ведь согласно "вещному" подходу к природе безналичных денег они должны каким-то образом индивидуализироваться, и притом чуть ли не единственным индивидуализирующим признаком, достоверно явственным как для собственника, так и для третьих лиц, будет только количественный критерий <1>. Количество же средств на счете может измениться как по воле "собственника" таких "вещей", так и без нее, однако результат будет одинаковым: по смыслу анализируемых идей это должна быть гибель объекта.

--------------------------------

<1> Ожидаемое использование иных дополнительных критериев, характерных и удобных для индивидуализации обязательственных прав (таких как, например, основание возникновения права, личность должника, содержание права (см. об этом: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М.: Юридическое издательство НКЮ СССР, 1940. С. 24)), тут явно было бы невозможным, так как безналичные средства, по идее автора, должны восприниматься как вещи и объекты собственности клиента банка. В этом случае право клиента на деньги должно квалифицироваться усеченным набором черт: указание на управомоченное лицо, существо права (собственность, залог и т.д.) и индивидуально-определенный объект. Таким образом, для реализации права на безналичные деньги нужно только индивидуализировать их по внутренним, имманентным характеристикам - без ссылок на фиктивность их "телесности" и сиюминутных попыток умножения черт. Итогом может стать лишь количественный критерий, так как характеристика "пространственной ограниченности", популяризируемая автором, может быть присуща денежным средствам всех клиентов банка в целом. Более того, даже если попытаться привязать эту черту к границам конкретного расчетного счета, то объект безналичного платежа (который может представлять собой лишь часть общей суммы счета) в любом случае будет отделен от оставшихся на счете средств только количественно. При этом понимать, чем конкретно он распорядился, клиент будет только post factum и восприняв лишь количественную характеристику платежа.

В конце концов тезис О.Д. Анциферова о гибели безналичных денег приведет к еще более странному итогу. Так, безналичные платежи, призванные, казалось бы, погасить обязательство по передаче имущества в собственность (денежное обязательство), должны приводить к перманентной гибели объекта права собственности владельца счета. Однако данные средства, согласно автору, вовсе не исчезают для оборота, а передаются кредитору по денежному обязательству как вещи, определенные родовыми признаками <1>. Конечно, можно попытаться обосновать такой казус неким законом сохранения "юридической энергии", однако более правильным было бы отрицание вещной природы безналичных денег и, соответственно, юридических характеристик традиции у безналичного платежа.

--------------------------------

<1> Анциферов О.Д. О гражданско-правовой природе безналичных расчетов // Адвокат. 2008. N 2 (СПС "КонсультантПлюс").

2. Второй и третий тезисы О.Д. Анциферова призваны, видимо, по мысли автора, наглядно доказать преимущества "вещной" концепции безналичных денег. Действительно ли это так?

Автором постулируется, что обязательственно-правовая концепция безналичных денег неспособна объяснить запрет на распоряжение клиентом банка денежными средствами при отсутствии релевантной суммы на корреспондентском счете этого банка. В данном случае, как поясняет автор, апологеты классического подхода вынуждены будут признать, что обязательства банка перед владельцем счета не прекратились, и по-прежнему будут возлагать на него обязанность осуществления переводов. В данном случае получатель платежа не сможет реализовать свое право требования к банку и получить всю полноту распорядительной власти в отношении полученного актива, ведь если внутрибанковские расчеты не требуют использования корреспондентских счетов, то платежи, "вышедшие" за пределы одной кредитной организации, не могут быть осуществлены, без того чтобы не задействовать корреспондентские счета. А в этом случае банк плательщика не сможет удовлетворить клиента, коль скоро средств на его корреспондентском счете не имеется <1>.

--------------------------------

<1> Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 39 - 42; Он же. Денежные средства на банковских счетах. С. 84 - 85.

Автор апеллирует к понятию "реальные денежные средства", под которыми он подразумевает средства, перечисляемые при наличии достаточного остатка на корреспондентском счете банка плательщика <1>. Их он предлагает считать вещью, находящейся в собственности клиента банка и полностью пригодной для платежей. Средства же, находящиеся на счете в так называемом проблемном банке, по мысли О.Д. Анциферова, не являются деньгами, а представляют собой право требования о возмещении убытков, причиненных утратой средств клиента <2>.

--------------------------------

<1> Там же.

<2> Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 39 - 42.

По-видимому, автор считает безналичные деньги вещами как объектом прав только в том случае, когда сумме счета соответствует релевантная сумма на корреспондентском счете банка. Однако неясно, как индивидуализировать ту часть средств на корреспондентском счете, которая соотносится с остатком денег на расчетном счете конкретного клиента. Ведь у банка может быть много клиентов, и каждый из них может претендовать на то, что именно его денежные средства являются "реальными".

Кроме того, если допустить, что само "денежное" существо средств на расчетном счете связано с состоянием корреспондентского счета банка (а именно с таким выводом придется мириться, если банк, как указано О.Д. Анциферовым, отвечает перед клиентом за утрату его средств в результате обнуления корреспондентского счета), то стоит признать, что клиент своими безналичными деньгами сам непосредственно не распоряжается. Это умозаключение вполне устраивает автора, объявившего банка "держателем" клиентских активов <1>. Судя по всему, позиция автора заключается в том, что банк "создает" новую "вещь" (безналичные денежные средства) для клиента и "держит" это благо в его интересах, совершая по поручению клиента безналичные платежи.

--------------------------------

<1> Там же. С. 37.

Однако "держание" (detentio) (как, впрочем, и владение) в том значении этого термина, какое оно имело место в классическом римском праве, предполагает непосредственный физический контакт с объектом <1>, что, в свою очередь, означает наличие у него телесных характеристик и индивидуальных признаков. Более того, как подчеркивает Д.В. Дождев, detentio мыслилась как фактическая ситуация принадлежности телесной вещи индивиду, взятая независимо от ее официального признания или защиты <2>. Очевидно, что такое состояние вещей никак не соотносится с режимом корреспондентских счетов и безналичных денег, поскольку: 1) отсутствует индивидуально-определенный телесный объект держания, исключительная связь держателя с которым будет восприниматься третьими лицами; 2) связь банка с безналичными деньгами клиента не является фактической, поскольку данное "держание" явно основано на специальном правовом основании - договоре банковского счета <3>.

--------------------------------

<1> Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов / Под общ. ред. акад. РАН, д-ра юрид. наук, проф. В.С. Нерсесянца. 2-е изд., изм. и доп. М.: Норма, 2005. С. 360 - 361.

<2> Дождев Д.В. Указ. соч.

<3> Нам могли бы возразить, что банк может пониматься если не как держатель, то как владелец чужих безналичных денег. Однако и такая теоретическая рокировка неспособна что-либо прояснить. Так, бестелесный характер денежных средств на счетах выдвигает против подобной идеи все аргументы, высказываемые в литературе против возможности владения правами (см., например: Байбак В.В. Обязательственное требование как объект гражданского оборота. М.: Статут, 2005. С. 46 - 50). Кстати, именно проблемы в адаптации конструкции опосредованного обладания правами и приводят к практическим сложностям при попытке сделать право требования объектом комиссионного поручения (см.: Егоров А.В. Предмет договора комиссии (СПС "КонсультантПлюс")). Курьезной альтернативой этому рассуждению могла бы стать идея о том, что банк является представителем клиента при распоряжении его безналичными деньгами. Однако алогичность подобной мысли явствует хотя бы из того, что представительские действия при нормальном развитии дел не могут привести к обременению долгом самого представителя (т.е. банка перед получателем, который будет выступать перед банком в его "представительской" ипостаси не просто как клиент, а как третье лицо), а не представляемого (т.е. плательщика, который по идее и должен нести это бремя, как это в реальности делает банк кредитора). В этой связи если какой участник платежных отношений и похож функционально на представителя, так это банк получателя платежа, а не банк плательщика. Кстати, это позволяет найти еще один аргумент в пользу устоявшегося в судебной практике подхода о моменте исполнения расчетного обязательства (см. п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 19 апреля 1999 г. N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета"; см. также: Новоселова Л.А. Глава 6. Расчеты платежными поручениями // Кредитные организации в России: правовой аспект / Под ред. Е.А. Павлодского. М.: Волтерс Клувер, 2006 (СПС "КонсультантПлюс")).

Как верно заметил А.Я. Курбатов, "средства на счетах клиентов... кредитной организации, которые отражаются в пассивной части баланса кредитной организации, в активной части баланса могут быть с равной долей вероятности отражаться и как числящиеся на корреспондентском счете кредитной организации, и как числящиеся в иной дебиторской задолженности (например, в кредитах выданных), и как вложения в ценные бумаги. Иными словами, как активы кредитной организации эти средства, во-первых, обезличиваются, во-вторых, приобретают вид либо прав требования кредитной организации к иным лицам, либо объектов прав собственности самой кредитной организации" <1>. Таким образом, индивидуализировать часть средств на корреспондентском счете как принадлежащую клиенту не представляется возможным, равно как и судить о том, что банк, распоряжаясь своими деньгами, как-то воздействует на содержание прав клиента <2>.

--------------------------------

<1> Курбатов А.Я. Правовое регулирование расчетов в Российской Федерации (СПС "КонсультантПлюс").

<2> Своеобразным исключением из рассматриваемой ситуации, видимо, является признанная ВАС РФ возможность ареста денежных средств, поступивших на имя клиента на корреспондентский счет банка (п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер"). Учитывая вышесказанное, она более чем спорная, притом что ст. 91 АПК РФ в редакции, действовавшей на момент подготовки данного разъяснения, говорила о возможности ареста только имущества должника, принадлежащего ему и находящегося у него или у третьих лиц. Говорить же о том, что поступившие на счет банка средства, пусть и причитающиеся его клиенту, этому клиенту принадлежат, по смыслу данной статьи можно только с очень большой натяжкой. Вероятно, сходные рассуждения привели к тому, что ст. 91 АПК РФ в действующей редакции недвусмысленно стала указывать на то, что объектом ареста могут быть и средства, "которые будут поступать на банковский счет" (выделено мной. - М.Б.).

Дополнительные аргументы, которые могут быть высказаны О.Д. Анциферову, заключаются в следующем. Как отмечалось выше, при отсутствии средств на корреспондентском счете банка он предлагает расценивать запись об остатке по счету клиента как право требования возмещения убытков. Но, во-первых, согласно подходу автора, более ожидаемой была бы квалификация данного требования как деликтного (ведь банк якобы уничтожил имущество клиента или по крайней мере ухудшил его качество), что сразу же наводит на мысль об очередном свидетельстве противоречивости самого авторского подхода. Во-вторых, как указывалось выше, исчезновение безналичных денег клиента (индивидуально-определенного объекта) должно приводить к прекращению договора банковского счета, что не соответствует ни действующему законодательству, ни здравому смыслу. В-третьих, неясно, как с точки зрения автора будет выглядеть ситуация, когда клиент не захочет воспользоваться правом на возмещение этих убытков (ведь это - право, а значит, оно реализуется клиентом своей волей и в своем интересе согласно п. 2 ст. 1 ГК РФ). Ведь получается, что в случае увеличения банком суммы на своем корреспондентском счете его право на убытки чудесным образом исчезнет или же трансформируется в безналичные денежные средства. Думается, это мало соответствует канонам теории гражданско-правовой ответственности. В-четвертых, очередное явное противоречие в авторских идеях видно и в том, что, излагая механизм начального этапа безналичного платежа, автор недвусмысленно говорит о выделении средств со счета клиента и смешении их с "собственными вещами (денежными средствами) банка плательщика, находящимися на его внутрибанковском счете" <1>. Если это даже и так, то следует признать, что средства банка и средства клиента - это две разные категории средств, а не одна, как представляется автору применительно к только что рассмотренной проблеме.

--------------------------------

<1> Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 34 - 35.

Приведенные замечания не позволяют судить о том, что "вещная" концепция безналичных денег разрешает проблему перечисления средств со счетов в так называемых проблемных банках. Более того, она скорее запутывает ее, ставя под сомнение право банка на свободное распоряжение средствами на его корреспондентском счете, что, в свою очередь, отнимает у него стимул привлекать средства к себе на расчетные счета. Представляется, что классическая обязательственная концепция безналичных денежных средств способна найти выход и в этой ситуации. Так, при отсутствии активов на собственном счете банка следует говорить о фактической невозможности исполнения обязательств банком, предусмотренных ст. 845 ГК РФ, которая по смыслу п. 1 ст. 416 ГК РФ эти обязательства не прекращает и не освобождает банк от гражданско-правовой ответственности.

Последний тезис О.Д. Анциферова, которому мы уделим внимание, следующий. По мнению автора, "вещная" теория безналичных денег, в отличие от классической обязательственной, способна адекватно описать последствия неосновательного списания банком средств со счета клиента и зачисления их на счет другого лица. Так, по мнению автора, в случае отпадения основания перечисления средств сторонникам обязательственной теории следовало бы считать, что право требования к получателю вовсе не переходило, а значит, в данном случае нельзя считать, что получатель платежа неосновательно обогатился. Соответственно, иное приводило бы к "необоснованному удвоению безналичных денежных средств в гражданском обороте", так как и плательщик, и получатель платежа имели бы перечисленную сумму в качестве объекта требований (первый - формально сохраняя свое договорное требование к банку, второй - неосновательно обогатившийся этой же конкретной суммой) <1>. В итоге автор полагает, что только представление о безналичных деньгах как о вещах, выбывших из владения плательщика и поступивших в обладание третьего лица, позволит применить инструментарий кондикционного притязания.

--------------------------------

<1> Анциферов О.Д. Залог денежных средств на банковском счете. С. 28 - 29; Он же. Денежные средства на банковских счетах. С. 85.

Стоит обратить внимание, что никакого "необоснованного удвоения" средств на практике не происходит. Так, в случае необоснованного списания средств со счета клиента и их зачисления на счет третьего лица для пострадавшего клиента ситуация видится идентичной случаю, когда банк без всякого повода обнулил его счет и никуда средства не перечислял. Тут следует говорить о нарушении банком своих обязанностей по договору банковского счета и об его ответственности перед клиентом по основанию, предусмотренному ст. 856 ГК РФ. В данном случае требование к банку о восстановлении суммы на счете можно трактовать как требование о признании права (ст. 12 ГК РФ) <1>. В этой связи средства, полученные третьим лицом, - это новые денежные средства, субъектом требования о возврате которых будет банк, неосновательно осуществивший банковскую проводку. Таким образом, основанием кондикционного иска будет не необоснованное списание средств со счета плательщика, а неосновательное зачисление средств на счет получателя, т.е. отсутствие основания не для списания, а для зачисления средств, самостоятельного юридического действия. При этом нельзя сказать, что в данной ситуации получатель платежа обогатился за счет такого случайного плательщика, поскольку данный платеж представляет собой всего лишь произвольное действие банка, риск действий которого не может возлагаться на владельца счета, с которого были списаны суммы <2>.

--------------------------------

<1> Казалось бы, в ситуации, когда банк отказывается исполнить поручение клиента надлежащим образом, обнулив часть суммы на его счете и сделав невозможным перечисление средств в желательном для клиента объеме, следовало бы говорить о требовании надлежащего исполнения банком своих обязательств, т.е. по сути об исполнении обязательства в натуре. Однако действующая редакция нормы ст. 398 ГК РФ недвусмысленно говорит о том, что допустимо требовать исполнения в натуре только обязательства по передаче индивидуально-определенной вещи. Косвенным доказательством того, что это видит и судебная практика, является подход, занятый в п. 22 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" (ред. от 4 декабря 2000 г.) (СПС "КонсультантПлюс"), согласно которому неправомерное удержание средств имеет место во всех случаях просрочки перечисления банком денежных средств по поручению плательщика. Таким образом, если нарушение прав клиента произошло в результате ненадлежащего исполнения платежного поручения (что может быть описано как "перечислил не тому"), вероятно, следует говорить о возможности для него дополнительного применения компенсационной меры, предусмотренной ст. 395 ГК РФ или же ее специальным составом п. 3 ст. 866 ГК РФ. Однако в том же пункте своего разъяснения суды, в русле общего подхода к ст. 395 как к мере ответственности, заняли более компромиссную позицию, отметив, что в данном случае клиент должен выбрать между двумя средствами защиты. Об иных проблемах, связанных с исполнением в натуре обязательств по договору банковского счета, см.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М.: Статут, 2003. С. 168 - 175.

<2> Именно такой подход преобладает в современной германской догматике (см.: Martinek M. Unjust Enrichment Issues in Triangular Situations of Defective Cashless Payments - the German Approach in Comparative Perspective (http:// archiv.jura.uni-saarland.de/ projekte/ Bibliothek/ text.php?id=219)).

Все вышесказанное позволяет заключить, что "вещная" теория безналичных денег - даже в ее только что изложенной интерпретации, несколько обновленной по сравнению с подходом, ранее встречавшимся в литературе, - неспособна предложить ничего полезного для юридического объяснения отношений, складывающихся при безналичных платежах. Как представляется, основной причиной постоянного внимания исследователей к этой концепции, давно и заслуженно забытой в западной литературе, является их попытка наделить безналичные деньги юридическими свойствами, исторически и догматически присущими только наличным денежным средствам. А поскольку последние являются вещами, обоснование вещной природы безналичных денег позволяет исподволь атрибутировать эти свойства деньгам в юридическом смысле и стандартному объекту денежного обязательства. Это, в свою очередь, приводит к объявлению безналичных денежных средств законным платежным средством, обязательным к приему кредитором, что может негативно сказаться на защите прав физических лиц.

Резонно заметить, что отсутствие в тексте кодификационного акта гражданского законодательства четкого и недвусмысленного юридического определения денег как объекта прав не является чем-то необычным, поскольку во многих странах ответ на этот вопрос традиционно отдается на откуп доктрине. Однако этот факт не означает, что гражданское законодательство не содержит критериев, которые неизбежно следует учитывать при подобном изыскании <1>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. М.: Статут, 1999. С. 152; Vardi N. The Integration of European Financial Markets: The Regulation of Monetary Obligations. Routledge-Cavendish, 2011. P. 2. Одним из примечательных исключений, пожалуй, является Единообразный торговый кодекс США (Uniform Commercial Code), согласно которому (§ 1-201 (2.4)) деньги определяются как "средство обращения (medium of exchange), которое в настоящее время установлено или допущено национальным или иностранным правительством. Термин включает в себя также денежную единицу (unit of account), установленную межправительственной организацией или по соглашению между двумя или более странами". Несмотря на то что данное определение давно подвергается критике, оно дает один из недвусмысленных критериев определения денег в обороте - акт государства, называющий конкретное благо деньгами.

Так, например, право Германии не содержит определения денег как объекта гражданских прав. Этот вопрос является в германской догматике вопросом теории, а не нормативного акта. С одной стороны, частично это объясняется тем обстоятельством, что система германского права уделяет основное внимание доктрине для определения смысла нормативных положений. С другой же стороны, в германской литературе давно устоялось мнение о том, что категория денег имеет смысл лишь как элемент, квалифицирующий предмет исполнения специфических долгов. Что же является предметом денежного предоставления (Geldleistungsgegenstand), решается исходя из ранжирования различных объектов, способных погасить денежное обязательство <1>.

--------------------------------

<1> Dorn F. Geldschuld // Historisch-kritischer Kommentar zum BGB / R. Zimmermann (Hg.); Bearb. von F. Dorn. Tubingen: Mohr Siebeck, 2007. Bd. 2. Teilband 1, Allgemeiner Teil. S. 433 ff.

В литературе и практике допускается, что денежное обязательство может погашаться различными способами, допускаемыми законом, однако признано, что оригинальным предметом денежных обязательств в правовом смысле является такое благо, которое согласно действующему правопорядку должно быть предоставлено должником кредитору во исполнение своего обязательства тогда, когда наступает время исполнения, если только он не желает допустить просрочку в исполнении (Leistungsverzug), и которое кредитор должен принять в качестве предмета предоставления, если только он не желает допустить просрочку в принятии исполнения (Annahmeverzug) <1>. Таким образом, речь идет о том, что деньгами как предметом обязательства является то, что названо законодательством в качестве законного платежного средства (gesetzliches Zahlungsmittel), которое и является деньгами в юридическом смысле <2>.

--------------------------------

<1> Dorn F. Op. cit. S. 434 ff.

<2> Heermann P.W. Geld und Geldgeschafte. Tubingen.: Mohr Siebeck, 2003. S. 16 ff.; Dorn F. Op. cit. S. 434.

При этом считается, что германский правопорядок принимает в качестве предмета исполнения денежных обязательств и безналичный платеж, однако господствующее мнение исходит из того, что безналичный платеж лишь тогда оказывает влияние на исполнение (Erfullungwirkung haben kann), когда он сперва гласно или негласно согласован сторонами или кредитор принимает его в качестве исполнения <1>. В этом контексте является спорным, идет ли речь собственно об исполнении (Erfullung) (§ 362 BGB) или о предоставлении вместо исполнения (Leistung an Erfullung Statt) <2>. Следовательно, согласно праву Германии, пока нет договоренности об ином, должник должен предоставить кредитору во исполнение своего денежного обязательства наличные деньги в установленной законом для осуществления платежей форме денежных средств (в настоящее время это монеты и банкноты евро), если только он не желает допустить просрочку, а кредитор - принять платеж (Zahlung) в этой форме (в противном случае он допустит просрочку в принятии исполнения).

--------------------------------

<1> Dorn F. Op. cit.; Larenz K. Lehrbuch des Schuldrechts. Munchen.: Beck, 1987. Bd. I: Allgemeiner Teil. S. 165 ff.

<2> См., например: Schmidt K. Geld und Geldschuld im Privatrecht. Eine Einfuhrung in ihre Grundlagen // Jurustische Schulung. 1984. Oct. Heft 10. S. 743 ff.

Таким образом, критерием денег как объекта прав в германской догматике является конструкция законного средства платежа, позволяющая квалифицировать объект денежного обязательства. При этом безналичные деньги (Buchgeld, Giralgeld) ни в коей мере не трактуются как вещи, а только как обязательственные права требования <1>. Соответственно, общепризнанной точкой зрения является то, что они законным средством платежа не являются <2>. В литературе отмечается, что наличные и безналичные платежи имеют целый ряд различий. Так, при наличном платеже должник передает кредитору право собственности на денежный знак, в то время как при безналичных платежах он особым способом передает ему денежное требование к так называемому платежному посреднику (чаще всего - кредитному учреждению). В этой ситуации гарантия неограниченной распорядительной власти (Verfugungsmacht) заменяется предоставлением субъективного права, что делает позицию кредитора по денежному обязательству более слабой, чем при наличном платеже. Соответственно, кредиторы вынуждены искать дополнительные способы переложения рисков безналичного платежа на должников. Кроме того, передача актива при безналичном платеже неизбежно требует участия еще одного участника отношений, а не только должника и кредитора.

--------------------------------

<1> Dorn F. Op. cit. S. 433; Heermann P.W. Op. cit. S. 166 - 168.

<2> Heermann P.W. Op. cit. S. 18 - 19.

Любопытно, что схожая ситуация имеет место и в праве Великобритании. Так, согласно английскому праву безналичные денежные средства являются правами требования (a claim) и не являются законным средством платежа <1>. Последним являются лишь монеты и банкноты, эмитируемые Банком Англии <2>. В силу этого, аналогично праву Германии, безналичные деньги чаще всего не считаются деньгами в юридическом смысле <3>. Данный подход имеет в своей основе известное юридическое определение денег, данное профессором Фредериком Александром Манном (Frederick Alexander Mann): "С точки зрения права качество денег должно быть придано всем движимым вещам (chattels), которые, будучи выпущенными в оборот в порядке, установленном правом, и обозначенными с помощью единицы счета, предназначены для того, чтобы служить в качестве универсального средства обмена в государстве эмиссии" <4>. Это определение рассматривают как хрестоматийную юридическую аксиому, а признаки, ее составляющие, - как критерии квалификации денег в юридическом смысле <5>.

--------------------------------

<1> Данный тезис принято считать общепризнанным в английской юридической литературе (см., например: Proctor Ch. Goode on Payment Obligations in Commercial and Financial Transactions. Sweet & Maxwell, 2009. P. 1 - 6; Fox D. Property Rights in Money. OUP, 2008. P. 11 - 12, 28 - 29.

<2> Fox D. Op. cit. P. 28 - 29.

<3> См., например, авторитетную монографию проф. Роя Гуда: Goode R. Commercial Law. Penguin Books, 2004. P. 450. Справедливости ради стоит отметить, что в последние годы в англо-американской литературе стали все чаще встречаться идеи о том, что безналичные деньги должны трактоваться пусть и не как законное средство платежа, но как деньги в юридическом смысле (см., например, об этом: Proctor Ch. Mann on the Legal Aspect of Money. OUP, 2005. P. 35 - 44).

<4> Mann F.A. The Legal Aspect of Money: With Special Reference to Comparative Private and Public International Law. OUP, 1992. P. 8 ff.

<5> Ср., например: Vardi N. Op. cit. P. 3; Kwaw E.M.A. Towards the Creation of an International Legal Regime for the Operation of Eurocurrence Deposites // Int'l & Comp. L.Q., 1994. Vol. 43. P. 325; Samuel M. Non-Cash Alternatives and Money Laundering: An American Model for Canadian Consumer's Protection // American Business Law Journal. 1992. September. Vol. 30/2. P. 171 - 173; Geva B. The Concept of Payment Mechanism // Osgoode Hall L.J., 1986. Vol. 24. P. 1, 6 - 7.

В контексте вышесказанного любопытен следующий момент: хотя безналичные деньги и трактуются в английском праве как разновидность так называемого бестелесного имущества (intangible or incorporeal property), их режим как объектов собственности кардинально отличается от режима денег наличных. Так, получатель безналичного платежа получает свой титул на безналичные деньги в результате особого "производного" способа приобретения права (derivative mean of acquiring title), отличного от наличного платежа. Специфика этого способа заключается в том, что в уплату денежного долга кредитор получает актив, по сути только что созданный для него банком, принявшим на себя дополнительный долг в результате расчетной проводки <1>.

--------------------------------

<1> Fox D. Op. cit. P. 33.

Таким образом, следует отметить, что западное право избрало для юридической характеристики денег статус законного платежного средства. В этой связи подход, избранный в Проекте, мог бы быть дополнен в лучшую сторону, а именно путем указания на то, что только наличные деньги являются законным средством платежа <1>. Такое решение позволило бы развести юридический статус наличных и безналичных денег, а также установило бы критерий объекта денежного обязательства. Как указывалось в начале данной работы, новая формулировка ст. 128 уже не будет указывать на "вещный" признак денег в юридическом смысле, а потому будет открыта возможность для обоснования самостоятельного значения безналичных денег как объекта денежного обязательства. Как было показано на примере анализа идей О.Д. Анциферова, такой тезис способен привести к заблуждениям относительно структуры отношений по безналичному перечислению средств и прав их участников, в частности к тому, что безналичные деньги будут восприниматься как самостоятельный объект, права на который переходят от должника к кредитору в порядке прямого правопреемства.

--------------------------------

<1> О конструкции законного платежного средства и аргументах против наделения этой характеристикой безналичных денег см.: Башкатов М.Л. Догматическая конструкция законного средства платежа // Вестник гражданского права. 2006. Т. 6. N 2.

Более того, "содержательная" характеристика законного платежного средства (атрибутирующая его конкретному объекту гражданских прав) настоятельна не только для квалификации объекта денежного обязательства и формализации его структуры (в части закрепления обязанности кредитора принять его при отсутствии договоренности об ином), но и для отделения денег от денежных суррогатов. Выпуск последних, как известно, запрещается ст. 27 Федерального закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" (ред. от 7 февраля 2011 г.). Однако ответ на вопрос, какой конкретно объект стоит относить к денежному суррогату, ни законодательство, ни подзаконные акты не дают, что тем более странно, поскольку от ответа на него зависит применение или неприменение нормативного запрета <1>.

--------------------------------

<1> В настоящее время едва ли не единственным источником информации о денежных суррогатах является краткое письмо Банка России от 5 декабря 1996 г. N 369 "О платежных средствах" (СПС "КонсультантПлюс"), которое не содержит общего критерия денежного суррогата. По сути то, что оно посвящено разъяснению именно вопроса о том, что же такое денежный суррогат, можно понять только из общего смысла письма. Так, после констатации того обстоятельства, что законодательство считает рубль законным платежным средством, в нем указывается на то, что эмиссия иных денег не допускается. Далее говорится: "Выпускаемые расчетно-товарные чеки, квитанции, талоны и т.п. не являются платежным средством, не относятся к формам безналичных расчетов, предусмотренным действующим законодательством, и не могут служить основанием для проведения операций по счетам клиентов в кредитных организациях, в том числе по выдаче наличных, зачислению средств на счета клиентов и другим операциям". Следовательно, определение денежного суррогата дается Банком России только косвенно, через перечисление конкретных объектов и туманную характеристику "платежного средства" (к которому по идее могут относиться векселя, чеки и т.д.).

ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

А.Г. КАРАПЕТОВ

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И ПОСЛЕДСТВИЯ НАРУШЕНИЯ КОВЕНАНТОВ

В ФИНАНСОВЫХ СДЕЛКАХ <1>

--------------------------------

<1> Приносим благодарность Ю.Е. Туктарову за ценные замечания, сделанные к ранней версии статьи. При этом любые возможные ошибки и неточности принимаем на свой счет.

Предварительные замечания

Определение гражданско-правового обязательства, данное в п. 1 ст. 307 ГК РФ, на удивление просто и лаконично. Здесь указывается, что в силу обязательства должник обязан совершить в пользу кредитора определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п. либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В то же время анализ реальной договорной практики показывает множество разнообразных обязанностей, которые возлагаются на одну из сторон договора законом или договорными условиями. Среди них и достаточно типичные основные обязательства - по оплате, передаче товаров, оказанию услуг и выполнению работ, и дополнительные имущественные обязательства, такие как осуществление гарантийного ремонта в случае поломок купленного имущества, и дополнительные организационные обязанности, такие как обязанность поставщика по отправке уведомления об отгрузке или направлению отчета комиссионера, и обязанности по осуществлению приемки исполнения и иные кредиторские обязанности, предусмотренные в ст. 406 ГК РФ, и такие странные, скорее похожие на отлагательные потестативные условия обязанности, как сообщение страховщику о наступлении страхового случая, и обязанности по выплате установленной в договоре неустойки или процентов годовых, и множество иных более или менее типичных обязанностей.

В нашей еле живой гражданско-правовой науке фундаментальные вопросы классификации подобных обязанностей и отнесения (или неотнесения) их к общей категории гражданско-правового обязательства практически не изучаются. В то же время вполне очевидно, что многие нормы ГК РФ об исполнении, обеспечении, прекращении обязательств, уступке прав требования и ответственности за нарушение обязательств писались в расчете на архетипические обязанности по осуществлению основного имущественного предоставления и не всегда применимы к иным договорным обязанностям. Что уж говорить о степени научной проработки менее традиционных, но все чаще проникающих в российскую деловую практику договорных условий, таких, например, как гарантии (warranties) и заверения (representations), условие об эксклюзивности (exclusivity agreement) или обязательство ограничить свободу своей экономической деятельности (restraint of trade clause)!

Нас в настоящей статье заинтересовал один из подобных вопросов - об определении правовой природы часто встречающихся на практике условий многих крупных кредитных, облигационных и некоторых иных финансовых сделок, согласно которым должник берет на себя обязательства, основная цель которых состоит не в наделении кредитора тем или иным имущественным благом, а в предоставлении ему неких гарантий, снижающих его риски.

Эти гарантии, в отличие от традиционных способов обеспечения обязательств, напрямую не предоставляют кредитору дополнительные права на случай нарушения должником своего основного договорного обязательства. Они возлагают на должника те или иные обременения, соблюдение которых снижает риски кредитора столкнуться с нарушением, а несоблюдение дает кредитору формальное право отказаться от договора и потребовать досрочного возврата предоставленного финансирования. Получение и реализация такого права может позволить кредитору истребовать предоставленные средства досрочно, до того как просигнализированный нарушением данных гарантий риск претворится в жизнь. Иначе говоря, подобные гарантии выполняют прежде всего сигнальную и информационную функцию, давая возможность кредитору упредить негативное развитие событий, вернув средства при самых первых признаках возникающих у должника проблем.

Речь идет о так называемых ковенантах (covenants), которые стали неотъемлемой частью практически любых крупных финансовых сделок (включая международные кредиты, выдаваемые суверенным государствам).

В рамках ковенантов должники (например, заемщики или эмитенты облигаций) в дополнение к своим основным обязательствам по возврату средств и уплате процентов гарантируют кредитору, что те или иные прямо указанные обстоятельства произойдут или не произойдут. В наиболее распространенных на практике ограничительных, негативных ковенантах (restrictive covenants) кредитору гарантируется, что те или иные обстоятельства не произойдут. В несколько реже встречающихся позитивных ковенантах должник обычно гарантирует кредитору, что те или иные события или действия будут иметь место.

В принципе подобные гарантии можно было бы отнести к общей категории способов обеспечения обязательств, выделив их в особую разновидность средств обеспечения. Но в силу того, что ГК не предусматривает общего определения обеспечения и какого-либо развернутого регулирования общих вопросов обеспечении обязательств, то вопрос об отнесении подобных гарантий к этой категории носит скорее чисто догматический характер, не имея реальных прагматических последствий. Поэтому более детальный разбор данного вопроса в наши цели не входит.

По своей функциональной направленности данные ковенанты по сути уточняют механизм применения института предвидимого нарушения договора (anticipatory breach). Согласно данной доктрине кредитор вправе отказаться от договора еще до самого факта нарушения, если возникают убедительные причины предвидеть то, что должник нарушит свои обязательства. Этот институт, глубоко исследованный в праве развитых стран, сейчас хотя и прямо закреплен в отечественном ГК (ст. 328 ГК РФ), но абсолютно не изучен и de facto практически не применяется в России.

Критерий предвидимости нарушения в силу своей оценочной природы не является абсолютно точным и предсказуемым даже в праве развитых стран. Что уж говорить про нашу страну, где большинство юристов даже не помнит о наличии в ГК соответствующего правила. В результате кредитор, пытающийся отказаться от договора в связи с возникновением угрозы будущего нарушения и не желающий его дожидаться, сильно рискует. Право практически всех развитых стран давно забыло институт судебного расторжения договора <1>. И все контракты в случае их нарушения расторгаются путем одностороннего отказа. Соответственно, кредитор, отказавшийся от договора в связи с предвидимым нарушением, может впоследствии столкнуться с тем, что суд не найдет опасения кредитора достаточно убедительными и признает его отказ незаконным.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. М., 2007.

В этой связи у кредитора возникает вполне понятное желание уточнить в договоре фактор предвидимого нарушения, установив своего рода формальные критерии. Ковенанты и задают такого рода "чекпойнты". При пропуске одного из них у кредитора возникают основания считать риски столкнуться в будущем с нарушением должником своего основного обязательства по возврату средств повысившимися. При этом формальное закрепление этих критериев с прямым указанием на право отказаться от договора при их нарушении делает положение кредитора максимально предсказуемым и минимизирует риски последующей "реанимации" договора судом.

Таким образом, de facto по своей природе договорные ковенанты являются эффективным механизмом управления как экономическими, так и правовыми рисками. В экономическом плане они своевременно сигнализируют кредитору об увеличении рисков "дефолта" должника и, соответственно, снижают эти риски, а в правовом плане - упрощают механизм досрочного истребования средств и снижают риски судебного оспаривания отказа от договора.

Примеры ковенантов и типичные последствия их нарушения.

Чтобы читателю стало более понятно, что контрагенты понимают под ковенантами, приведем перечень некоторых из них, часто встречающихся в договорной практике <1>.

--------------------------------

<1> Примеры ковенантов приводятся по: Туктаров Ю., Тостухин М. Использование ковенантов в российских облигациях (http:// magisters.com/ newslettersfile.php?fileid= 421&_lang=en&); Соболев Д. Ковенанты и события дефолта // CBONS Review. 2008. Апрель. N 4. С. 44 - 48 (доступно в Интернете по адресу: http:// atpfinance.com/ userfiles/ files/ Covenants_ default_ CBonds_ Sobolev_ D(1).pdf?symfony= b4534668f84676832aa16c2ec252c299); Wood P.R. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal Opinions. 2nd Ed. London: Sweet & Maxwell Ltd., 2007. § 5-001 ff.; Wright S. International Loan Documentation. Palgrave Macmillan, 2005; Lloyd R.M. Financial Covenants in Commercial Loan Documentation: Uses and Limitations // Tennessee Law Review. 1990 - 1991. Vol. 58. P. 335 ff.

1. Финансовые ковенанты, которые гарантируют кредитору, что те или иные финансовые показатели должника не претерпят тех или иных изменений. Например, укажем на ковенанты о том, что стоимость чистых активов не снизится ниже такого-то уровня, соотношение долга и собственных средств не изменится тем или иным образом, EBITDA (прибыль до уплаты налогов, процентов, износа и амортизации) не упадет ниже указанного показателя, капитализация компании, определяемая по стоимости акций на фондовых биржах, не снизится ниже определенного уровня, и т.п. Смысл таких обещаний состоит в предоставлении кредитору уверенности в платежеспособности и финансовой устойчивости должника.

2. Ковенанты, гарантирующие кредитору, что кредитный рейтинг должника не снизится ниже определенного показателя. Снижение рейтинга свидетельствует о падении финансовой устойчивости должника и является для кредитора сигналом о необходимости принятия тех или иных защитных мер <1>.

--------------------------------

<1> В некоторых случаях стороны могут оговорить, что увеличение кредитного рейтинга автоматически приводит к снижению процентной ставки.

3. Ковенант о несменяемости руководителя компании-должника. При предоставлении финансирования оцениваются бизнес-перспективы должника, которые в значительной степени зависят от качества топ-менеджмента компании, его квалификации, опыта и репутации на рынке. Сам по себе факт смены руководства должника может означать для кредитора возникновение труднопрогнозируемых рисков изменения этих параметров. Это и подталкивает кредиторов настаивать на включении в договоры подобных ковенантов.

4. Ковенант, гарантирующий кредитору, что в компании-должнике не произойдет смена собственников. Существенные изменения в составе акционеров (участников) компании-должника могут повлиять на состав топ-менеджмента компании. Но даже в случае наличия в контракте предыдущего ковенанта смена собственников компании может напрямую или опосредованно повлиять на качество принимаемых корпоративных и управленческих решений, а также бизнес-стратегию, с учетом которой кредитор принимал решение о финансировании, а в конечном итоге - подорвать экономические перспективы компании.

5. Ковенант о том, что не произойдет нарушений обязательств должника по другим договорам с тем же кредитором или даже другими кредиторами (условие о кросс-дефолте). Например, нарушение обязательств по полученным крупным кредитам может всерьез подорвать доверие владельцев облигаций того же должника к его финансовой надежности и сигнализировать о повышении рисков. Такие ковенанты постепенно распространяются в практике кредитования крупного бизнеса российскими банками.

6. Ковенант о том, что в отношении должника не будет возбуждено дело о банкротстве и введена процедура наблюдения. Суть такой гарантии вполне очевидна и не требует дополнительных объяснений.

7. Ковенант о том, что к должнику не будут предъявлены налоговые претензии на суммы, превышающие оговоренные показатели. Возникновение значительных налоговых недоимок может быть серьезным признаком финансовой нестабильности, предвестником банкротства или показателем снижения деловой репутации. Наличие такого ковенанта дает кредитору возможность не дожидаться возможного взыскания соответствующих налоговых недоимок, которое может серьезно подорвать платежеспособность должника.

8. Ковенант, гарантирующий, что лицензии, франшизы, квоты или иные разрешения, необходимые для ведения основного бизнеса должника, не будут отозваны, а в случае окончания их срока будут продлены. Потеря возможности ведения той или иной деятельности в связи с утратой лицензий и иных разрешений может значительно снизить финансовые возможности должника и вероятность погашения долга.

9. Ковенанты не передавать свои активы выше определенной стоимости в залог третьим лицам (negative pledge) <1>. Передача должником своих активов третьим лицам может снизить реальную вероятность судебного взыскания долга. Такой ковенант в случае его соблюдения гарантирует не потребовавшему от должника залога кредитору, что обеспеченность его требований не окажется ниже требований неких иных кредиторов, к которым должник впоследствии решит обратиться за привлечением заемного капитала <2>.

--------------------------------

<1> Данный ковенант давно и хорошо известен договорной практике и правовому регулированию стран общего права. Существует обширная судебная практика, благодаря которой многие нюансы функционирования данной гарантии детально разработаны (см.: Han T.C. The Negative Pledge as a "Secutity" Device // Singapore Journal of Legal Studies. 1996. Dec. P. 415 ff.).

<2> Clark K., Taylor A. Conditions Precedent and Covenants in Eurocurrency Loan Agreements // International Financical Law Review. 1982. Aug. P. 18.

10. Ковенант (обещание) не отчуждать те или иные свои активы (основные средства, недвижимость, контрольные пакеты акций и т.п.). Цель такой гарантии вполне очевидна: кредитор становится уверенным в том, что, например, к моменту возврата кредита из компании должника не будут выведены ликвидные активы или должник не продаст часть своих основных активов для преимущественного погашения своих долгов перед отдельными кредиторами. Такой ковенант особенно важен в условиях, когда кредитор не получил прав залога на соответствующие активы.

11. Ковенанты в течение определенного периода времени ограничивать выплаты дивидендов акционерам или начисление крупных бонусов топ-менеджерам. Такие обещания дают кредитору гарантии от вывода капитала из компании-должника посредством распределения дивидендов или высоких разовых выплат топ-менеджерам. Например, центральный банк какой-то страны может предоставить попавшему в сложное финансовое положение коммерческому банку кредит, но при этом крайне не хотел бы, чтобы полученные средства ушли на выплаты бонусов топ-менеджерам. Соответственно, ничего удивительного в желании центрального банка оговорить такой ковенант нет.

12. Ковенант, обязывающий должника воздержаться от предоставления займов или поручительств по долгам третьих лиц выше определенного уровня. Цель таких гарантий - предотвратить вывод денежных средств и снижение финансовой устойчивости должника.

13. Ковенант не менять место нахождения сферы основных бизнес-интересов и (или) не переводить компанию на регистрационный учет в другой регион. Такие изменения могут серьезно усложнить контроль за финансовыми показателями должника, изменить налоговую нагрузку на его бизнес и увеличить издержки взыскания долга.

14. Ковенант не совершать реорганизацию компании-должника. Такие мероприятия могут серьезно повлиять на деятельность, финансовые показатели, структуру активов и даже местонахождение должника. Поэтому нет ничего удивительного в том, что такие ограничения часто встречаются в финансовых сделках.

15. Ковенант не совершать крупные сделки по приобретению контрольных пакетов акций. Слишком агрессивные инвестиции в акционерный капитал других компаний могут привести к трудно прогнозируемым рискам, и это иногда подталкивает кредитора настаивать на введении подобных ограничений.

16. Ковенант об осуществлении публичного размещения акций на фондовых биржах в течение определенного срока. Проведение IPO может дать кредитору ряд преимуществ, включая получение легкого доступа к отчетности должника. Кроме того, публичное размещение акций означает привлечение в компанию новых инвестиций и дает банку, выделившему кредит, дополнительную уверенность в долгосрочной финансовой устойчивости заемщика. Предоставление кредита может осуществляться до проведения IPO, но с условием, что заемщик публичное размещение в такой-то срок осуществит.

17. Ковенант, согласно которому заемщик обязуется обеспечивать тот или иной денежный остаток или ежемесячный оборот средств по своему расчетному счету, открытому в том же банке-кредиторе. Такие ковенанты широко используются в практике кредитования российских компаний. Вполне очевидная цель такого ковенанта состоит в предоставлении банку дополнительных гарантий от дефолта заемщика по выданному кредиту и дает возможность оперативного контроля за финансовой устойчивостью заемщика.

18. Ковенант, согласно которому должник обязуется, что предмет, предоставленный им в залог, не погибнет, не потеряет свою ликвидную стоимость или иным образом не потеряет свои обеспечительные свойства. Этот ковенант прямо вытекает из действующей редакции ГК РФ. Так, ст. 813 ГК РФ дает заимодавцу (банку) право на досрочное истребование займа (кредита) в случае в том числе и случайной утраты обеспечения или ухудшения его условий, что означает по сути подразумеваемую гарантию неотпадения и неухудшения обеспечения.

19. Ковенант использовать полученный целевой кредит (проектное финансирование) строго по целевому назначению <1>. Такой ковенант сейчас установлен в нашем праве на уровне законодательной нормы. Согласно ст. 814 ГК РФ заимодавец вправе истребовать заем досрочно при нецелевом использовании заемщиком полученного финансирования.

--------------------------------

<1> Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 15.

Этот список можно продолжать. Подобного рода дополнительные гарантии могут использоваться и за рамками чисто финансовых сделок, например в договорах аренды. Но мы в дальнейшем будем приводить примеры из практики заключения договоров кредита и структурирования облигационных займов.

Обычно договоры содержат прямое регулирование последствий нарушения подобных ковенантов. Нарушение ковенанта обычно, согласно прямому указанию в договоре, дает кредитору право на односторонний отказ от договора, досрочное истребование предоставленного кредита со всеми начисленными процентами или предъявление облигаций к досрочному погашению. В рамках договора на предоставление кредитной линии отказ банка от договора в связи с нарушением ковенанта естественным образом влечет и прекращение обязательств банка по дальнейшему выделению кредитных траншей. Так, например, типовой договор на револьверную кредитную линию, который утвержден Ассоциацией кредитного рынка (Loan Market Association - LMA) и широко используется в международных кредитных сделках, в п. 23.2 предусматривает, что нарушение финансовых ковенантов дает банкам право отказаться от дальнейшего кредитования по кредитной линии и потребовать досрочного возврата кредита.

Проникновение института ковенантов в российское право.

В последнее время использование ковенантов при структурировании финансовых сделок становится все более распространенным в России, особенно при заключении крупных кредитных договоров, выпуске облигаций, а также сделок с иностранными банками или дочерними банками зарубежных финансовых учреждений.

Неудивительно, что в последние несколько лет споры, связанные с нарушением ковенантов, стали гостить и в арбитражных судах. Так, например, в одном недавнем споре суд признал законным ковенант о кросс-дефолте и последовавший досрочный отказ банка от договора кредита в связи с допущенной заемщиком просрочкой по другим кредитам, выданным этим же банком <1>. В другом споре суд признал законными ковенанты о недопущении реорганизации и возбуждения против заемщика процедуры банкротства и удовлетворил требование о досрочном взыскании с заемщика суммы кредита <2>. В другом деле суд признал законным отказ банка от договора при нарушении заемщиком ковенанта, гарантирующего банку определенный минимальный ежемесячный оборот по расчетному счету, открытому заемщиком в том же банке <3>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Московского округа от 22 октября 2009 г. N КГ-А40/10053-09.

<2> Постановление ФАС Московского округа от 5 августа 2009 г. N КГ-А41/6982-09.

<3> Постановление ФАС Московского округа от 7 апреля 2005 г. N КГ-А40/2592-05.

Чем больше в судах будет подобных споров, тем более очевидной будет необходимость четкого встраивания этого института в систематику российского гражданского права и формирования сбалансированного и выверенного как с догматической, так и политико-правовой точки зрения его правового режима.

Проанализированная нами практика ФАС Московского округа показывает в целом благожелательное отношение судов к таким ковенантам. Но таких споров недостаточно много, чтобы делать благоприятный прогноз в отношении судебных перспектив этого правового инструмента. Большинство контрактов, содержащих ковенанты, относится к категории сложных и дорогостоящих. Такие контракты в силу неразвитости, непредсказуемости и примитивной императивности нашего права, очевидных несовершенств отечественной судебной системы, а также в силу целого комплекса иных причин традиционно стараются не заключать по российскому праву и не подчинять споры по ним российской судебной системе, мягко говоря, не страдающей от избытка доверия к себе. Но вполне очевидно, что в случае дальнейшего встраивания российского бизнеса в международный контекст неминуемо вовлечение в уже сугубо российскую договорную практику этих удобных и эффективных инструментов, хорошо зарекомендовавших себя за рубежом на протяжении столетий. Более того, этот процесс уже давно идет.

Опыт подсказывает, что у российских судов при расширении практики по такого рода спорам могут возникнуть серьезные сомнения и сложности. Собственно говоря, как бы мы ни относились к сравнительным преимуществам пандектной методологии, следует смотреть правде в глаза: она оказывает огромное влияние на сознание юристов вообще и судей в частности. Специфика пандектного юридического мышления состоит в том, что определенные логические сложности и замешательство возникают всегда, когда некий новый или нетипичный социальный феномен (например, то или иное договорное условие) легко не встраивается в сложившуюся систематику гражданского права. В российских реалиях эта сложность усугубляется еще и четко выраженной советской установкой судов "не пущать". Ни для кого не секрет, что многие судьи в своей работе продолжают придерживаться формально давно дискредитированной, но de facto все еще крайне влиятельной в постсоветском сознании судейского и в целом бюрократического корпуса идеи о том, что запрещено все то, что прямо не разрешено. Свобода договора российскими судьями, мягко говоря, не рассматривается столь же серьезно, как в развитых странах с давней историей взаимовлияния рыночной экономической парадигмы и правовой идеологии и методологии. Как показывает практика, перед лицом необычных договорных конструкций, не вписывающихся четко в сложившуюся догматику гражданского права, первая интуитивная реакция многих наших судов состоит в запрещении.

Все это создает крайне нежелательные для успешного экономического оборота риски. Но их минимизация возможна, если правоведы, упредив или среагировав на трения нового инструмента со сложившейся систематикой права, предложат удачную с догматической и политико-правовой точек зрения его квалификацию и классификацию. Иначе говоря, для более гладкого вхождения ковенантов в систематику российского гражданского права следует для начала определить их правовую природу, определить последствия их нарушения и защитить от возможных возражений против их законности.

Правовая природа: постановка проблемы

Какова же правовая природа подобного рода договорных условий?

Если окинуть взглядом типичные ковенанты, используемые контрагентами на практике, то нетрудно увидеть, что многие из них представляют собой обещания, выполнение которых не находится в прямой или даже частичной зависимости от реальных возможностей самого должника. Например, финансовый ковенант, который гарантирует неснижение капитализации публичной компании, определяемой по данным той или иной фондовой биржи, в современных условиях зачастую зависит от поведения должника лишь в крайне незначительной степени или очень опосредованно. Так, этот ковенант может быть нарушен по причине общего падения фондового рынка, предотвратить которое должник, конечно же, не в состоянии. Другой пример: ковенант о несменяемости руководства компании может быть нарушен по причине смерти соответствующего руководителя или его добровольного увольнения. Но наиболее типичный пример - ковенант, согласно которому к должнику не будут предъявляться крупные иски, причем независимо от исхода данного спора и обоснованности претензий истцов. Несмотря на то что иногда поведение должника может так или иначе способствовать или препятствовать нарушению подобных ковенантов, они находятся вне его прямого или даже частичного контроля.

В то же время в части других ковенантов мы видим, что должник в принципе обязуется сделать то, что находится в сфере его прямого или опосредованного контроля.

Ковенанты, находящиеся в пределах прямого контроля должника или привлеченных им лиц, могут быть очень разнообразными. Например, ковенанты, запрещающие должнику предоставлять займы или свое имущество в залог третьим лицам, принимать решения о реорганизации или повышать оплату работы топ-менеджеров компании, без сомнения, представляют собой то, что в принципе находится в сфере прямого и непосредственного контроля должника.

Но легко представить себе и такие ковенанты, соблюдение которых хотя и зависит от должника, но не полностью. Здесь роль должника является вполне естественной в рамках нормального хода вещей, но не всегда может гарантировать соблюдение ковенанта. Такой ковенант может быть не соблюден по причинам, которые ни должник, ни привлеченные им лица не могут контролировать. Чаще всего соблюдение такого ковенанта может оказаться под угрозой по абсолютно не зависящим от должника причинам. Одним из типичных примеров такого рода частично контролируемых должником ковенантов является ковенант, для соблюдения которого требуется как участие должника, так и "соучастие" неких третьих лиц или определенных обстоятельств. Например, ковенант, согласно которому должник обязуется обеспечить сохранение и пролонгацию лицензий, франшиз и иных подобных прав и документов, играющих важную роль в успехе его бизнеса, зависит от самого должника лишь отчасти, так как обладатель соответствующих исключительных прав или лицензирующий орган могут отказать должнику в продлении франшизы или лицензии по причинам, никак от самого должника не зависящим. Так, государство может просто запретить тот вид деятельности, который оно ранее лицензировало, допустить заниматься им только государственным предприятиям или законодательно установить на него монополию некой компании с государственным участием.

Итак, мы можем условно разделить все встречающиеся на практике ковенанты на те, соблюдение которых находится вне сферы контроля должника, а также на те, которые находятся в сфере его прямого или частичного контроля. Первые мы в дальнейшем будем обозначать как ковенанты вне контроля должника, вторые и третьи - как ковенанты в сфере прямого или частичного контроля должника.

Конечно, на практике могут возникнуть пограничные ситуации, дифференциальная квалификация которых будет вызывать сомнения. Особенные сложности могут возникнуть при различении ковенантов вне сферы контроля должника и ковенантов в сфере частичного его контроля. Ключевую роль здесь, думается, должна играть оценка степени и качества влияния должника на возможность соблюдения ковенанта. Если в рамках нормального хода вещей соблюдение или несоблюдение ковенанта находится преимущественно во власти неких внешних обстоятельств или не привлеченных должником третьих лиц, а влияние должника может иметь лишь опосредованный или косвенный характер, то мы имеем ковенант вне сферы контроля должника. Если же в рамках нормального хода вещей соблюдение ковенанта преимущественно находится в причинно-следственной связи с действиями или бездействием должника, а влияние внешних обстоятельств или поведения третьих лиц не предопределено, возможно только при определенных условиях или носит второстепенный характер, мы можем констатировать ковенант в сфере частичного контроля должника.

Возникновение таких, пользуясь терминологией Герберта Харта, зон "полутени" (penumbra), в которых возникают сложности в дифференциальной диагностике конкретных договорных условий, в принципе типично для любых подобных дихотомий и классификаций и само по себе не мешает юристам проводить нужные разграничения. В конечном итоге в спорных случаях прерогатива окончательной квалификации лежит всегда на суде.

Но для чего мы провели эту классификацию? Вопрос, для ответа на который она, на наш взгляд, может быть затребована, - это вопрос о том, могут ли все практикующиеся в обороте ковенанты трактоваться как договорные обязательства.

С одной стороны, в англо-американском праве само исходное значение термина "ковенант" (covenant) - не что иное, как "обязательство" <1>. Более того, в контрактах часто в качестве синонима термина "ковенант" используется термин "undertaking" ("обязательство") <2>. Наконец, нередко стороны договора прямо указывают на то, что должник берет на себя соответствующие обязательства или гарантии либо обязуется обеспечить соблюдение соответствующих условий. Соответственно, в общем праве нарушение ковенанта рассматривается как нарушение договора (breach) и дает основания не только для прямо предусмотренных в договоре последствий, как то, например, досрочное истребование долга и отказ от дальнейшего кредитования по возобновляемому кредиту, но и общие средства защиты, применяемые на случай нарушения договора, - в первую очередь взыскание убытков. Как отмечается в литературе по данной теме, в общем праве убытки на практике при нарушении ковенантов требуются редко, но в принципе такое право у кредитора есть <3>.

--------------------------------

<1> Black's Law Dictionary. 8th Ed. Thomson West, 2004. P. 391.

<2> Wood P.R. Op. cit. § 5-001.

<3> Ibid. § 5-004.

С другой стороны, с точки зрения российского права мыслимо ли считать обязательством обещание обеспечить наступление или ненаступление некого обстоятельства, которое от должника не зависит? Может ли, например, должник в договоре с неким кредитором обещать победу сборной России по футболу на чемпионате мира, гарантировать то или иное колебание курса валют, обязаться не заболеть теми или иным болезнями, не потерять голос или взять на себя обязательство, что к такому-то числу дом, в котором он проживает, не окажется в числе подлежащих расселению?

Конечно, можно представить себе ситуации, когда должник в какой-то степени может повлиять на наступление или ненаступление соответствующего обстоятельства. Например, должник может спонсировать Российский футбольный союз с целью предоставления российским игрокам необычно высоких премий за победу в чемпионате, инициировать масштабную интервенцию на валютном рынке в лучших традициях Джорджа Сороса, вести максимально здоровый образ жизни, пить ежедневно теплое молоко или принимать лоббистские усилия с целью повлиять на планы городской застройки. Безусловно, во всех этих случаях должник может в некоторой степени увеличить вероятность исполнения ковенанта. Но в принципе вполне очевидно, что наступление или ненаступление ковенанта не находится в сфере контроля должника.

Чтобы читателю были понятны прагматические ставки этого вопроса, стоит напомнить, что признание обязательственной природы любых ковенантов, включая те, которые находятся вне контроля должника, приведет нас и к необходимости признания неисполнения такого ковенанта в качестве нарушения обязательства, т.е. в силу ст. ст. 309 - 310 ГК РФ правонарушения. А это означало бы, что кредитор мог бы применить к должнику не только те последствия, которые прямо обозначены в договоре на случай нарушения этого ковенанта, но и общие правила о гражданско-правовой ответственности, включая взыскание реального ущерба и упущенной выгоды.

Представим себе такую ситуацию. Заемщик нарушает финансовый ковенант, устанавливающий общий лимит долговой нагрузки, а банк использует предоставленное договором право в этом случае отказаться от договора и потребовать досрочный возврат кредита. Если считать нарушение ковенанта нарушением договорного обязательства, то банк получает право в дополнение к досрочному истребованию долга еще и на взыскание убытков. В данном случае убытки банка могут выражаться в том, что на момент досрочного возврата кредита рыночный уровень процентных ставок значительно упал по сравнению со ставкой, оговоренной в контракте. Соответственно, разместить возвращенные досрочно средства банк так же выгодно уже не сможет, что является нарушением ожиданий и дает банку право требовать взыскания разницы в процентных ставках в качестве убытков. Вопрос, который сейчас перед нами стоит, - это вопрос о том, можно ли допустить такое развитие событий.

Без решения этого вопроса и определения правовой природы ковенантов дальнейшее развитие ковенантов в финансовых сделках в российском праве может быть осложнено.

Правовая природа ковенантов

в пределах контроля должника

Для начала следует определиться с ответом на более простой вопрос о правовой природе ковенантов, которые находятся в пределах прямого или частичного контроля должника (например, не продавать или не отдавать активы в залог третьим лицам, не выплачивать бонусы топ-менеджерам, провести IPO и т.п.).

Ответ на этот вопрос, на наш взгляд, напрямую зависит от воли сторон. Они могут выразить обеспечение подобных ковенантов в качестве обязанностей, например указав, что должник обязуется обеспечить или гарантирует исполнение соответствующих ковенантов. Но при этом стороны вполне могут и избегать повелительной терминологии, просто указывая, что те или иные права кредитора (как правило, на отказ от договора) возникают при наступлении соответствующего условия (например, увеличения долговой нагрузки должника). К этим двум ситуациям, видимо, следует подходить дифференцированно.

При этом, думается, можно допустить такую альтернативу применительно к ковенантам как в пределах прямого контроля должника, так и тех ковенантов, которые должником контролируются лишь частично. Последнее легко обосновать. Дело в том, что даже самые обыкновенные договорные обязательства, направленные на то или иное имущественное предоставление, часто предполагают некую степень не контролируемого должником риска. Например, обязательство продавца передать соответствующий объект с качественными характеристиками, соответствующими определенным государственным стандартам, может быть нарушено из-за неожиданного изменения этих стандартов. Кроме того, обязательство продавца доставить товар в срок может быть нарушено из-за забастовки работников транспорта. В таких и подобных случаях освобождение должника от ответственности из-за квалификации соответствующего препятствия в качестве обстоятельств непреодолимой силы может произойти или не произойти, но это никак не влияет на признание того факта, что произошло нарушение договорного обязательства. Иначе говоря, должник, обязавшийся что-то сделать, очень часто принимает на себя определенный элемент неконтролируемого риска. Так как это не мешает нам в этих случаях признать наличие обязательства, то, видимо, и не следует видеть обязательство только там, где наступление соответствующего обстоятельства находится исключительно в прямом и полном контроле должника. Соответственно, стороны финансовой сделки вправе обозначить в качестве обязательства и те ковенанты, обеспечение которых зависит от поведения должника лишь отчасти.

Когда степень этого не контролируемого должником риска возрастает настолько, что влияние должника превращается из преобладающего в крайне опосредованное, мы действительно можем поставить вопрос о том, насколько возможно такое обязательство в принципе. Но тогда, когда исполнение того, что стороны назвали обязательством, находится под преимущественным прямым или опосредованным контролем должника, у нас сомнений в обязательственной природе данного обещания быть не должно.

Подконтрольный должнику ковенант, выраженный как его обязанность.

Итак, выше мы пришли к выводу о том, что если мы имеем ковенант, исполнение которого прямо или опосредованно зависит от должника, этот контроль должника носит полный или преимущественный характер, и при этом сам ковенант выражен в договоре как обязанность должника, то нет никаких причин не признавать этот ковенант дополнительным договорным обязательством. Напомним, что согласно определению обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ) должник согласно обязательству должен совершить определенные действия или воздержаться от оных. Специфика ковенантов как дополнительных договорных обязательств состоит в том, что они не являют собой некое имущественное предоставление, адресованное непосредственно кредитору, и не вписываются в традиционную триаду (передача имущества, выполнение работ или оказание услуг). Это с догматической, да и с политико-правовой точек зрения тем не менее не лишает такие ковенанты обязательственной природы. В законодательном определении обязательства не уточняется, что действия, которые должник обязуется совершить или не совершить, должны обязательно состоять в предоставлении некого имущественного блага самому кредитору. Редуцирование всех многообразных форм договорных обязательств к передаче имущества, выполнению работ, оказанию услуг или предоставлению имущества во временное пользование, а равно к какому-то иному усеченному перечню наиболее типичных обязанностей, абсолютно неверно. Жизнь и потребности оборота куда богаче. Поэтому, видимо, по крайней мере буква закона вынуждает нас признать такого рода ковенанты договорными обязательствами.

Единственная сложность признания допустимости выражения сторонами контролируемых должником полностью или частично ковенантов в качестве обязательств состоит в том, что общие нормы ГК РФ об исполнении, прекращении, обеспечении обязательств писались с учетом специфики архетипических обязательств, направленных на предоставление имущественных благ. Соответственно, стоит предположить, что применение некоторых из этих норм к такого рода ковенантам может с политико-правовой точки зрения иногда приводить к абсурдным результатам или вовсе быть логически невозможным. Этот нюанс вряд ли стоит расценивать как повод для уклонения от обязательственной квалификации подконтрольных должнику ковенантов, выраженных в виде его обязанности.

Основная прагматическая ставка в споре о допустимости придания обязательственного характера подконтрольным должнику ковенантам состоит в возможности, помимо прямо предусмотренных в договоре последствий, применить ряд (но не далеко не все) норм из общих положений обязательственного права, которые логически совместимы со спецификой "ковенантных" обязательств <1>. Например, отказ в признании обязательственной природы ковенантов заблокировал бы возможность применения к случаям соблюдения или нарушения ковенантов таких вполне уместных с политико-правовой точки зрения правил, как правила о взыскании убытков в случае нарушения обязательств (ст. 393 ГК РФ), ряда общих норм об исполнении обязательств, таких, например, как нормы о сроке исполнения (ст. 314 ГК РФ), досрочном исполнении (ст. 315 ГК РФ), об альтернативном обязательстве (ст. 320 ГК РФ) и т.п. Кроме того, было бы достаточно сложно обосновать возможность согласования сторонами обеспечения "ковенантных" обязательств, например, путем установления неустойки.

--------------------------------

<1> Используемые здесь и далее выражения ("ковенантное обязательство" или "обязательственный ковенант") недаром содержат кавычки, так как с лингвистической точки зрения они являют собой очевидную тавтологию, если вспомнить, что исходное значение термина "ковенант" в общем праве - "обязательство". Несмотря на указанную тавтологичность, мы будем использовать эти выражения для краткости, в полной мере осознавая их условность.

Если бы мы не признавали за подконтрольными должнику ковенантами, выраженными в договоре в качестве обязанности, обязательственной природы, то применение ряда этих вполне уместных общих норм обязательственного права было бы заблокировано. Это препятствие можно было бы в принципе обойти путем применения соответствующих норм путем аналогии закона. Такой подход потребует формирования самостоятельного правового режима необязательственных договорных обязанностей, которому в законодательстве будет не на что опереться, и формируемый нормативный вакуум будет заполняться путем избирательного применения отдельных норм из общей части обязательственного права, совместимых со спецификой таких особых обязанностей. Соответственно, при таком подходе применение нежелательных норм отсекается по определению из-за принятия нами дифференциальной квалификации, в то время как применение желательных объясняется аналогией закона.

Такой вариант решения проблемы квалификации неархетипических договорных обязанностей в принципе допустим. В конечном итоге это просто иной догматический путь достижения осуществляемого по политико-правовым основаниям "просеивания" общих норм. По сути нет принципиальной разницы между тем, что конкретная общая норма обязательственного права будет применяться к спорной обязанности напрямую или путем аналогии закона, а нежелательная отсеиваться из-за различной правовой природы спорной обязанности и обязательств или наличия специфики спорной обязанности как разновидности обязательств. В принципе выбор между двумя этими вариантами догматической реализации политико-правовых соображений должен осуществляться исходя из сопоставления издержек в правоприменении. Если не совместимых с природой спорной обязанности норм общей части обязательственного права оказывается большинство, а применимых - меньшинство, логичнее признать разную правовую природу таких обязанностей и обязательств, а применение нужных общих норм обосновывать аналогией закона. И наоборот, если большинство норм общей части обязательственного права применимо, а меньшинство - нет, лучше представить эти спорные обязанности в качестве особой разновидности обязательств. Такой подход позволяет минимизировать интеллектуальные усилия "просеивания".

В рамках настоящей работы мы не ставили себе задачу осуществлять подобные калькуляции. Тем не менее позволим себе допустить, что все-таки лучшим решением этой дилеммы является признание нетипичных договорных обязанностей в качестве договорных обязательств.

Во всем мире, как правило, не понимают обязательство столь узко, что оно могло бы включать в себя только передачу товаров, оказание услуг, выполнение работ или предоставление некого иного имущественного блага. Обязательства суть любые признаваемые правом обещания что-либо сделать или не сделать, данные должником кредитору, и вытекающие из этого права требования. Именно такому подходу следуют авторы всех последних актов унификации договорного права, а именно Принципов международных коммерческих контрактов УНИДРУА, Принципов европейского контрактного и Проекта общей системы координат европейского частного права (DCFR). Просто следует уточнить, что общие нормы обязательственного права выводились индуктивно в расчете на некие типичные обязательства по предоставлению имущественного блага и не всегда в полной мере совместимы со всем веером разнообразных договорных обязанностей.

Таким образом, нестыковка ряда общих норм обязательственного права с феноменами отдельных специфических договорных обязанностей не должна вводить юриста в ступор. Это не первый и далеко не последний пример издержек пандектного устремления к обобщению. Если бы законодатель решил кодифицировать в общей части обязательственного права лишь те нормы, которые были бы совместимы со всеми разновидностями договорных обязанностей, то их получилось бы крайне мало. Если же он попытался бы сформулировать отдельный набор общих правил для различных видов договорных обязанностей, то стал бы походить на разработчиков анекдотичного Прусского земского уложения, насчитывавшего чуть ли не 20000 параграфов. В результате законодатели континентально-европейских стран обычно берут за основу некий архетип договорной обязанности - тот ее вид, который встречается чаще всего (обязательство по предоставлению экономического блага), и формулируют общие нормы, которые лучше всего отражают потребность в регулировании именно этого вида обязанности. К остальным нетипичным договорным обязанностям нормы, созданные в расчете на этот архетип, применимы mutatis mutandis, т.е. если специфика конкретного вида договорных обязанностей не потребует отклонить дедуктивное применение общей нормы. Для примера можно привести информационные обязанности, обязанности по взаимодействию и сотрудничеству, негативные обязательства воздержаться от совершения определенных действий и многие другие. К ним общие правила обязательственного права применимы также со значительными оговорками, что не лишает эти обязанности обязательственного статуса, но предполагает обусловленную спецификой каждой такой обязанности избирательность в применении ряда общих норм об обязательствах.

Следовательно, при определении обязательства считаем разумным в точности следовать формулировке, заложенной в п. 1 ст. 307 ГК РФ, и считать обязательствами в том числе и те договорные обязанности что-либо сделать или не сделать, которые не связаны с непосредственным предоставлением имущественных благ (товаров, работ, услуг и т.п.). Просто все договорные обязательства стоит разделять по их функциональной направленности на обязательства осуществить основное имущественное предоставление, обязательства осуществить дополнительное имущественное предоставление, обязательства уплатить неустойку или убытки, информационные обязанности, обязательства по сотрудничеству, кредиторские обязанности и другие, среди которых можно выделить и обязательства обеспечить соблюдение ковенантов.

Таким образом, мы считаем, что ковенанты, обеспечение которых контролируется должником полностью или частично, могут быть выражены в контракте как обязанности должника и иметь обязательственную природу. Соответственно, нарушение такого ковенанта является нарушением договорного обязательства. В этом случае кредитор вправе рассчитывать не только на прямо прописанные в договоре последствия нарушения ковенанта, но и на применение мер гражданско-правовой ответственности (в первую очередь взыскание убытков).

Нас могут спросить: а справедливо ли взыскание убытков в случае нарушения таких ковенантов? На наш взгляд, в ситуации, когда обеспечение ковенанта находилось в принципе в сфере прямого или преимущественного контроля должника и при этом стороны прямо установили обязанность должника обеспечить соблюдение этого ковенанта, взыскание убытков, т.е. перенос соответствующих негативных последствий нарушения ковенанта на должника, вполне уместно. Должник, оценив степень своего влияния на шансы наступления соответствующего обстоятельства, пообещал кредитору его обеспечить. Это обещание создало у кредитора соответствующие ожидания. Нарушение этих ожиданий и есть повод для применения таких мер гражданско-правовой ответственности, как взыскание убытков.

При этом не подвергается сомнению, что, в случае если ковенант зависел от должника лишь частично и в конкретной ситуации был нарушен из-за обстоятельств, которые право характеризует как непреодолимую силу, должник вправе рассчитывать на освобождение от ответственности (ст. 401 ГК РФ). Таким образом, признание допустимости выражения даже частично контролируемых должником ковенантов в качестве обязательств и принципиальной возможности возложения на нарушителя ковенанта ответственности носит достаточно гибкий характер, позволяя в некоторых случаях реализации не контролируемого должником риска восстановить баланс интересов сторон за счет правил об освобождении от ответственности.

Подконтрольный должнику ковенант, выраженный как отлагательное условие.

Но ковенант, находящийся в пределах контроля должника, может быть и не выражен сторонами как обязанность должника. Стороны могут просто указать, что право кредитора на отказ от договора и досрочный возврат предоставленного возникает в случае, если произойдут или не произойдут те или иные обстоятельства. В таком случае, следуя воле сторон, нам не следует считать должника связанным обязательством. Соответственно, здесь право кредитора на отказ от договора вытекает не из нарушения договорного обязательства, а из наступления прямо предусмотренного договором обстоятельства. Было бы разумно считать, что в этом случае стороны поставили возникновение прав кредитора на отказ от договора и досрочное истребование долга под отлагательное условие (ст. 157 ГК РФ), коим будет являться нарушение ковенанта. В дальнейшем для простоты мы такого рода ковенанты будем называть "условными" ковенантами.

Правда, здесь следует заметить, что признание нарушения такого "условного" ковенанта в качестве отлагательного условия является вполне естественным, но в практическом плане грозит создать определенные проблемы контрагентам. Речь, как читатель, наверное, догадался, идет о том, что некоторые российские суды по каким-то надуманным и не основанным на буквальном смысле закона причинам заняли крайне негативную позицию по отношению к так называемым потестативным условиям, т.е. отлагательным или отменительным условиям, зависящим от воли одной из сторон договора, и достаточно часто признают такие условные сделки ничтожными <1>. Мы в одной из статей подробнее останавливались на данной аномалии нашей судебной практики и пришли к выводу, что никаких серьезных оснований расставлять "красные флажки" по линии демаркации потестативных и случайных условий нет и быть не может <2>.

--------------------------------

<1> Классический пример из недавней арбитражной практики см.: Постановление ФАС Московского округа от 8 октября 2009 г. N КГ-А40/2452-09. Обзор судебной практики по этой теме см.: Практика применения Гражданского кодекса РФ части первой / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 254 - 261.

<2> Карапетов А.Г. Зависимость условия от воли сторон условной сделки в контексте реформы гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 7. С. 28 - 93.

Тем не менее, несмотря на всю абсурдность этого ограничения, de facto ставящего вне закона все крупные финансовые и инвестиционные контракты, которые, как правило, редко обходятся без потестативных условий, при разработке проекта Концепции совершенствования общих положений ГК РФ было предложено запретить любые потестативные условия, зависящие от стороны договора полностью или преимущественно <1>.

--------------------------------

<1> Проект этой Концепции опубликован в Интернете по адресу: http://privlaw.ru/concep_OPGK.rtf.

С учетом того что "условные" ковенанты, не выраженные в качестве обязанностей должника, но находящиеся в пределах контроля должника, зачастую в полной мере подпадают под категорию потестативных условий, здесь может возникнуть вполне отчетливый риск. В этой связи отнесение "условных" ковенантов к категории отлагательных условий нами защищается с научной точки зрения. В практическом же плане в условиях наличия риска оспаривания потестативных условий юристам стоит порекомендовать при составлении контракта держаться подальше от любой терминологии, намекающей на применение ст. 157 ГК РФ. В этой связи стоит избегать и таких терминов, как "отлагательное условие", и даже оборота "при условии". Это может хотя бы на уровне слов устранить ассоциирование соответствующей договорной оговорки с доктриной условных сделок и тем самым снизить вероятность применения судом вышеобозначенного запрета на потестативность условия. Поэтому было бы, видимо, безопаснее указывать на право кредитора отказаться от договора в случае возникновения указанных обстоятельств или вовсе придерживаться обязательственной терминологии.

Конечно же, с позиции науки эти лингвистические ухищрения выглядят смешно. Но в силу того, что в принципе заключение договоров по российскому гражданскому праву представляет собой хождение по минному полю без карты и риски оспаривания договоров могут таиться за самыми безобидными попытками сторон отойти от стандартных и простых договорных конструкций, прописанных в наших примитивных учебниках, юристам при желании закрепить в договоре вполне здоровые с политико-правовой точки зрения оговорки приходится пускаться в такого рода языковые игры, дабы хоть в какой-то степени снизить эти риски <1>.

--------------------------------

<1> О причинах тех проблем, которые испытывает принцип свободы договора при его реальном воплощении в жизнь в российской судебной практике, см.: Карапетов А.Г. Свобода договора и пределы императивности норм гражданского права // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11. С. 100 и сл.

Причем отмеченный выше риск сохранится, даже если в итоге в ст. 157 ГК РФ не будет внесено никаких запретительных поправок. Напомним, что нынешняя судебная практика по этому вопросу складывалась не в пользу потестативных условий и без какой-либо опоры в законодательном тексте. Юристам-практикам можно будет перевести дух только тогда, когда либо законодатель, либо ВАС РФ прямо разрешат такого рода условия. Такова уж наша горькая реальность.

Возвращаясь к сугубо научному анализу, следует заметить, что сходство такого "условного" ковенанта и описанного ранее "обязательственного" ковенанта состоит в том, что в обоих случаях соблюдение ковенанта находится в пределах контроля должника. Отличие же состоит в том, что несоблюдение "обязательственного" ковенанта является нарушением договорного обязательства и дает кредитору не только те права, которые прямо предусмотрены в договоре (право на отказ от договора и досрочное истребование долга), но и все те права, которые согласно общим положениям договорного права имеет кредитор, пострадавший от нарушения договора (в первую очередь право на взыскание реального ущерба и упущенной выгоды).

Правовая природа ковенантов,

находящихся вне пределов контроля должника

Переходя к анализу вопроса о правовой природе ковенантов, находящихся вне сферы контроля должника, следует заметить, что на практике они также иногда могут выражаться в договоре как в качестве обязанности должника, так и в виде отлагательного условия, наступление которого дает кредитору обозначенные в договоре права.

В западной литературе иногда предлагается не обозначать те обстоятельства, которые не зависят от должника, как ковенанты <1>. Но это не мешает в западной практике составления договоров обозначать в качестве ковенантов, например, такие условия, как гарантии неснижения тех или иных финансовых показателей, несменяемости руководства компании или отсутствия судебных исков со стороны третьих лиц. Это, видимо, свидетельствует о том, что принятое в общем праве понимание договорных обещаний (promise) несколько шире принятого у нас определения гражданско-правового обязательства. Если ст. 307 ГК РФ признает в качестве обязательства обещание совершать или не совершать те или иные действия, то, видимо, общее право понимает под обязательством и такое обещание, исполнение которого зависит от действий или бездействия должника лишь косвенно или опосредованно.

--------------------------------

<1> Wright S. Op. cit. Ch. 2 (§ 2.2).

Так, например, безусловно, должник может тем или иным образом влиять на свои финансовые показатели, лояльность своего менеджмента или отсутствие крупных исков со стороны третьих лиц: первое - за счет умелой бизнес-стратегии, второе - за счет соответствующих финансовых и иных стимулов, а третье - путем соблюдения договорной дисциплины и умелых досудебных переговоров. Но вполне очевидно, что соблюдение таких ковенантов не находится в пределах полного или даже частичного контроля должника. Финансовые показатели могут упасть ниже установленных лимитов из-за общего финансового кризиса, директор - уволиться из-за личных экзистенциальных проблем, а иски - быть поданы третьими лицами без всяких к тому оснований, например, с целью корпоративного "шантажа".

Думается, что в условиях российского гражданского права, на наш взгляд, было бы разумно отказаться от квалификации таких напрямую не зависящих от действий должника ковенантов в качестве договорных обязательств независимо от использованной сторонами терминологии.

У этого вывода есть два обоснования. Первое - догматическое. Определение обязательства (п. 1 ст. 307 ГК РФ) предусматривает, что должник обещает выполнить те или иные действия или воздержаться от их совершения. В случае таких ковенантов, как, например, неснижение капитализации или сохранение состава акционеров должника, следует признать, что их зависимость от действий самого должника либо вовсе отсутствует, либо носит косвенный характер. В таких случаях не совсем понятно, что же обязался сделать или не сделать должник. Например, как может открытое акционерное общество как юридическое лицо ограничить права акционеров распоряжаться своими акциями, лишить своего директора возможности уволиться или исключить возможность подачи к нему необоснованных исков со стороны третьих лиц? Можно, конечно, говорить о том, что должник обязался сделать все от него зависящее, чтобы его акционеры не менялись, директор не увольнялся, а все партнеры воздерживались от подачи необоснованных исков. Но суть самого ковенанта в том, что он оценивает не достаточность реальных действий должника, а исключительно объективный результат безотносительно к тому, насколько он вообще зависел от действий должника. Это делает чисто логически затруднительным признание подобных ковенантов договорными обязательствами.

Второе обоснование - сугубо политико-правовое и прагматическое. Дело в том, что, как нам кажется, было бы несправедливо взыскивать с должника убытки, вызванные нарушением условий, на исполнение которых должник повлиять не мог, по крайней мере если право на взыскание убытков прямо сторонами в договоре не признано.

Эти резоны не должны ни в коем случае приводить к признанию таких ковенантов недействительными. Принцип свободы договора сам по себе исключает такую возможность. Так, например, такое обещание было бы неразумно признавать недействительным как обещание невозможного. Было бы логичнее просто не признавать подобные ковенанты договорными обязательствами, даже если в самом договоре они обозначены посредством обязательственной терминологии.

Как уже становится понятно из вышеизложенного, мы считаем теоретически наиболее подходящим способом квалификации такого рода ковенантов императивное признание за ними природы отлагательных условий независимо от того, как стороны их оформили в контракте текстуально. Когда договор предоставляет кредитору право на односторонний отказ от договора, досрочное истребование суммы кредита или досрочное предъявление облигаций к погашению в случае возникновения таких обстоятельств, как падение капитализации компании, предъявление к должнику судебных исков на сумму, превышающую предусмотренный в договоре размер, смена владельцев акций того или иного размера, увольнение директора и иные подобные ковенанты вне полного или частичного контроля должника, следует считать, что стороны поставили эти права кредитора под соответствующие отлагательные условия.

При этом если ковенант, находящийся в пределах контроля должника, но не выраженный в качестве обязательства, чаще всего являет собой отлагательное потестативное условие, то ковенант, находящийся вне пределов контроля должника, по своей сути будет, как правило, случайным отлагательным условием. Это делает его несколько менее уязвимым в практическом плане, так как признаваемый некоторыми нашими судами запрет на потестативные условия здесь применяться не должен. Соответственно, юристам-практикам применительно к такого рода отлагательным условиям нет нужды избегать "условной" терминологии.

Основное прагматическое следствие отнесения такого рода ковенантов к категории отлагательных условий, а не обязательств состоит в том, что в случае их нарушения права кредитора будут исчерпываться теми, что прямо предусмотрены в договоре на случай несоблюдения ковенантов. Кредитор не будет вправе считать должника нарушителем договорного обязательства и взыскивать с него убытки.

Негативные ковенанты и отказ от права

Теперь возьмем в фокус нашего внимания "обязательственные" ковенанты, т.е. ковенанты, находящиеся в пределах контроля должника и при этом выраженные в качестве обязанностей. Они, как мы установили, представляют собой специфические договорные обязательства, в целом легко вписывающиеся в широкое определение обязательства, данное в ст. 307 ГК РФ.

Эти обязательства, как мы уже отмечали, могут быть позитивными или негативными. С первым случаем ситуация вполне простая: мы имеем договорное обязательство совершить те или иные действия, обеспечив тот или иной результат (например, обязательство погасить или реструктуризировать свою просроченную задолженность в течение определенного времени). С негативными (ограничительными) же ковенантами, выраженными в качестве обязательства, возникает некоторое затруднение. Такие ковенанты прямо ограничивают свободу действий должника. Например, должник обещает, что он не будет выплачивать дивиденды, бонусы топ-менеджерам, совершать поглощения, распоряжаться тем или иным своим имуществом или совершать иные действия.

В принципе п. 1 ст. 307 ГК РФ прямо допускает согласование негативных обязательств - обязательств воздержаться от определенных действий. И такого рода ковенанты вполне укладываются в данный тип обязательств. Но в практическом плане в России с негативными обязательствами вообще и негативными ковенантами в частности могут возникать некоторые сложности. Безусловно, негативное обязательство не есть то архетипическое обязательство, которое имплицитно подразумевалось при написании ряда норм общей части обязательственного права. Тем не менее, как мы уже писали, это не повод не признавать за теми или иными нетипичными договорными обязанностями природы обязательства. Это бы противоречило не только широкому определению обязательства в ст. 307 ГК РФ, но и всему зарубежному правовому опыту, где обязанности по воздержанию от определенных действий крайне широко распространены и рассматриваются именно как обязательства.

Тем не менее факт остается фактом: суды, встречающие обязательства воздержаться от определенных действий, иногда испытывают некий внутренний дискомфорт, спровоцированный отчасти необычностью таких договорных условий и шаблонностью мышления некоторых судей, а отчасти путаницей в вопросе о допустимости отказа от права.

Остановимся на последнем факторе риска поподробнее. Влечет ли действительно возложение на себя негативного обязательства вообще и ограничительного ковенанта в частности отказ от права?

Сразу же с ходу следует уточнить, что, вопреки мнению некоторых юристов, российский ГК на самом деле отнюдь не запрещает отказ от права. В п. 2 ст. 9 ГК РФ указывается лишь на то, что отказ от осуществления права по общему правилу не влечет прекращение этого права, если иное не предусмотрено в законе.

Разумность такой нормы может вызывать споры. В ряде зарубежных стран широко используются механизмы отказа от права или утраты права (например, доктрины waiver, estoppel и election в англо-американском праве). Допускают отказ от права и самые последние источники унификации европейского договорного права (см., например, п. 3 ст. II-1:102 Проекта общей системы координат европейского частного права (DCFR)).

Мы бы не хотели погружаться в данный крайне сложный и малоизученный в нашем праве вопрос сколько-нибудь глубоко. Отметим лишь, что субъективные права, полученные в результате заключенного договора, могут быть легко прекращены как минимум тогда, когда договор расторгается, в том числе и путем одностороннего отказа, если такой отказ допустим в силу закона или того же договора. Кроме того, для нас очевидно, что если компания объявляет, что она отказывается от своего права взыскать с покупателя газа начисленную неустойку за нарушение договора, то впоследствии ей должно быть отказано в иске о взыскании этой неустойки, если она вдруг передумает и решит все же наказать нарушителя. В той же мере, если покупатель, получив некачественный товар и зная об имеющихся недостатках, уверит поставщика в том, что он не будет пользоваться своим правом на отказ от договора в связи с существенными дефектами или просто не будет заявлять об отказе от договора долгое время, то он неминуемо должен утратить право на отказ от договора. Во всех этих случаях политика права требует признания того, что соглашения, односторонние заявления или даже конклюдентное поведение контрагента могут влечь утрату права или блокирование его использования.

Объяснить этот эффект, обойдя таким образом правило п. 2 ст. 9 ГК РФ, в рамках действующего гражданского прав может отчасти применение ст. 10 ГК РФ. В этом случае формально право не считается прекратившимся, но блокируется возможность его реализации.

Но в некоторых случаях вполне очевидно, что по воле контрагента принадлежащие ему права в буквальном смысле прекращаются (например, в случае одностороннего отказа от договора), и ссылка на принцип добросовестности здесь уже будет явно искусственной и притянутой. Это ставит серьезные вопросы о разумности столь безапелляционной нормы п. 2 ст. 9 ГК РФ. Если в случае с правом на односторонний отказ от договора выкрутиться можно, сославшись на то, что закон признает такой механизм прекращения права (например, ст. 310, п. 3 ст. 450 ГК РФ), то в ряде иных случаев, возможно, найти в законе соответствующую зацепку не удастся.

С другой стороны, вполне очевидно, что во многих случаях отказ от права действительно не может влечь прекращение права. Так, например, соображения политики права подсказывают нам, что участник оборота, например, не может перед неким своим контрагентом отказаться от своего права работать по найму, у кого ему заблагорассудится, проводить реорганизацию или возбуждать дело о своем банкротстве, если для этого имеются соответствующие основания. Большие политико-правовые вопросы вызывает и соглашение, в котором сторона отказывается от своего права на иск в случае нарушении ее прав.

Но как отличить случаи допустимости отказа от права или блокирования его реализации от тех случаев, когда отказ от осуществления права действительно не может влечь прекращения права и мешать его реализовать, - вопрос достаточно сложный. В нашей правовой науке он практически не изучается. Мы воздержимся от серьезного анализа этой проблематики, но выдвинем гипотезу о том, что, возможно, нужный критерий скрыт в характере тех прав, от которых сторона отказывается.

Поясним. Сторона договора вправе перед своим контрагентом отказаться от своих субъективных гражданско-правовых прав (или лишить себя возможности реализовывать это право) <1>, вытекающих из двусторонних обязательственных правоотношений с ним, но не может лишить себя иных прав, не вытекающих прямо из договорных правоотношений с участием данного контрагента (например, от прав, вытекающих из действующих или будущих правоотношений с иными лицами) или не носящих частноправовую природу (например, от права на иск или права на подачу заявления о банкротстве).

--------------------------------

<1> Мы здесь не проводим различие между случаями, когда отказ от права влечет утрату права, и случаями, когда речь идет лишь об утрате возможности это право реализовать. С научной точки зрения здесь различие, конечно же, имеется. Но мы его в рамках данной работы позволим себе проигнорировать, так как с практической точки зрения в обоих случаях попытки реализовать это право не будут иметь юридической силы.

Так, кредитор может простить долг своему должнику, отказаться от своего права на взыскание неустойки, отказаться от договора и прекратить вытекающие из него свои гражданско-правовые притязания, а должник, например, вправе отказаться от своего права оспаривать размер неустойки (если подпишет акт сверки, в котором признает соразмерность начисленной неустойки). Конечно, отказ от процессуальных прав (например, отказ от права на иск) или отказ от права требовать возмещения причиненного в будущем вреда здоровью может вызывать сложные дискуссии. Но по крайней мере там, где эти права носят гражданско-правовой характер и отказ от них не нарушает основ правопорядка и нравственности, такой отказ вопреки норме п. 2 ст. 9 ГК РФ должен по меньшей мере презюмироваться допустимым. Это достаточно очевидно с точки зрения политики права.

Но при этом столь же очевидно, что поставщик в договоре с дистрибьютором не может отказаться от своего права продавать аналогичный товар другим покупателям в этом регионе, а заемщик - от своего права выплачивать дивиденды своим акционерам. Сторона договора не может прекратить или блокировать принадлежащее ей в силу Конституции, законодательства или сделок с третьими лицами право распоряжаться собственным имуществом по своему усмотрению, выплачивать премии сотрудникам или дивиденды акционерам, а также совершать иные законные действия, так как эти права не вытекают из относительного обязательственного правоотношения, связывающего его со своим контрагентом. Эти действия зачастую затрагивают интересы третьих лиц, и их оспаривание по причине нарушения должником неких обещаний или заявлений, данных одному из своих кредиторов, могло бы нарушить вполне обоснованные ожидания этих третьих лиц. Здесь в полной мере применима норма п. 2 ст. 9 ГК РФ, согласно которой отказ от права не прекращает само право. Соответственно, в этих случаях даже недобросовестность должника, нарушившего свое слово, не позволит оспорить заключенный им с третьим лицом договор или вернуть выплаченные дивиденды. Здесь соответствующее негативное обязательство, в котором сторона обязуется, например, не осуществлять свое право на свободный поиск партнеров или распределение прибыли среди акционеров, будет означать не отказ от самого права, а лишь обещание свое право не реализовывать.

Каковы же последствия такого обещания в этом случае?

Ответ на поставленный выше вопрос, на наш взгляд, достаточно прост. Такие действия, процедуры и сделки вполне законны, так как должник, совершая их, действует в рамках принадлежащих ему и непрекращенных субъективных прав. Все, что следует из нарушения взятого на себя должником негативного обязательства эти действия не совершать, - это получение кредитором права требовать компенсации убытков и применения иных санкций за нарушение договора, включая право на односторонний отказ от него. Именно в этом смысл негативных обязательств, в случае которых должник обязуется не пользоваться своими правами, выходящими за рамки двусторонних обязательственных правоотношений с его кредитором.

Таким образом, все случаи, когда сторона договора обязуется что-либо не делать, можно разделить на отказ от права там, где он в принципе возможен, а также блокирование возможности его реализовать в силу ст. 10 ГК РФ, с одной стороны, и негативное обязательство своим правом не пользоваться, с другой стороны. В первом случае попытка отказавшейся стороны воспользоваться этим правом не будет иметь успеха. Во втором же случае все, что следует за нарушением обещания, - это право кредитора считать договорное обязательство нарушенным, взыскать причиненные этим убытки и отказаться от договора из-за его существенного нарушения. Например, если кредитор в неком соглашении с должником пообещал не требовать с него неустойки за допущенное нарушение сроков оплаты, то следует считать, что он утратил право на взыскание такой неустойки (или возможность реализации такого права заблокирована). Если же в договор с рекламным агентством включено обязательство агентства не заключать договоры на рекламные услуги с конкурентами заказчика, то нарушение такого обязательства не должно ставить под сомнение законность соответствующей сделки, и все, чем грозит такое поведение агентству, - это необходимость компенсировать заказчику причиненные нарушением обещания убытки и возможное расторжение с ним первого договора.

Конечно, мы не претендуем на то, чтобы в нескольких абзацах разрешить один из фундаментальных вопросов действия принципа свободы договора и пределов допустимой автономии воли сторон, так что предложенный выше подход предлагаем рассматривать лишь в качестве рабочей гипотезы. Для решения стоящей перед нами задачи определения правовой природы негативных "обязательственных" ковенантов предположим, что она верна.

Заручившись полученным таким образом ответом на вопрос о возможности отказа от права, вернемся к негативным (ограничительным) ковенантам в финансовых сделках. С учетом сделанных выше замечаний очевидно, что большинство из таких ковенантов не может быть истолковано как отказ от принадлежащего лицу права или влечь блокирование реализации оного в силу ст. 10 ГК РФ, так как в них должник, как правило, обещает кредитору не совершать те или иные действия за рамками самого обязательственного правоотношения с кредитором (запрет на продажу имущества или на предоставление его в залог третьим лицам, выплату дивидендов, смену региона регистрации компании и т.п.). Соответственно, здесь можно лишь говорить о негативном обязательстве не совершать те или иные действия, нарушение которого грозит должнику ответственностью перед кредитором, но не ставит под сомнение законность тех сделок и действий, которые должник совершил в нарушение ковенантов.

С учетом этого следует подчеркнуть, что в принципе суды должны признавать законными любые негативные обязательства "ковенантного" типа, независимо от того, какие конкретные права должник обещал не реализовывать, если, конечно, данное обязательство не противоречит императивным нормам закона, основам правопорядка или нравственности. Большинство ограничительных ковенантов следует, соответственно, рассматривать не как основания для лишения должника каких-либо прав или блокирования возможности по их использованию, а как его обязательства эти права не осуществлять под страхом применения мер ответственности и иных универсальных и предусмотренных в договоре последствий его нарушения.

Учитывая сказанное, правило п. 2 ст. 9 ГК РФ, которое в ряде случаев, как мы выше показали, действительно может создавать некоторые неуместные ограничения, ни в коей мере не мешает признать законность негативных "обязательственных" ковенантов. Они просто не подпадают под действие института отказа от права.

Но ситуация с разграничением негативных ковенантов и института отказа от права представляется не столь простой, как только мы зададим себе вопрос о возможности принуждения к исполнению обязательства. По общему правилу в континентально-европейской системе права и в ряде специальных случаев в странах общего права при нарушении договорных обязательств кредитор управомочен требовать исполнения обязательства в натуре. Это право предусмотрено в нашем ГК (ст. 12), и его предполагают более четко закрепить в новой редакции ГК РФ в рамках идущей сейчас реформы обязательственного права. Если такое требование допустимо и в отношении негативных обязательств, то оно направлено на получение судебного запрета на совершение действий, влекущих нарушение ковенанта. В результате удовлетворения такого иска дальнейшее поведение ответчика в нарушение негативного ковенанта будет уже неисполнением судебного решения со всеми вытекающими последствиями. Не получаем ли мы в этом случае de facto своего рода механизм блокирования возможности реализовать свои права, от которого мы на первый взгляд так удачно отделили негативные ковенанты? Попытаемся ответить на этот вопрос ниже.

Возможность судебного принуждения к исполнению ковенантов

Механизм применения иска о принуждении к исполнению обязательства в натуре является в целом малоизученной в России темой. В одной из своих книг мы останавливались на ней и предложили ввести в российское право ряд традиционных для зарубежного права ограничителей, исключающих возможность принуждения должника к исполнению обязательства в натуре <1>. Сейчас нет смысла пересказывать аргументацию, тем более что она концентрировалась в основном на вопросах принуждения к исполнению позитивных обязательств. Повторим лишь наш вывод о том, что среди ряда заслуживающих имплементации ограничений на возможность принуждения к исполнению обязательства в натуре выделяется один базовый критерий.

--------------------------------

<1> См.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М., 2003. О различных ограничениях на возможность принуждения должника к исполнению обязанности в натуре см. также: Павлов А.А. Присуждение к исполнению обязанности как способ защиты гражданских прав. СПб., 2001.

Суть этого ограничения в том, что кредитор, на наш взгляд, теряет право требовать исполнения в натуре неденежного обязательства, когда исполнение судебного решения затруднительно (как с точки зрения возможностей должника, так и с точки зрения наличия реальных механизмов эффективной реализации судебного решения на стадии исполнительного производства) и при этом такое исполнение может быть без больших затруднений добыто кредитором из другого источника (т.е. должник легко заменим). Если судебное принуждение проблематично реализовать на стадии исполнительного производства или такое принуждение будет накладывать на должника несоразмерные обременения и при этом кредитор без значительных проблем может заключить заменяющую сделку, право не должно поддерживать принуждение и должно подталкивать кредитора к расторжению договора и заключению заменяющей сделки с контрагентом, имеющим возможность и желание исполнять договор. Такое поведение кредитора в большинстве случаев является наиболее эффективным, так как в итоге договор будет исполнять тот, кто испытывает к этому реальный экономический интерес.

Думается, что этот критерий в принципе может быть применен к позитивным "обязательственным" ковенантам. В результате мы приходим к признанию невозможности судебного принуждения должника к соблюдению таких ковенантов в натуре, по крайней мере в качестве общего правила. Это легко объяснить. В финансовых сделках должник в принципе всегда заменим, так как кредитор может всегда найти другого претендента на получение заемного финансирования. Возможно, из-за снижения рыночных ставок отказ от договора, отзыв предоставленных средств и их новое размещение на рынке будут менее выгодными кредитору. Но эти потери могут быть покрыты путем возмещения убытков и никак не делают должника незаменимым. Следовательно, если в дополнение к этому сам процесс принуждения мы признаем затруднительным с точки зрения реальных возможностей должника или проблематичности процессуального обеспечения принудительного исполнения, то следует прийти к выводу о невозможности предъявления таких судебных исков. В случае позитивных "обязательственных" ковенантов, таких, как выход заемщика на IPO или целевое использование полученных средств, эффективных механизмов принудительной реализации судебных решений об исполнении в натуре, наше законодательство об исполнительном производстве не содержит. Соответственно, констатировав, что в дополнение к фактору заменимости должника имеется еще и фактор затруднительности реализации принуждения на стадии исполнительного производства, мы имеем все основания для вывода о невозможности судебного принуждения к исполнению позитивных "обязательственных" ковенантов.

Но, как мы уже анонсировали выше, несколько более сложный вопрос возникает применительно к возможности принуждения к исполнению негативных обязательств. Такое судебное решение запрещает должнику нарушать или продолжать нарушать то или иное негативное обязательство под страхом применения административных и иных публично-правовых санкций за умышленное уклонение от исполнения судебного решения.

В отношении негативных "обязательственных" ковенантов применение такого механизма могло бы выглядеть следующим образом. Кредитор, узнавший о приготовлениях должника к нарушению такого ковенанта или о том, что начался некий длящийся процесс его нарушения, смог бы возбудить судебный процесс и получить соответствующий запрет. Дальнейшее игнорирование должником данного решения означало бы умышленное уклонение от исполнения судебного решения со всеми вытекающими последствиями.

Если применять к такого рода негативным обязательствам выведенный нами комплексный критерий допустимости иска о присуждении к исполнению в натуре, мы получим следующий результат. Если должник по договору, опосредующему такое негативное обязательство, заменим, то решающую роль играет затруднительность принуждения. Если исполнение в натуре негативного обязательства непропорционально затруднительно с точки зрения возможностей должника или механизмов реализации принуждения на стадии исполнительного производства, то в таком иске должно быть отказано.

Допустим, что никакой особой затруднительности в исполнении негативного обязательства нет. Тогда остается спросить, насколько затруднительно судебное принуждение. Если в случае с судебным решением о выполнении строительных работ в натуре затруднительность процессуального обеспечения принудительного исполнения судебного решения очевидна (пристав сам не в состоянии обеспечить строительство), то в случае с решением о запрете совершать то или иное действие в нарушение негативных обязательств такая процессуальная затруднительность неочевидна. Ведь здесь само решение не подлежит принудительному исполнению приставами буквально и единственным последствием нарушения судебного запрета будут взыскание административного штрафа и, возможно, уголовная ответственность руководства компании-должника (ст. 315 УК РФ).

Сложность вопроса о допустимости судебного запрета на случай нарушения негативных ковенантов состоит в том, что, как мы выше установили, большинство из них направлено на недопущение реализации тех или иных прав не в отношении контрагента, а в отношении третьих лиц, а также в отношении собственной внутренней корпоративной политики. Соответственно, согласно нашему подходу, прекращение таких прав путем отказа по общему правилу недопустимо и не может влечь отмену действительности соответствующих сделок или процедур, от которых должник обещал воздержаться. Допущение же принятия судебного запрета на случай угрозы нарушения должником негативного ковенанта по сути упреждает возможность использования соответствующего права должника. Тем самым мы по сути блокируем возможность реализации "внешних" прав должника, т.е. делаем то, что, как мы показали выше, по логике не может вытекать из негативного ковенанта.

Соответственно, нам следует выбирать: либо мы допускаем судебные запреты на случай угрозы или начала длящегося нарушения негативных обязательств вообще и негативных ковенантов в частности и, соответственно, по сути допускаем блокирование возможности реализации прав должника, либо отказываем кредитору в праве на получение судебного запрета и тем самым сохраняем стройность полученного нами выше критерия отделения негативных обязательств от отказа от права.

Мы позволим себе уклониться от окончательного ответа на поставленный вопрос о допустимости судебного принуждения к соблюдению негативных обязательств. Здесь требуется отдельный и глубокий анализ совместимости института принуждения к исполнению обязательства и негативных обязательств.

Заметим, что с точки зрения политики права не вызывает сомнений, что в некоторых случаях принуждение к исполнению негативных обязательств должно быть допущено как минимум в тех случаях, когда в принципе допустимо прекращение или блокирование субъективных прав путем отказа от них. Также очевидно, что такое осуществляемое под страхом административной и уголовной ответственности принуждение в виде судебного запрета в ситуации, когда должник обещал не реализовывать свои права на взаимодействие с третьими лицами или свободное определение собственной корпоративной политики (что чаще всего и оформляется ковенантами), может не быть столь бесспорным.

При этом данный вопрос является очень актуальным. И чем чаще сложные финансовые, корпоративные и инвестиционные сделки, часто предусматривающие важнейшие негативные обязательства, будут заключаться по российскому праву, тем чаще суды будут с ними сталкиваться. А это рано или поздно поставит вопрос о возможности и специфике применения иска об исполнении обязательства в натуре к таким договорным обязанностям. Когда мы сейчас слышим, что тот или иной американский суд вынес решение о запрете принимать участие в голосовании в силу наличия того или иного негативного обязательства в акционерном соглашении или запретил продажу корпоративного контроля в компании-заемщике из-за наличия соответствующего негативного ковенанта в кредитном договоре, это многим представляется некой экзотикой. Но российским юристам в ближайшее время придется ломать голову над такими проблемами.

Опыт зарубежных стран здесь будет иметь колоссальную важность. В частности, в странах общего права в некоторых случаях кредитор при приготовлении должника к нарушению негативного обязательства или при наличии длящегося нарушения негативного обязательства может инициировать процесс принуждения должника к исполнению договора путем получения судебного запрета (prohibitary injunction). При этом допускается в ряде случаев и использование возможности получения судебного запрета при угрозе нарушения или начале длящегося нарушения в том числе и негативного ковенанта <1>. Но сами сделки и процедуры, уже совершенные должником в нарушение таких ковенантов, не подлежат оспариванию. В то же время иногда допускаются деликтные иски кредитора к компании, заключившей с должником сделку, которую должник обещал кредитору не совершать. Если это третье лицо, будучи осведомленным о том, что сделка заключается должником в нарушение данных им первому кредитору ковенантов, такие иски считаются в некоторых случаях допустимыми. Причем кредитор вправе требовать компенсации убытков, вызванных деликтом (tort) в виде вмешательства в контрактные отношения (interference with contractual rights) между должником и кредитором. Так, например, кредитор при нарушении должником своего обещания не передавать то или иное свое имущество в залог третьим лицам, столкнувшись впоследствии с банкротством должника и фактическим невозвратом долга из-за появления залогового кредитора, имеющего приоритет при банкротстве, вправе взыскать с кредитора, получившего залоговые права, убытки, если докажет, что залоговый кредитор согласовывал залог, зная о данном должником обещании <2>.

--------------------------------

<1> Wood P.R. Op. cit. § 5-004; Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 19.

<2> Han T.C. Op. cit. P. 423 - 426; Wood P.R. Op. cit. § 5-022.

Вопрос о том, возможны ли констатация такого деликта в российском праве и взыскание ущерба с третьего лица за осмысленное "соучастие" в нарушении должником его ковенантов, потребует дальнейшего изучения. Думается, имеет смысл более детально изучить данный вопрос в дальнейшем, когда отечественное право хотя бы разглядит само существование проблемы негативных ковенантов.

В любом случае представляется, что есть серьезные основания по крайней мере задуматься над введением в отечественное право подобного механизма получения судебных запретов. На данный момент предположим, что применение практики таких судебных запретов могло бы оказаться в ряде случаев полезным, если вывести пока за скобки детали, процессуальные нюансы и исключения. А это значит, что в некоторых случаях удовлетворение судом иска о введении судебного запрета может привести к тому, что негативный "обязательственный" ковенант по сути блокирует возможность свободной реализации прав должника и, возможно, даже таких, которые не являются субъективными правами, направленными непосредственно на кредитора. Так, если суд выносит решение о запрете на привлечение заемщиком новых кредитов в силу соответствующего ковенанта, включенного в договор кредита, который заемщик заключил с одним из банков, он по сути ограничивает заемщика в его отношениях с другими участниками оборота.

Получение согласия кредитора

Иногда включенные в финансовую сделку ковенанты могут указывать на то, что нарушение ковенанта возникает в случае, если должник, совершая те или иные действия, не получил предварительного согласия кредитора. Такого рода оговорка может сочетаться как с "обязательственными", так и с "условными" ковенантами. Например, в договоре кредита может быть указано, что заемщик обязуется не продавать те или иные принадлежащие ему активы без получения предварительного согласия банка.

Такого рода ковенанты оказываются более мягкими и оставляют должнику несколько больше свободы, чем обычные жесткие негативные ковенанты. Правда, в принципе того же эффекта можно добиться и при обычном негативном ковенанте, если должник, планирующий по каким-то серьезным причинам нарушить тот или иной ковенант, запросит согласия на то кредитора. Если в ответ кредитор даст свое согласие, он по сути откажется от своего права заявить об отказе от договора в ответ на нарушение этого ковенанта, что снимет с должника риск "быть наказанным". Такой отказ от права, как мы писали, будет вполне законным, так как кредитор отказывается от своего так называемого секундарного права на расторжение договора, имеющегося в отношении его контрагента. При этом вполне очевидно, что вариант, при котором возможность такого согласования заранее включается в ковенантную оговорку, делает данную процедуру более понятной, транспарентной и, безусловно, с учетом российских судебных реалий менее рискованной.

При этом сторонам можно было бы посоветовать прописывать в контракте технические нюансы такого согласования (например, процедуру предъявления запроса, срок, в течение которого кредитор должен дать ответ, и, возможно, даже положение о том, как должно расцениваться молчание кредитора).

Соответственно, при наличии в договоре указания на возможность согласования отступления от ковенанта "дефолт" по ковенанту может быть объявлен только при отсутствии искомого согласия кредитора.

Расторжение договора как последствие нарушения ковенантов

Как уже отмечалось, обычно стороны финансовой сделки прямо предусматривают, что при нарушении обозначенных в договоре ковенантов кредитор получает право отказаться от договора в одностороннем порядке и потребовать досрочного возврата предоставленных средств. Очевидно, что для возникновения у должника обязательства по досрочному возврату полученных средств требуется формирование сложного юридического состава. Для начала должно произойти нарушение ковенанта, т.е. наступить отлагательное условие (при "условном" ковенанте) или нарушение договорного обязательства (при "обязательственном" ковенанте). Но сам факт нарушения ковенанта еще не создает обязательство должника по возврату кредита или досрочному погашению облигационного займа. Требуется еще дождаться реакции кредитора, который может вполне и проигнорировать данное нарушение, посчитав его, например, несущественным или решив, что досрочное истребование долга для него в настоящих условиях тактически невыгодно (например, приведет к банкротству должника).

Соответственно, для возникновения обязательства должника по досрочному возврату кредита или погашению облигаций требуется еще и наступление такого условия, как соответствующий выбор кредитора. Этот выбор осуществляется путем заявления об одностороннем отказе от договора и предъявления требования о досрочном возврате предоставленного финансирования <1>. В англо-американском праве последнее требование получило характерное название "acceleration" (буквально - "ускорение").

--------------------------------

<1> Подробнее об одностороннем отказе от нарушенного договора см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве.

К расторжению договора при нарушении ковенантов в полной мере применимы общие правила, касающиеся расторжения.

В частности, как известно, согласно ст. 450 ГК РФ кредитор вправе расторгнуть нарушенный договор, только если его нарушение было существенным. Этот критерий в полной мере применим к случаям одностороннего отказа от нарушенного договора, когда само право такого отказа предусмотрено в договоре <1>. Если стороны прямо не исключили применение критерия существенности, кредитор не вправе отказаться от договора при незначительном его нарушении должником.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 378 - 379.

Соответственно, когда мы имеем дело с "обязательственным" ковенантом (т.е. ковенантом, находящимся в пределах контроля должника и выраженным в качестве обязательства), право кредитора на осуществление одностороннего отказа от договора при нарушении соответствующего ковенанта по общему правилу обуславливается существенностью нарушения. Если ковенант нарушен несущественно, кредитор не имеет права заявить об одностороннем отказе и досрочном истребовании кредита или облигационного займа. Так, если должник нарушил ковенант не выдавать займы третьим лицам, выплатив заем на незначительную сумму в качестве материальной помощи своему рядовому сотруднику, то вряд ли справедливо допускать возможность досрочного истребования миллиардного кредита.

При оценке существенности нарушения суд может принимать во внимание целый комплекс факторов, некоторые из которых свидетельствуют в пользу существенности, а некоторые - наоборот. В одной из своих книг мы подробно останавливались на этой проблематике и выделили более 20 критериев, которые суды должны принимать во внимание при оценке существенности <1>. Здесь мы не будем повторяться - отметим лишь, что все сделанные там выводы в полной мере применимы и к случаям нарушения "обязательственных" ковенантов. В частности, если ковенант был нарушен невиновно или в силу обстоятельств непреодолимой силы, это ни в коем случае не является самостоятельным препятствием для отказа от договора и досрочного истребования долга. В зарубежной литературе также отмечается, что при решении вопроса о возникновении у кредитора права на отказ от договора фактор вины не имеет значения <2>. Невиновность и непреодолимая сила согласно ст. 401 ГК РФ ограничивают право кредитора на применение мер ответственности, но не лишают его возможности воспользоваться иными мерами защиты, включая право на расторжение договора. При этом ничто не мешает суду принять во внимание фактор невиновности или непреодолимой силы при оценке существенности нарушения в качестве одного из множества релевантных факторов <3>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 318 - 375.

<2> Wright S. Op. cit. Ch. 8 (§ 23).

<3> Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 358 - 362.

Но как быть, если мы имеем дело с нарушением ковенанта, находящегося в пределах контроля должника, но выраженного в качестве отлагательного условия, или ковенанта, находящегося вне пределов контроля должника и, соответственно, по определению обязательством не являющегося, независимо от выбранной сторонами терминологии? В данном случае нет нарушения договора, а следовательно, с формальной точки зрения критерий существенности, предусмотренный в ст. 450 ГК РФ по отношению к нарушению договора, применяться не может.

В то же время мы считаем, что политика права взывает к применению критерия существенности даже в случае нарушения ковенантов, не являющихся договорными обязательствами. Например, справедливо ли давать кредитору право заявить об отказе от договора кредита и досрочном истребовании кредита, если тот или иной финансовый ковенант был нарушен (например, определенный финансовый показатель упал ниже предусмотренного в договоре лимита) всего лишь в течение одного дня или если предъявленные должнику в нарушение взятых им на себя ковенантов иски третьих лиц были отозваны ими вскоре после их подачи? На наш взгляд, с учетом тех негативных для должника последствий, которые может влечь необходимость досрочного истребования кредита или погашения облигаций, и принимая во внимание принцип справедливости и соразмерности, следует прийти к выводу о необходимости введения здесь критерия существенности. Иначе говоря, следует допустить возможность того, что нарушение "условного" ковенанта может являться несущественным и не давать кредитору соответствующих прав. Так, например, американское право применяет критерий существенности как к случаям нарушения договора, так и в ряде случаев и к наступлению любых отлагательных или отменительных условий <1>. Неудивительно, что американское право использует критерий существенности и в случае нарушения договорных ковенантов <2>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Farnsworth E.A. Contracts. 4th ed. NY, 2004.

<2> Lloyd R.M. Op. cit. P. 361.

Формально обосновать применение критерия существенности к нарушению "условных" ковенантов можно, либо напрямую апеллируя к ст. 10 ГК РФ, либо применяя по аналогии принцип существенности нарушения из ст. 450 ГК РФ.

Введение критерия существенности применительно к любым ковенантам восстанавливает справедливость и защищает должника от несоразмерной реакции кредитора. Это очень важно, так как досрочное истребование долга может привести к крайне драматическим для должника последствиям, включая банкротство. Право не может игнорировать данную проблему и настойчиво навязывает сторонам критерий существенности.

Но это стремление к справедливости имеет и оборотную сторону, увеличивая неопределенность в отношениях сторон. Кредитор, соответственно, не всегда может быть уверен, что его отказ от договора и иск о досрочном истребовании долга или безакцептное списание причитающихся сумм с расчетного счета должника, если такое право у кредитора в принципе имеется, суд впоследствии признает обоснованными. Эта нестабильность положения кредитора может стоить ему недешево, так как в принципе должник, добившийся признания незаконности отказа кредитора от договора по причине несущественности нарушения ковенанта, может взыскать с кредитора убытки от необоснованного уклонения от дальнейшего финансирования по возобновляемому кредиту или списания средств с его расчетного счета.

В этой связи сторонам таких сделок можно порекомендовать детальнее уточнять "качество" ковенантов, конкретизируя критерий существенности применительно к своему договору и вводя соответствующие пороговые значения, точные суммы и формулы. Это бы делало положение сторон более предсказуемым и определенным. Например, думается, что с точки зрения договорной техники не совсем корректно устанавливать ковенант с запретом должнику отчуждать свое имущество или передавать его в качестве залога третьим лицам, при этом не вводя минимальную стоимость сделок, подлежащих ограничению. Кредитору следует понимать, что такая ex ante неизбирательность будет компенсирована судом путем применения оценочного критерия существенности ex post. Соответственно, чем более конкретны будут стороны, тем меньше риск судебной оценки существенности ex post и вытекающая из этого неопределенность.

Но есть и другой способ уточнить основания "объявления дефолта". Стороны финансовых сделок часто устанавливают в договорах льготные сроки, в течение которых должнику дается возможность устранить возникшие нарушения ковенантов. При наличии таких сроков (grace period) кредитор получает право на отказ от договора только при условии сохранении ситуации с нарушенностью ковенанта по истечении этого срока <1>. В этом случае сам факт нарушения ковенанта еще не означает автоматическое возникновение оснований для отказа от договора. Момент, когда кредитор получает право на отказ от договора, отодвигается на установленный договором период, в течение которого у должника имеется возможность предотвратить наступление "события дефолта", устранив нарушение <2>.

--------------------------------

<1> Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 12; Lloyd R.M. Op. cit. P. 359.

<2> Wright S. Op. cit. Ch. 8 (§ 23).

Правда, сторонам стоит оговаривать в контракте, что эти льготные сроки применимы только к тем нарушениям ковенантов, которые могут быть в принципе устранены. К тем нарушениям, которые по своей природе неустранимы, никакие льготные сроки неприменимы в принципе, так как они будут почем зря сковывать возможность кредитора оперативно отказаться от договора. Так, согласно п. 23.3 Типового договора на револьверную кредитную линию, который утвержден Ассоциацией кредитного рынка (LMA), дефолт не может быть объявлен, если нарушение ковенанта устраняется в течение определенного сторонами количества дней, но только при условии, что само нарушение по своей природе в принципе может быть устранено.

В то же время при отсутствии в договоре точной фиксации подобных сроков есть все основания ожидать того, что суды не будут признавать ковенант существенным образом нарушенным, если к моменту отказа от договора нарушение длилось всего несколько дней или иное достаточно непродолжительное время и было оперативно должником устранено. Иначе говоря, и здесь ex ante умолчание сторон будет восполняться ex post оценкой справедливости судом.

При этом мы не видим каких-либо политико-правовых препятствий и для полного снятия критерия существенности по прямому соглашению сторон. Если стороны пожелали предоставить кредитору право на досрочное истребование кредита даже при малейшем и самом незначительном нарушении таких ковенантов (perfect tender) и выразили свою волю четко и недвусмысленно, то нет смысла вторгаться в сферу "договорного суверенитета" сторон и тревожить принцип свободы договора по крайней мере там, где речь идет о сделке двух искушенных участников коммерческого оборота <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 390 - 392.

Взыскание убытков за нарушение ковенанта

Как уже отмечалось, в общем праве взыскание убытков за нарушение ковенантов хотя и на практике встречается редко, но теоретически допускается <1>. Мы же посчитали, что такой недифференцированный подход неочевиден с политико-правовой и неуместен с догматической точек зрения. Как мы уже выше отмечали, нарушение должником своего договорного обязательства имеет место при нарушении ковенантов, находящихся в пределах контроля должника и при этом выраженных в договоре в качестве обязательств. А следовательно, только у кредитора по таким ковенантам, помимо прав, прямо указанных в договоре, имеется и общая возможность требовать компенсации убытков. В остальных случаях у нас нет ни договорного обязательства, ни, соответственно, возможности его нарушить, а следовательно, и права на взыскание убытков.

--------------------------------

<1> Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 19; Han T.C. Op. cit. P. 422.

Следует уточнить также, что должник, нарушивший "обязательственный" ковенант, конечно же, может рассчитывать на общие правила об ограничении или освобождении от ответственности (например, ст. ст. 401 и 404 ГК РФ). Так, например, если нарушение ковенанта было вызвано обстоятельствами непреодолимой силы, должник мог бы освободиться от обязанности компенсации убытков. Другой пример: если нарушение ковенанта было вызвано в значительной степени поведением самого кредитора, то должен применяться п. 1 ст. 404 ГК РФ, который требует соразмерного снижения ответственности, если кредитор сам отчасти виновен в этом нарушении.

Что касается самих убытков, которые могут быть взысканы с должника за нарушение "обязательственного" ковенанта, то следует признать, что речь может идти как об убытках, вызванных непосредственно нарушением ковенанта, так и об убытках, взыскиваемых в связи с вынужденным расторжением нарушенного должником договора.

Взыскание убытков, вызванных самим фактом нарушения ковенанта, возможно даже тогда, когда кредитор не воспользовался своим правом на отказ от договора в ответ на нарушение ковенанта. Например, из-за отпадения гарантированного заемщиком обеспечения банк решает не отказаться от договора, а согласовать с заемщиком новое обеспечение. Это может повлечь дополнительные расходы по оценке и иные транзакционные издержки. В такой ситуации банк вполне может рассчитывать на их покрытие заемщиком.

Но чаще всего речь может идти не об убытках, вызванных самим фактом нарушения ковенанта, а об убытках в связи с расторжением нарушенного договора (компенсаторных убытках). Сейчас в проекте Концепции совершенствования общих положений обязательственного права <1> предлагается ввести в ГК РФ отдельную статью, которая бы предусматривала специфику взыскания убытков, вызванных таким вынужденным расторжением. Но и в нынешних условиях есть все основания для взыскания подобных убытков. Так, п. 5 ст. 453 ГК РФ прямо допускает взыскание кредитором убытков, вызванных расторжением договора, если основанием для расторжения договора служило существенное нарушение договора одной из сторон. Данный вид убытков прекрасно знаком французскому праву, где он обозначается как "компенсаторные убытки", а также немецкому праву, которое использует для его обозначения термин "убытки взамен исполнения" <2>.

--------------------------------

<1> Опубликован в Интернете на сайте по адресу: http://privlaw.ru/files/konceptOPOP.zip.

<2> Об этой категории убытков см.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 795 - 807.

Например, представим себе банк, который был вынужден досрочно истребовать кредит из-за существенного нарушения заемщиком своего ковенанта не продавать определенные принадлежащие ему активы. Убытки банка от досрочного расторжения договора могут заключаться в том, что к моменту расторжения средние ставки процентов по кредитам упали и, соответственно, банк уже не сможет разместить возвращенные ему досрочно средства так же эффективно, как они были размещены по нарушенному заемщиком и расторгнутому договору кредита. Например, заемщик, взявший кредит в период финансового кризиса под 20% годовых на пять лет, по прошествии двух лет нарушил ковенант. К этому времени финансово-экономическая ситуация в стране улучшается, и средние процентные ставки по аналогичным кредитам снижаются до 12% годовых. В этой ситуации банк, отказавшийся от договора в связи с нарушением ковенанта, теоретически мог бы взыскать с заемщика убытки в виде разницы в процентных ставках (до 8% за каждый из оставшихся трех лет), если договор не предполагал возможность досрочного погашения.

Но здесь возникает один крайне важный вопрос. Выше мы пришли к выводу, что в случае, когда подконтрольный должнику ковенант выражен сторонами как отлагательное условие, а также в любом случае, когда мы имеем дело с неподконтрольным должнику ковенантом, соответствующий ковенант не должен рассматриваться как обязательство и, соответственно, влечь взыскание убытков в случае его нарушения. В то же время в силу принципа свободы договора стороны должны иметь право оговорить право на взыскание убытков за нарушение такого ковенанта. Здесь мы будем иметь один из тех случаев, когда компенсация убытков будет являть собой не меру ответственности, а механизм перераспределения финансовых рисков. Напомним, что отечественное законодательство знает массу примеров установления права на взыскание убытков не в связи с правонарушением (например, ст. 717, п. 2 ст. 782, п. 3 ст. 451 ГК РФ и др.). Ничто не мешает нам допустить, что в силу прямого указания в договоре компенсация убытков может использоваться вне связи с правонарушением.

В то же время в случае отсутствия в договоре соответствующих оговорок о праве на взыскание убытков при нарушении "условного" ковенанта у кредитора нет возможности обратиться в суд с иском о взыскании каких-либо вызванных нарушением ковенанта или вынужденным расторжением договора убытков. Его права ограничены лишь теми возможностями, которые прямо предусмотрены в договоре в качестве последствий наступления отлагательного условия (нарушения ковенанта).

Неустойка за нарушение ковенанта

Помимо взыскания убытков кредитор, пострадавший от нарушения "обязательственного" ковенанта, может воспользоваться и иными средствами защиты.

Так, кредитор при нарушении такого рода ковенантов может рассчитывать на взыскание неустойки, если таковая прописана в договоре за их нарушение. Такая практика существует в западном праве <1>. Так, например, встречаются случаи, когда договоры кредита предусматривают, что нарушение ковенанта приводит к увеличению процентов за пользование кредитом на несколько процентных пунктов <2>. Как принято считать в российской судебной практике и как мы отмечали в одной из наших книг <3>, такого рода механизмы являются de facto скрытой штрафной санкцией (по сути неустойкой) в части той дельты, на которую происходит увеличение процентной ставки. Ничего предосудительного в установлении таких дополнительных санкций за нарушение "обязательственных" ковенантов нет. При их наличии кредитору проще принять нарушение ковенанта и воздержаться от отказа от договора.

--------------------------------

<1> Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 14 - 15.

<2> Lloyd R.M. Op. cit. P. 365 - 366.

<3> См. п. 15 Постановления Пленумов ВС и ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14; Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005.

Правда, здесь следует учесть один важный нюанс. Иногда повышение процентной ставки по кредиту может не являться в чистом виде санкцией, мерой ответственности, а представлять собой оговорку о повышении размера встречного удовлетворения. Как известно, процентная ставка по кредитам всегда включает плату за риск невозврата кредита. Чем выше риск, тем выше и ставка, и наоборот. Это краеугольный камень кредитования. В нашей стране с присущими ей особенно высокими рисками дефолта должников, вызванными спецификой деловой культуры, неэффективностью системы уголовного преследования нечистоплотных заемщиков, массовым распространением схем умышленного вывода активов с их последующим переводом на новое юридическое лицо и рядом иных причин, составляющая платы за риск в процентной ставке особенно велика.

Когда банк оценивает платежеспособность заемщика и риски дефолта, он принимает во внимание тот объем информации, который у него имеется на тот момент. При этом, как мы уже писали, сама суть ковенантов состоит в том, чтобы сигнализировать кредитору о повышении рисков. И действительно, когда должник нарушает тот или иной ковенант, кредитор получает некую новую информацию, которая в ряде случаев может существенно изменить первоначальную оценку риска. Соответственно, оговорка об автоматическом повышении процентной ставки или возникновении права кредитора в одностороннем порядке ее повысить до того или иного уровня на случай нарушения некоторых ковенантов может выступать в качестве своего рода механизма коррекции справедливого вознаграждения банка, решившего в ответ не отказываться от договора и не требовать досрочного возврата кредитора, de facto принимая на себя повышенный риск.

В описанном выше случае повышение процентной ставки является не мерой ответственности, а как раз механизмом коррекции размера встречного удовлетворения, т.е. процентной ставки. Например, если заемщик в результате нарушения того или иного ковенанта лишился ряда ликвидных активов и стал, соответственно, менее платежеспособным и более "рискованным", он не заслуживает сохранения той процентной ставки, которая согласовывалась при заключении договора в условиях, когда он был справедливо оценен как надежный заемщик <1>.

--------------------------------

<1> Близким аналогом данного инструмента является предусмотренный в ст. ст. 475 или 723 ГК РФ механизм снижения цены договора купли-продажи или подряда соразмерно тому, насколько качество товара или работ не соответствовало предусмотренному договором. Кстати, институт соразмерного снижения цены, который в нашем праве практически не исследован, в праве континентально-европейских стран, как правило, не признается мерой ответственности и рассматривается как sui generis средство защиты (подробнее см.: Карапетов А.Г. Средства защиты прав кредитора в свете реформы гражданского законодательства // Вестник гражданского права. 2009. N 4. С. 180 - 185).

Соответственно, при такой квалификации предусмотренного в договоре повышения процентной ставки на случай нарушения ковенанта возможность использования этого механизма не зависит от оснований ответственности (ст. 401 ГК РФ) и не подпадает под правило о снижении неустойки (ст. 333 ГК РФ).

Но как в конкретной ситуации понять, означает ли повышение процентной ставки скрытую договорную неустойку или механизм повышения цены соразмерно повышению степени риска? Думаю, все будет зависеть от вида ковенанта, за нарушение которого предусмотрено повышение процентной ставки, и самой степени повышения. Если, например, суд придет к выводу о том, что нарушение соответствующего ковенанта разумные участники оборота не считали бы серьезным сигналом о повышении риска "дефолта", то согласованное сторонами повышение процентной ставки следует рассматривать как неустойку со всеми вытекающими последствиями, и наоборот. Также следует учесть и дельту повышения. Если в результате прописанного в договоре сценария повышения ставки она оказывалась бы такой, по которой на момент нарушения ковенанта заемщик мог бы рассчитывать на получение кредита с учетом выявленной степени риска, то это свидетельствует о том, что мы имеем дело не с неустойкой, а с механизмом коррекции цены, и наоборот.

При этом думается, что "неустоечная" квалификация повышения процентной ставки должна презюмироваться, а бремя доказывания того, что в реальности стороны имели в виду не меру ответственности, а механизм соразмерной коррекции встречного удовлетворения, должно быть возложено на кредитора.

Последний нюанс, на который стоит обратить здесь внимание, касается снижения неустойки. Как следует из всего вышеобозначенного, ст. 333 ГК РФ не может применяться к дельте повышения процентной ставки, если суд квалифицирует ее не в качестве неустойки, а в качестве механизма коррекции цены. И это абсолютно верно. Но, думается, в одном единственном случае вмешательство суда оправдано. Речь идет о той ситуации, когда дельта повышения ex ante при заключении договора казалась вполне оправданной, но к моменту нарушения ковенанта ex post выглядит несоразмерной. Например, представим, что в договоре, заключенном в период острой фазы финансового кризиса, было предусмотрено повышение процентной ставки с 15% до 20% годовых в случае нарушения негативного ковенанта по воздержанию от продажи ряда важных производственных активов. На тот момент времени это повышение представлялось вполне соразмерным потенциальному повышению риска, просигнализированного возможным нарушением этих ковенантов. Соответственно, суд не должен был бы признать это условие неустойкой. Но представим, что впоследствии на момент фактического нарушения ковенанта экономика пришла в себя и рыночные процентные ставки вместе с инфляцией снизились настолько, что 20%-ная ставка перестала выглядеть рыночной даже с учетом выявленного повышения риска. В такого рода случаях, возможно, судебный контроль повышения процентной ставки по заявлению заемщика мог бы восстановить справедливость и быть уместным. Формальное оправдание этому выводу можно найти, применив ст. 333 ГК РФ по аналогии закона или сославшись на ст. 10 ГК РФ.

Здесь следует отметить, что уменьшение неустойки в чистом виде или снижение дельты, на которую в силу договора повысилась процентная ставка в рамках механизма коррекции цены, может, на наш взгляд, в финансовых сделках использоваться крайне осторожно. Мы считаем, что в сделках с участием коммерческих организаций в отсутствие ситуации явного дисбаланса переговорных возможностей эти формы ограничения свободы договора не должны применяться. В одной из статей недавно мы подробно обосновывали этот тезис в отношении обычной неустойки <1>. В качестве примера похожего режима можно привести немецкое право, где неустойка, включенная в сделку между коммерсантами, не подлежит снижению судом. Поэтому, на наш взгляд, ни квалификация повышенных процентов в качестве неустойки, ни тем более признание повышения процентов в качестве механизма коррекции цены не должны приводить к применению ст. 333 ГК РФ или аналогичному вмешательству суда, если финансовая сделка заключена между двумя крупными компаниями, как это имеет место применительно к большинству кредитных и облигационных сделок, содержащих ковенанты.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Карапетов А.Г. Политико-правовой анализ проекта концепции совершенствования общих положений обязательственного права в части регулирования института неустойки // Закон. 2009. N 5. С. 63 - 71.

Следует также отметить, что квалификация повышения процентной ставки не в качестве скрытой неустойки, а в качестве механизма коррекции цены формально должна закрывать возможность применения и ст. 401, и ст. 404 ГК РФ, предусмотренных в отношении мер ответственности. Тем не менее в некоторых случаях применение этих норм по аналогии закона исключить нельзя. Например, если нарушение ковенанта было спровоцировано частично поведением самого кредитора (ст. 404 ГК РФ) или произошло в силу обстоятельств непреодолимой силы (ст. 401 ГК РФ), право в отдельных случаях может протянуть должнику руку помощи даже тогда, когда речь не идет о мере ответственности в чистом виде. Представим для примера, что заемщик нарушил ковенант, которым он гарантировал банку сохранение определенного остатка на своем расчетном счету в этом же банке из-за того, что банк без достаточных оснований безакцептно списал с него значительную сумму по другому договору. В этом случае нарушение обязательственного ковенанта произошло в значительной степени по вине кредитора, что согласно ст. 404 ГК РФ должно влечь уменьшение ответственности должника. Думается, аналогичное последствие должно иметь место и тогда, когда предусмотренное договором повышение процентов на случай нарушения ковенанта признано не мерой ответственности, а механизмом коррекции цены.

Неустойка за нарушение "условного" ковенанта

Применительно к неустойке, установленной за нарушение ковенантов, возникает и другой вопрос. Могут ли стороны установить неустойку за нарушение "условного" ковенанта, когда на должнике нет обязательства по соблюдению ковенанта? Думается, что в силу принципа свободы договора такая возможность не должна исключаться.

При этом если установление в договоре права на компенсацию убытков за нарушение "условного" ковенанта можно легко вписать в сложившуюся систематику гражданского права, вспомнив о наличии в законодательстве многочисленных примеров такого более широкого понимания функции института убытков, то в случае с неустойкой могут возникнуть некоторые трения. Неустойка, согласно нашему праву, традиционно рассматривается как мера ответственности, а признанных в законодательстве намеков на возможность согласования неустойки за правомерное поведение мы не знаем. Соответственно, у судов могут возникнуть вопросы о законности установления неустойки применительно к нарушению такого рода ковенантов.

С точки зрения определения юридической природы подобных выплат, предусмотренных на случай наступления отлагательного условия, выбор невелик. С одной стороны, мы можем расширить понимание неустойки, так же как наше право расширило понимание убытков, признав возможность взыскания убытков в случаях, установленных в законе или договоре, даже в отсутствие правонарушения. В этом случае следует говорить о том, что сторонами могут быть согласованы такие неустойки, которые необходимо уплатить за действия или наступление иных обстоятельств, не являющихся правонарушением.

С другой стороны, можно оставить в покое традиционное понимание неустойки исключительно как меры ответственности, применяемой в связи с нарушением договорного обязательства (правонарушением), и заполнить образовавшуюся лакуну введением нового института, близкого к английскому институту заранее оцененных убытков, который представлял бы собой механизм взыскания с должника установленных в договоре сумм в качестве механизма перераспределения риска в случаях, когда формально отсутствует нарушение договора. Когда английский механизм заранее оцененных убытков пытаются ввести в наше право в качестве "дублера" обычной неустойки за нарушение договора, это выглядит смешным умножением сущностей без необходимости. Но в некоторых случаях, когда мы не имеем нарушения договора и правонарушения в целом, а стороны хотели бы предусмотреть за наступление того или иного обстоятельства выплату предусмотренной в договоре компенсации, было бы глупо ставить палки в колеса воле сторон.

В принципе оба варианта обоснования правовой природы дополнительных выплат за нарушение "условных" ковенантов допустимы. Это как раз тот случай, когда выбор одного или другого варианта квалификации не имеет серьезного политико-правового значения. Главное - признать саму допустимость такого рода "штрафов" и осознавать, что в данном случае их взыскание не является применением меры ответственности. Но в целом вариант с признанием за данными выплатами природы sui generis института представляется нам более предпочтительным.

Причем это не будет единственный случай, когда стороны оговаривают выплаты, похожие на неустойки, безотносительно к нарушению договора. Например, договоры оказания услуг или подряда часто содержат указание на размер компенсации, которую той или иной стороне требуется уплатить, если она решила воспользоваться своим правом на отказ от договора. Мы в одной из своих статей предлагали называть такого рода выплаты отступными компенсациями <1>. Но очевидно, что этот случай с платой за отказ от договора являет собой частное проявление более общей гражданско-правовой категории согласованных в договоре компенсаций, наступление обязанности по выплате которых не связано с нарушением договора (правонарушением). Установление в договоре четкой компенсации за нарушение ковенанта, не являющегося договорным обязательством, может быть отнесено к этой же категории.

--------------------------------

<1> Карапетов А.Г. Политико-правовой анализ проекта концепции совершенствования общих положений обязательственного права в части регулирования института неустойки. С. 76 - 78.

Данный вывод a fortiori верен и тогда, когда в договоре предусмотрено повышение процентной ставки и суд квалифицирует это условие в качестве механизма коррекции цены.

Итак, такой механизм, как автоматическое повышение процентов по кредиту, равно как и иные способы установления дополнительных выплат, на случай нарушения "условных" ("необязательственных") ковенантов не является мерой ответственности. Соответственно, вопросы о применении ст. ст. 401, 404 и 333 ГК РФ теоретически должны были бы сниматься сами собой. Но, думается, в некоторых случаях применение этих норм по аналогии исключить нельзя.

В практическом же плане сторонам мы бы рекомендовали при желании установить соответствующую выплату на случай нарушения "условного" ковенанта, оговаривать ее не в качестве неустойки, а в качестве компенсации (заранее оцененных убытков) или использовать механизм повышения процентной ставки. Думается, что при желании предусмотреть в договоре выплату некой суммы в качестве последствия нарушения ковенанта, не выраженного в качестве обязательства, замена терминов "неустойка", "пени" или "штраф", обычно ассоциирующихся исключительно с правонарушением, на такую нейтральную терминологию является более безопасной с точки зрения перспектив признания в российских судах.

Другие последствия нарушения ковенантов

Но финансовые сделки могут содержать и некоторые куда более специфические последствия нарушения ковенантов.

Так, например, иногда за нарушение ковенанта, запрещающего передавать имущество должника в залог третьим лицам, в договоре предусматривается автоматическое появление у кредитора залоговых прав на указанное в договоре имущество должника или возникновение у должника обязанности передать кредитору достаточное имущество в залог (affirmative negative pledge). По сути договор кредита в этом случае содержит соглашение о залоге со всеми необходимыми существенными условиями, ставящее либо автоматическое возникновение залогового обременения, либо обязанность должника предложить кредитору определенное имущество в залог в зависимость от наступления отлагательного условия, в качестве которого стороны обозначают нарушение должником запрета на предоставление своего имущества в залог другим кредиторам. Тем самым реализуется механизм своеобразного уравнивания первого кредитора по уровню обеспеченности своего требования с иными кредиторами, с которыми должник в нарушение ковенанта согласовал залог своего имущества <1>.

--------------------------------

<1> Han T.C. Op. cit. P. 435 ff.

Здесь, правда, следует уточнить, что в контексте российского права такая оговорка должна содержать существенные условия "отложенного" договора залога. В случае отсутствия уточнения конкретного предмета залога и его оценки данная оговорка в нашем праве не сможет повлечь автоматическое "включение" залогового правоотношения. Кроме того, если в договоре имеется оговорка о том, что в случае нарушения данного ковенанта должник по требованию кредитора обязуется предложить ему достаточное ликвидное обеспечение, она, скорее всего, не будет квалифицирована судом ни в качестве опционного, ни в качестве своего рода предварительного договора. Здесь опять же роковую роль сыграет отсутствие изначального согласования существенных условий договора залога (предмета и оценки залога). Возможность же существования некой иной формы имеющего судебные перспективы организационного договора, который не конкретизирует существенные условия отложенной сделки залога, но при этом обязывает сторону предложить "достаточное", "разумное" и т.п. обеспечение, требует дополнительного анализа и судами может быть не признана. Именно поэтому изначальное согласование в договоре предмета возможного залога является жизненно необходимым.

Причем теоретически включение такого "отложенного залога" при наступлении отлагательного условия может как стать полноценной заменой права на отказ от договора, так и дополнительной возможностью. В первом случае в договоре следует оговаривать, что при нарушении ковенанта, запрещающего предоставление должником своего имущества в залог третьим лицам, у кредитора нет права на отказ от договора и досрочное истребование долга. Но более адекватным представляется второй вариант, который в виде поставленного под отлагательное условие залогового права дает кредитору дополнительную уверенность и может удержать его от использования своего права на отказ от договора, но не лишить его этого права. Причина здесь вполне понятна. У должника, передавшего свое имущество в залог новому кредитору, просто может не остаться достаточного ликвидного имущества для обеспечения залоговых притязаний первого кредитора (например, указанное в договоре имущество, на которое должно автоматически возникнуть отложенное право залога, может быть к данному моменту продано, а перевод залога на другое имущество недоступен в силу несогласованности предмета залога).

Утрата права отказаться от договора при нарушении ковенанта

Кроме того, возникает крайне интересный вопрос о том, в течение какого срока кредитор вправе заявить об отказе от договора при нарушении ковенанта и потребовать досрочного погашения кредита или облигационного займа. Достаточно очевидно, что здесь должно применяться правило об ограничении права кредитора заявить об одностороннем отказе от договора, если он не воспользуется этим правом в течение разумного срока после того, как он узнал или должен был узнать о нарушении должником ковенанта, а также если кредитор совершил действия, из которых вытекает его отказ от осуществления им права на расторжение договора. Это правило признано правопорядками многих стран и в одной из работ обосновывалось нами как достойное включения в отечественное право <1>. К сожалению, в нашем гражданском праве данный вопрос практически не исследован, но, думается, нет никаких препятствий признать такое правило и частью нашего права, руководствуясь общим принципом добросовестности (ст. 10 ГК РФ).

--------------------------------

<1> См.: Карапетов А.Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве. С. 511 - 559; Clark K., Taylor A. Op. cit. P. 15.

Это ограничение прав кредитора на односторонний отказ от договора обычно обсуждается в контексте ситуации нарушения договорных обязательств. Но с точки зрения политики права следует это же ограничение применять и в случае нарушения "условного" ковенанта. Иначе говоря, правило о разумном сроке, в течение которого кредитор должен отреагировать на нарушение ковенанта, в полной мере должно считаться применимым, независимо от того, выражен ли ковенант в качестве обязательства или отлагательного условия. Если кредитор в течение разумного срока свое право не реализовал, он должен утрачивать соответствующее право, иначе кредитор получал бы в свои руки инструмент постоянного давления на заемщика, который оказывался бы в ситуации полной неопределенности. Он в течение возможно крайне долгого времени не мог бы быть уверен в полной мере, что кредитор неожиданно не заявит об отказе от договора и не потребует досрочного возврата кредита, например, из-за разового нарушения ковенанта, произошедшего год назад.

Аналогичный результат a fortiori имеет место и в том случае, когда кредитор совершает активные действия, из которых прямо или имплицитно вытекает отказ кредитора от своего права "заявить о дефолте" должника из-за нарушения того или иного ковенанта. Такие действия дают должнику разумные основания считать, что кредитор решил не пользоваться своим правом на отказ. Подрыв этих ожиданий является очевидным злоупотреблением правом.

При этом утрата права на отказ от договора касается лишь факта уже состоявшегося нарушения ковенанта. Если впоследствии тот же самый или иной ковенант будет вновь нарушен, кредитор опять становится управомоченным на отказ от договора.

В то же время систематическое игнорирование кредитором неоднократного нарушения определенного ковенанта может создать у должника ожидание того, что кредитор de facto окончательно отказался видеть в нарушении этого ковенанта основание для дефолта. В этой ситуации право (посредством таких механизмов, как англо-американский институт estoppel, или общей формулы о недопустимости злоупотребления правом) может отреагировать, либо признав окончательную отмену соответствующего ковенанта конклюдентным поведением обоих сторон, либо потребовав от кредитора направления должнику специального уведомления, в котором кредитор предупреждал бы должника о том, что его молчание в ответ на нарушение ковенантов не означает утрату права на отказ от договора при повторном нарушении такого ковенанта в дальнейшем <1>. Впрочем, данный вопрос требует дополнительного анализа, так как стыкуется с крайне актуальной за рубежом и, как обычно, малоизученной у нас темой возможности изменения договорных условий конклюдентными действиями сторон.

--------------------------------

<1> О применении похожего правила в общем праве см.: Lloyd R.M. Op. cit. P. 357.

Здесь следует оговориться, что в ситуации, когда институт ограничения права заявить об отказе от нарушенного договора и тем более специфика его применения в отношении случаев нарушения ковенантов в нашем праве не разработаны <1>, сторонам, видимо, стоит брать решение вопроса в свои руки. Было бы разумно предусмотреть соответствующий период в договоре и прямо оговорить детали его расчета в случае различных видов нарушений, в том числе и нарушений ковенантов.

--------------------------------

<1> Сейчас некоторые разумные идеи на сей счет включены в проект Концепции совершенствования общих положений обязательственного права. Правда, в проекте указывается на лишение права кредитора заявить об одностороннем отказе в случае, когда он своими действиями подтвердил действие договора после его нарушения. Про молчаливое подтверждение в проекте не говорится. В то же время за рубежом обычно пассивность кредитора является также тем основанием, которое лишает его права заявить об отказе от договора.

Сказанное означает, что кредитор, столкнувшийся с нарушением должником ковенантов, при желании в связи с этим объявить дефолт и отказаться от договора, во-первых, не должен тянуть время, так как его молчание может быть воспринято как утрата возможности использовать соответствующее право, а во-вторых, должен избегать активных действий, которые могут быть истолкованы как отказ от возможности использовать это право. Это требует от менеджеров кредитора аккуратности и внимательности.

В ответ на это некоторые кредиторы в странах общего права настаивают на включении в финансовые сделки оговорок, согласно которым отказ от осуществления права на расторжение договора при нарушении того или иного ковенанта имеет юридическую силу, только если оформлен письменно (antiwaiver clause). В США такие условия не признаются в некоторых штатах, но в некоторых являются вполне законными <1>.

--------------------------------

<1> Lloyd R.M. Op. cit. P. 356.

Думается, что в нашем праве такого рода оговорка может действительно вызывать вопросы, особенно тогда, когда поведение кредитора, узнавшего о нарушении ковенанта, пытаются истолковать не как конклюдентное согласование отмены самого ковенанта, а как основание для блокирования права на отказ от договора в ответ на уже состоявшееся нарушение ковенанта. Если включение в договор условия о том, что прекращение действия того или иного ковенанта возможно только по письменному соглашению сторон, можно допустить, то условие о том, что сколь угодно продолжительное молчание кредитора в ответ на нарушение ковенанта не блокирует возможности реализации им права на отказ от договора из-за этого нарушения, вызывает некоторые политико-правовые сомнения, что особенно очевидно в случаях потребительского кредитования. Как мы выше показали, в связи с отсутствием в действующем законодательстве какого-либо внятного регулирования утраты права на отказ от нарушенного договора при пассивности кредитора мы вынуждены выводить этот институт из толкования общей формулы ст. 10 ГК РФ о недопустимости злоупотребления правом. Такое решение наталкивает нас на сомнения в отношении самой возможности оговорить в контракте право одной из сторон вести себя недобросовестно. Мы позволим себе здесь воздержаться от предложения окончательного решения данной дилеммы. Заметим лишь, что в практическом плане контрагентам стоит ожидать проблем с судебным признанием подобных оговорок в российских судах.

Ковенанты и эффект подконтрольности должника

Другая интересная и потенциально актуальная проблема возникает в связи с тем, что значительное количество ковенантов, которые кредитор (например, банк) включает в крупную финансовую сделку (например, кредитный договор), может привести к тому, что он de facto получает право оказывать серьезное влияние на принятие должником многих корпоративных, управленческих и бизнес-решений. А это, в свою очередь, ставит вопрос о возможности привлечения таких кредиторов к ответственности по долгам обанкротившегося должника.

Напомним, что согласно п. 3 ст. 56 ГК РФ "если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями... или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам". Данное положение дополняется нормами ст. 2 и п. 4 ст. 10 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", которые допускают привлечение к субсидиарной ответственности лиц, контролирующих должника, в случае если их указания привели к причинению вреда имущественным правам кредитора.

Можно ли признать кредитора (например, владельца облигаций или банк по договору кредита) тем лицом, которое "может иным образом определять действия", или "лицом, контролирующим должника"? В западной литературе и судебной практике данный вопрос ставится вполне серьезно. В странах общего права, как правило, суды не признают "состояние подконтрольности", если основная масса ковенантов носит негативный, ограничительный характер. В таких случаях кредитор действительно в некоторой степени блокирует свободу экономической деятельности должника, в том числе и путем реализации права вето на принятие тех или иных решений должником (если ковенант предусматривает необходимость согласования тех или иных действий с кредитором). Но наличие этого феномена не считается достаточным для констатации подконтрольности и привлечения кредитора к ответственности по долгам должника перед третьими лицами. А учитывая то, что в финансовых сделках доминируют именно негативные ковенанты, некоторые западные авторы считают для кредитора риски оказаться ответственным перед другими кредиторами собственного должника преувеличенными. Хотя судебная практика знает и некоторые редкие случаи, когда эффект подконтрольности был судом признан <1>.

--------------------------------

<1> Lloyd R.M. Op. cit. P. 352 - 354.

Опять же не будем давать окончательных ответов на вопрос о том, насколько разумно привлечение кредитора, имеющего значительный объем "ковенантного влияния" на должника, к субсидиарной ответственности. Достаточно лишь уточнить, что в условиях общих формулировок законодательства о критерии подконтрольности возможность привлечения таких кредиторов к субсидиарной ответственности является вопросом факта и зависит от вида и "силы" ковенантов, содержащихся в договоре. Но, думается, что на практике это будет маловероятно, учитывая преобладание негативных, ограничительных ковенантов в финансовых сделках.

Некоторые выводы

Учитывая предложенный нами дифференцированный подход к правовой природе ковенантов, можно порекомендовать сторонам отражать различия в природе различных ковенантов текстуально во избежание логических противоречий. Так, ковенанты, находящиеся в пределах контроля должника, как мы установили, могут быть отражены в договоре с использованием как соответствующей обязательственной ("обязан", "обязуется" и т.п.), так и необязательственной терминологии ("кредитор вправе отказаться от договора при условии, что..." или "в случае, если..."). При этом в последнем случае сторонам следует принимать в расчет те риски, которые создает распространенная судебная практика о признании недопустимости потестативных отлагательных условий.

Ковенанты, находящиеся вне полного или частичного контроля должника и поэтому не являющиеся обязательствами ipso jure, во избежание противоречий было бы разумно оговаривать в договоре, избегая терминологию, указывающую на наличие какого-либо обязательства. Думается, что наиболее адекватный путь состоит в выражении таких ковенантов именно в терминах отлагательного условия ("при условии, что..." или нейтрального варианта "в случае, если...").

Таким образом, стороны смогли бы отразить в тексте контракта неоднородную природу различных видов ковенантов и, самое главное, минимизировать риски признания их недействительными в суде.

Кроме того, с учетом множества выявленных нами в этой статье нюансов и актуальных вопросов, на которые еще предстоит найти адекватные ответы, следует, видимо, повторить рекомендацию, часто встречающуюся в западной литературе на эту тему. Сторонам крупных финансовых сделок следует подходить к согласованию ковенантов очень внимательно, уточняя каждый отдельный ковенант и продумывая, а иногда и фиксируя последствия их нарушения <1>.

--------------------------------

<1> Lloyd R.M. Op. cit. P. 349.

В частности, с учетом российской деловой культуры кредитору следует просчитывать и закреплять в качестве ковенантов и те обходные пути, которые некоторые заемщики могут использовать для того, чтобы добиться желаемых экономических целей, формально не нарушая ковенанты. Но такого рода проявления недобросовестности свойственны не только России. В американской судебной практике также встречаются подобные споры. Так, в одном из споров заемщик для обхода ковенанта, запрещающего ему выплату своим акционерам дивидендов, выдавал своим акционерам займы, возврат которых он, судя по установленным обстоятельства дела, не собирался требовать <1>. В России кредиторам стоит просчитывать такие обходные маневры заранее и при возможности перекрывать их при составлении ковенантов. При этом думается, что при очевидности умысла должника на искусственный обход ковенанта суд мог бы применить правило о недопустимости злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ) и, несмотря на формальное отсутствие нарушения ковенанта, признать право кредитора на отказ от договора.

--------------------------------

<1> Ibid. P. 350.

Ю.Е. ТУКТАРОВ, Л.Е. СЕМИКОВА

УПРАВЛЕНИЕ РИСКОМ БАНКРОТСТВА В ФИНАНСОВЫХ СДЕЛКАХ

Введение

В прошлом году мы опубликовали нашу совместную статью <1> на тему риска банкротства, под которым мы понимаем риск финансовых потерь, возникающих в результате подачи заявления о признании должника банкротом и (или) осуществления в отношении такого заемщика процедуры банкротства <2>. Главное достоинство той статьи заключается в постановке проблемы стоимости процедуры банкротства для кредиторов и собственников бизнеса, а также в анализе такой стоимости на примере российской правоприменительной практики. В результате проведенного исследования мы пришли к выводу, что российский институт банкротства всем участникам коммерческих отношений обходится очень дорого (что оказалось бедой института банкротства и во всех других странах). По признанию многих специалистов, в настоящее время глобальный уровень приобрела тема реформирования законодательства о банкротстве в сторону повышения его эффективности и снижения стоимости, что, скорее всего, приведет к появлению качественно нового законодательства о банкротстве <3>.

--------------------------------

<1> Туктаров Ю.Е., Семикова Л.Е. Сколько стоит банкротство для кредиторов? // Закон. 2009. N 9. С. 145 - 154.

<2> Здесь мы используем термин "заемщик" в самом широком смысле (тот, кто привлекает финансирование), включая компанию, которая привлекла деньги в долг через заключение договора кредита или займа, договора лизинга или факторинга, получив рассрочку платежа по договору поставки или какого-либо иного договора, включая выпуск облигации или выдачу векселя. Схожие с кредиторами риски на себя принимают инвесторы, которые не контролируют актив, в отношении которого они предоставляют свой капитал. Например, это касается владельцев привилегированных акций и в известных случаях владельцев обыкновенных акций, а также участников общества с ограниченной ответственностью с соответствующим размером доли в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью.

<3> Дополнительно см. недавние статьи на эту тему: Dijck G. van, Gramatikov M. What Determines Bankruptcy Costs? An Empirical Investigation // Tilburg University Legal Studies Working Paper N 011/2009; TISCO Working Paper Series on Civil Law and Con flict Resolution Systems N 008/2009 (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn.com/abstract=1443113); Cecil M.A. A Reappraisal of Attorneys' Fees in Bank ruptcy // Kentucky Law Journal. 2009. Vol. 98 (доступно в Интернете по адресу: http://ssrn.com/abstract=1496304).

В кризис, когда многие компании испытывают финансовые трудности и нередко заемщики используют такого рода трудности для того, чтобы не платить по своим долгам, особенно легко писать статью о том, каким образом кредиторам нужно управлять риском банкротства заемщика. Несколько лет назад, в период активно растущей экономики, риск банкротства, казалось, имел мало общего с реальностью и являлся тем, что навевает воспоминания о лихих 90-х. Напротив, в настоящее время многие кредиторы необходимость учитывать риск банкротства испытывают крайне остро и часто на своем собственном кошельке. Из негативного опыта следует извлекать уроки. В международную практику финансовых сделок управление риском банкротства вошло после кризиса 1987 г., когда в США и многих других странах недобросовестные должники в массовом порядке стали использовать банкротство либо для давления на кредиторов при реструктуризации долга, либо вовсе для уклонения от погашения обязательств, в том числе посредством применения моратория на погашение суммы основного долга и (или) уплату процентов <1>. Теперь настало время осознать необходимость управления риском банкротства и в российской финансовой практике.

--------------------------------

<1> Один из выводов, которые сделали финансовые институты после анализа текущего кризиса, - это необходимость учитывать цикличность развития экономики (когда период роста сменяется периодом спада). В контексте нашей темы это означает, что при финансировании компании необходимо обязательно учитывать риск банкротства, в том числе ее поведение в случае значительных финансовых затруднений.

В настоящей статье мы анализируем сложившиеся в международной практике стандартные инструменты уменьшения риска банкротства заемщика. В широком смысле управление риском банкротства может осуществляться за счет самых различных инструментов. Например, с этой точки зрения использование залога также направлено на снижение финансовых потерь в случае банкротства должника (поскольку повышается приоритетность залогового кредитора и снижается риск недостаточности средств для удовлетворения его требований). В этой статье мы будем говорить об использовании специальной юридической структуры, на базе которой применяется целый набор инструментов для снижения риска банкротства. Вслед за международной практикой такая юридическая структура для целей настоящей статьи будет называться SPV ("special purpose vehicle") <1>, которая может быть юридическим лицом (компанией), а может и не быть таковым (в международной литературе последние договорились называть фондами) <2>. В российском праве примером такого типа SPV являются паевой инвестиционный фонд и ипотечное покрытие по ипотечным сертификатам участия.

--------------------------------

<1> SPV в лексиконе участников финансовых сделок используется в двух значениях: (а) как структура, которая просто создана для реализации одной сделки (или не скольких сделок); и (б) как структура, которая создана для реализации одной сделки (или нескольких сделок) и в отношении которой предприняты специальные меры по уменьшению рисков банкротства (SPV with bankruptcy remoteness). Подробнее об этом см.: Туктаров Ю., Карпачева М., Соболев Д. Незащищенность инвесторов будет непременно использована // Cbonds Review. 2007. N 8. С. 36 - 40.

<2> См., например: A Framework for European Securitisation (http:// www.europeansecuritisation.com/ Advocacy/ White_Papers/ a_ framework_ for_ european_ securitisation_ WP.pdf).

В результате анализа конкретных инструментов управления риском банкротства мы заметили следующие тенденции. Современные финансы для управления риском банкротства стремятся уйти от обычного (корпоративного) финансирования против всего бизнеса заемщика к специальным видам финансовых сделок (где имущество заемщика ограничено в размерах и его стоимость равна или приближается к размеру предоставляемого финансирования). Например, к таким специальным видам финансирования относятся: (а) проектное и инфраструктурное финансирование (project and infrastructure finance); (б) финансирование под выручку от определенного имущества, например офисного здания, гостиницы, складских помещений или иного вида недвижимого или иного имущества (asset finance); и (в) секьюритизация финансовых активов (asset securitisation) <1>. Названные типы финансовых сделок объединяет то, что по таким сделкам предоставляется финансирование, в отношении которого заведомо известно, что размер активов по отношению к долгу не увеличится, и потому любые непредсказуемые потери обязательно приведут к убыткам на стороне инвесторов <2>.

--------------------------------

<1> Термин "секьюритизация" (от слова "security" в значении "ценная бумага фондового рынка") в данном случае используется для обозначения отдельного способа финансирования, при котором будущая выручка от определенного актива (или совокупности активов) используется для привлечения на фондовом рынке финансирования путем выпуска ценных бумаг, исполнение по которым осуществляется в первую очередь за счет этой будущей выручки (секьюритизация финансовых активов). В Средние века выпускали ценные бумаги под будущую выручку от налоговых поступлений; в 70-е годы прошлого века для секьюритизации стали использовать ипотечные кредиты, затем все прочие кредиты (в том числе потребительские, автомобильные, корпоративные); в настоящее время для секьюритизации используют значительное количество видов и типов активов, по которым планируется определенная будущая выручка.

<2> Названные типы финансовых сделок в данном случае можно противопоставить сделкам корпоративного финансирования (corporate finance), по которым в первую очередь учитываются перспективы определенного бизнеса, отрасли в целом и опыт команды, которая занимается его управлением (см. подробнее: Wright S. International Loan Documentation. London, 2006).

Одной из причин использования специальных видов финансирования является стремление получить возможность управлять риском банкротства. В таких сделках стороны либо вовсе уходят от применения законодательства о банкротстве (в случае использования фонда), либо заранее уменьшают вероятность банкротства (а также вероятность возникновения финансовых потерь), либо предпринимают меры для того, чтобы начало процедуры банкротства, а также ее осуществление и завершение протекали в соответствии с изначальными договоренностями между всеми инвесторами (и под их контролем) <1>. На законодательном уровне названные тенденции выражаются в том, что во многих странах возможность применения фонда все больше расширяется для использования по самым разнообразным финансовым сделкам. Многие страны для специальных видов финансовых сделок правила о банкротстве дополняют диспозитивными нормами или вовсе исключают применение правил о банкротстве (предусматривая применение положений о ликвидации, причем по правилам, которые стороны определят в своей документации по сделке).

--------------------------------

<1> Мы видим тенденцию уменьшения значения процедуры банкротства в силу ряда факторов: (а) она невыгодна сторонам, и они прибегают к реструктуризации долгов должника; (б) она невыгодна, и стороны заранее предприняли меры для исключения применения процедуры банкротства (передача имущества в ПИФы и тому подобные структуры); и (в) некоторые страны вводят специальный вид компаний (проектные компании), в отношении которых не применяются нормы о банкротстве, а в случае недостаточности имущества для удовлетворения требований кредиторов применяется процедура ликвидации по правилам, согласованным кредиторами (например, такого рода компании предусмотрены законодательством Франции) (Baird D.G., Rasmussen R.K. The End of Bankruptcy // Stanford Law Review. 2002. Vol. 55 (доступно в Интернете по адресу: http:// papers.ssrn.com/ sol3/ papers.cfm? abstract_id= 359241)).

Применяющиеся на практике инструменты управления риском банкротства в настоящее время достаточно подробно описаны в разного рода публичных источниках <1>. Современные техники финансирования предполагают участие широкого круга профессиональных участников. В том числе это касается юристов, разрабатывающих с финансистами структуру сделки и готовящих документацию по ней, рейтинговых агентств, через мнение которых формализуется оценка кредитных рисков <2> и часто зависят круг инвесторов и стоимость привлекаемого финансирования <3>. Другая особенность - возможность разделения сделки на несколько этапов и элементов - позволяет выбирать наиболее благоприятную юрисдикцию для осуществления той или иной части сделки. Этот выбор может зависеть как от экономических причин (наличие развитого рынка капитала, льготное налогообложение), так и от юридических (гибкость одной правовой системы и неприспособленность другой) <4>. В итоге на создание специального регулирования, посвященного финансовым сделкам, оказывают влияние рейтинговые агентства и формализованные агентствами стандарты оценки <5>.

--------------------------------

<1> Международные стандарты регулирования секьюритизации финансовых активов можно найти в различных источниках. В частности, авторитетными документами можно назвать следующие: (а) заключения рейтинговых агентств по конкретным сделкам, а также методологические указания рейтинговых агентств об оценке правовых рисков по сделкам секьюритизации (см. сайты рейтинговых агентств: www.moodys.com, www.standardandpoors.com, www.fitchratings.com); (б) общие правовые рекомендации, а также заключения по законодательству отдельных стран таких международных организаций, как Европейский форум секьюритизации (www.sifma.org), Американский форум секьюритизации (www.americansecuritization.com), Ассоциация юристов на рынке ценных бумаг (www.efmlg.org); (в) законодательные акты стран, где уже приняты нормативные акты о секьюритизации и которые имеют успешный опыт их применения (например, Италия, Южная Корея, Малайзия, Франция, Германия, Япония и др.).

<2> Рейтинговые агентства оценивают кредитный риск (риск полного или частичного неисполнения взятых на себя обязательств в связи с невозможностью или нежеланием исполнять свои обязательства заемщиком). Кризис показал, что помимо кредитного риска необходимо оценивать рыночный риск (риск изменения рыночной стоимости имущества) и системный риск по сделке (риск, в том числе связанный с циклическим развитием экономики, когда подъем сменяется падением).

<3> В последние четверть века роль рейтинговых агентств значительно выросла: во-первых, все большее количество активов и видов деятельности финансируются через размещение ценных бумаг (не через получение кредита от банка); во-вторых, большому количеству инвесторов в ценные бумаги предъявляется требование о том, чтобы они вкладывали средства только в те ценные бумаги, которые обладают определенным уровнем рейтинга. Поэтому большое количество сделок по привлечению финансирования оценивались тем или иным рейтинговым агентством (Moody's, Fitch или Standard & Poor's).

<4> При этом несовершенство законодательной базы и правоприменительной практики может иметь более весомое значение для выбора юрисдикции, нежели экономические факторы (Dvorak Y.A. Transplanting Asset Securitization: Is the Grass Green Enough on the Other Side? // Houston Law Review. 2001. Vol. 38. P. 545 - 546).

<5> См., например, Standard & Poor's, Structured Finance Ratings: European Legal Criteria (2005). Эта тенденция существует даже в рамках США - страны с наиболее развитым рынком секьюритизации. В качестве одной из основных угроз для сделок секьюритизации в данном правопорядке рассматривается оспаривание окончательности передачи актива SPV в рамках банкротства спонсора сделки (true sale). Как результат, в отношении любой сделки секьюритизации для получения рейтинга должно быть предоставлено юридическое заключение о соответствии передачи актива в рамках данной сделки характеристикам true sale. Вместе с тем этот вопрос сам по себе является достаточно сложным и малопредсказуемым, в том числе в связи с отсутствием достаточной судебной практики, посвященной оспариванию передачи имущества именно в рамках секьюритизации. Как результат, в 2000 г. в рамках планировавшейся реформы законодательства о банкротстве предполагалось прямо закрепить запрет на оспаривание в банкротстве сделок по передаче имущества в рамках секьюритизации в том случае, если ценные бумаги, выпущенные в результате такой сделки, получили рейтинг от национально признанного рейтингового агентства. То есть по сути предлагалось передать квалификацию той или иной передачи имущества в таких сделках на откуп рейтинговым агентствам. Законопроект в итоге был отклонен - во многом из-за последовавшего скандального банкротства компании Enron, но сама идея, положенная в его основу, показательна с точки зрения влияния рейтинговых агентств на правовое регулирование в данной сфере (Lahny P.J. IV. Asset Securitization: A Discussion of the Traditional Bankruptcy Attacks and an Analysis of the Next Potential Attack, Substantive Consolidation // American Bankruptcy Institute Law Review. 2001. Winter).

В отсутствие формальной унификации страны, создающие национальное законодательство, благоприятствующее таким техникам финансирования, во многом идут по пути имплементации наиболее успешных законодательных решений и существующей в иностранных правопорядках лучшей практики <1>. Это наиболее важно для стран с развивающейся экономикой, к которым относится и Россия. Существующие сомнения в отношении предсказуемости, прозрачности и устойчивости их правовых систем заставляют рассматривать создание специального регулирования, выверенного в соответствии с международными стандартами.

--------------------------------

<1> Frankel T. Cross-Border Securitization: Without Law, but Not Lawless // Duke Journal of Comparative and International Law. 1998. Vol. 8. P. 255, 257; Frankel T. The Law of Cross-Border Securitization: Lex Juris // Duke Journal of Comparative and International Law. 2002. Vol. 12 (доступно в Интернете по адресу: http:// www.tamarfrankel.com/ support-files/ law-of-cb-sec.pdf).

Итак, в настоящей статье будут проанализированы SPV (фонд и компания) <1> с точки зрения их защиты от риска банкротства SPV и тех механизмов, которые применяются для достижения этого в иностранных правопорядках и в России. В связи с готовящимися изменениями отечественного законодательства также будет рассмотрено и регулирование, предлагаемое проектом Федерального закона "О секьюритизации" <2> (законопроект ФСФР) и проектом Федерального закона "О секьюритизации", подготовленным под эгидой Ассоциации региональных банков (законопроект АРБ) <3>. Настоящая статья состоит из двух частей: в первой части рассматривается ограничение риска банкротства путем использования SPV в форме фонда, во второй - защита от риска банкротства в рамках компании, которая используется в качестве SPV.

--------------------------------

<1> Законодателям разных стран рекомендуется создавать условия для секьюритизации финансовых активов как через SPV в виде юридического лица (компания), так и через SPV, которое не является юридическим лицом (фонд). Такое положение предусматривается двумя самыми авторитетными документами относительно секьюритизации: Рекомендации Европейского форума секьюритизации (A Framework for European Securitisation) (http:// www.europeansecuritisation.com/ Advocacy/ White_Papers/ a_framework_ for_european_ securitisation_WP.pdf) и Рекомендации Ассоциации юристов фондового рынка (Legal Obstacles to the Cross-border Securitization in the EU) (http:// www.efmlg.org/ Docs/ EFMLG_ report% 20on% 20legal% 20obstacles% 20to% 20cross-border% 20securitisations% 20in% 20the% 20EU_ adopted% 207% 20May% 202007.pdf).

<2> Проект федерального закона "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (в части регулирования секьюритизации финансовых активов)" (законопроект N 249606-5) (http:// www.duma.gov.ru/ faces/ lawsearch/ gointra.jsp?c= 249606-5).

<3> Проект федерального закона "О секьюритизации" (законопроект N 182171-5) (http:// www.atpfinance.com/ userfiles/ files/ Draft_ law_ Securitization.pdf? symfony= 414dc317e14c18eaf 48763539744f45c).

Защита от риска банкротства: фонд

Фонд (юридически обособленное имущество, которое не является юридическим лицом) является очень удобной конструкцией для привлечения финансирования. В настоящем разделе на примере законодательства двух стран (Франции и России) будут показаны фонды в качестве успешных "платформ" для привлечения финансирования. Фонд во многих континентальных странах не отличается большой гибкостью, но на него не распространяются нормы о банкротстве, что повышает его привлекательность для участников финансовых сделок. При этом опыт Франции представляется наиболее интересным и привлекательным примером для сравнения. Французская Республика была первой континентальной страной, позаботившейся о создании специального национального регулирования современных финансовых сделок. Современное французское регулирование - плод многочисленных изменений, направленных на придание большей гибкости и эффективности модели с параллельным расширением ее применения, - рассматривается сегодня в качестве одного из наиболее удачных в Европе.

Франция

Конструкция траста в континентальных правопорядках продолжительное время вызывала известные отрицания (возможности существования), в силу чего европейским законодателям пришлось осуществить поиск правовой конструкции, имитирующей (синтезирующей) функциональные свойства траста. Применительно к секьюритизации впервые такой подход был реализован во Франции - первой европейской стране, создавшей специальное законодательство о секьюритизации. Закон от 23 декабря 1988 г. N 88-1201 ввел новую форму Fondes Commune de Creanes (далее - FCC) - фонд, не имеющий "юридической личности"; при этом было предусмотрено, что в отношении такого фонда невозможно возбуждение процедуры банкротства <1>.

--------------------------------

<1> Aleknaite L. Why the Fruits of Capital Markets are Less Accessible in Civil Law Jurisdictions or How France and Germany Try to Benefit from Asset Securitization // DePaul Business & Commercial Law Journal. 2007. Winter.

Данная форма была новой для французского законодательства, в котором ранее не существовало каких-либо схожих конструкций. FCC определяется как совместное владение (общая собственность), имеющее в качестве единственной цели приобретение прав требований и эмиссию долевых ценных бумаг (паев, долей) <1>, представляющих права в отношении денежных требований. Вместе с тем держатели долевых ценных бумаг несут ответственность за долги фонда (либо субфонда) только в пределах имущества фонда пропорционально имеющимся у них долям. Более того, держатели долей фонда обладают рядом прав участников корпорации. При этом FCC не обладает правами юридической личности, однако к нему не применяются и положения Гражданского кодекса Франции, регулирующие совместную собственность, равно как и правила ГК, регулирующие нераскрытое партнерство (undisclosed partnership) <2>. Таким образом, структура FCC не позволяет отнести его ни к одному из традиционных институтов гражданского права. Принятая конструкция приводит к тому, что правила, регулирующие деятельность иных форм юридических лиц, равно как и регулирующие иные формы ведения совместной деятельности, существующие вне рамок юридического лица, не могут автоматически применяться к FCC. Тем самым круг правил, применяемых к данной форме, ограничивается регулированием, установленным непосредственно в отношении FCC <3>. Результатом являются возможность более гибкого и точечного регулирования данных отношений для законодателя и большая понятность регулирования для участников рынка.

--------------------------------

<1> В российской литературе сложилось деление ценных бумаг на долговые (например, векселя и облигации) и долевые (например, акции, инвестиционные паи и ипотечные сертификаты участия). Долевые ценные бумаги предоставляют право участия в прибылях и убытках в том активе, в отношении которого такие ценные бумаги были выпущены (выданы).

<2> L214-43, L214-48 The Monetary and Financial Code of France.

<3> Aleknaite L. Op. cit.

FCC образуется совместно компанией, ответственной за менеджмент фонда (управляющая компания), и компанией, которая будет действовать в качестве депозитария активов фонда (депозитарий). В качестве управляющей компании может выступать коммерческая организация, лицензированная Commission des Operations de Bourse <1>, единственной целью деятельности которой является управление секьюритизированными фондами <2>. Управляющая компания вправе выступать от имени фонда перед третьими лицами, в том числе в рамках судебных процессов <3>. В силу отсутствия законодательных ограничений управляющая компания может осуществлять управление несколькими фондами. Управляющая компания принимает решения, относящиеся к управлению фондом, в том числе отбирает права требования для приобретения, согласовывает условия приобретения долгового портфеля FCC, совместно с депозитарием фонда составляет его регламент и, если необходимо, согласует с продающим кредитным учреждением либо третьей стороной условия сервисного обслуживания приобретаемых долгов. Также управляющая компания определяет способы инвестирования излишних денежных средств, срок распределения которых не наступил, и под наблюдением депозитария составляет каждые шесть месяцев реестр активов фонда или его субфондов <4>. Подзаконным актом установлено ограничение относительно участников (акционеров) управляющих компаний: банки и их дочерние компании, продающие FCC права требования, вправе индивидуально или совместно владеть не более чем одной третью акций управляющей компании соответствующего фонда <5>.

--------------------------------

<1> Французский орган государственной власти, контролирующий рынок ценных бумаг.

<2> Article L214-47, L214-48 The Monetary and Financial Code of France.

<3> Article L214-48 The Monetary and Financial Code of France.

<4> Ibidem.

<5> Quere M. Securitisation in France: Titrisation // Bonsall D. Securitisation. Butterwoths, 1997. P. 270.

Установлены специальные требования к организации, выступающей депозитарием FCC: в качестве таковой могут выступать французская кредитная организация, французский филиал кредитной организации, зарегистрированной в государстве - члене ЕЭС, либо любая другая организация, одобренная Министерством экономики Франции <1>. Законом установлено, что функции депозитария может осуществлять и цедент, передающий права требования в управление FCC, либо организация, осуществляющая функции сервисного агента по правам требования, переданным фонду <2>. Помимо аккумулирования денежных средств в отношении денежных потоков и прав требований, получаемых фондом, и распределения денежных средств, данная организация также осуществляет проверку решений управляющей компании на соответствие их правилам и условиям, установленным в General Regulations of the Financial Markets Authority <3>.

--------------------------------

<1> Article L214-48 The Monetary and Financial Code of France.

<2> Ibidem.

<3> Article L214-48 The Monetary and Financial Code of France.

Управляющая компания и депозитарий совместно составляют тексты внутренних документов фонда, которые должны быть одобрены Commission des Operations de Bourse после консультации с Банком Франции <1>, в том числе меморандум, относящийся к сделке, целью которого является предоставление подписчикам предварительной информации о сделке <2>.

--------------------------------

<1> Quere M. Op. cit. P. 271.

<2> Article L214-47 The Monetary and Financial Code of France.

Держатели ценных бумаг юридически не участвуют ни в образовании фонда, ни в управлении им, не имеют права отстранить от управления управляющую компанию либо депозитария. Также законодательство Франции не предусматривает какую-либо организацию держателей ценных бумаг ни в качестве отдельного органа, ни в качестве представителя владельцев ценных бумаг, противостоящего фонду, управляющей компании, депозитарию <1>. Представляется, что законодатель не использовал данные конструкции, направленные на обеспечение контроля за действиями управляющих органов, решения которых могут иметь критический характер для интересов инвесторов, заменив их установлением "двуглавой" взаимобалансирующей системы управления FCC, усиленной широкими контрольными полномочиями государственных регуляторов.

--------------------------------

<1> Quere M. Op. cit. P. 275.

Подводя итог, французскую модель Fondes Commune de Creanes можно представить в качестве базирующейся на следующих принципах:

1) наличие специального образования, в отношении которого невозможно применение процедуры банкротства, имеющего строго определенную цель деятельности. Свойства этого образования серьезно отличаются как от свойств образований, построенных на корпоративной модели, так и от свойств образований, построенных на модели совместной собственности, но до определенного предела, смешивающего в себе черты обеих;

2) осуществление управления данным специальным образованием несколькими субъектами права, уравновешивающими друг друга в целях исключения принятия решений, которые могут повлечь нежелательные для инвесторов последствия;

3) применение специальных критериев к субъектам, участвующим в управлении специальным образованием (сводящихся либо к ограничению их правоспособности единственным видом деятельности, либо к установлению требований об их существовании в форме кредитной организации, в отношении деятельности и финансовой устойчивости которых все развитые правопорядки устанавливают строгие стандарты), и тем самым ограничение рисков инвесторов, связанных с возможным наступлением несостоятельности данных субъектов;

4) обширное контролирование деятельности как специального субъекта, так и компаний, осуществляющих управление им со стороны органов государственной власти.

Стоит отметить, что первоначально французский законодатель создал достаточно осторожную и ограниченную по составу имущества структуру <1>, дальнейшее развитие которой пошло по пути постепенного создания больших возможностей использования FCC. Так, сегодня FCT (в 2008 г. в рамках реформы законодательства о секьюритизации FCC был переименован в "Fondes Communes de Titrisation" (далее - FCT)), помимо права неоднократной эмиссии долей, получил возможность эмитировать облигации <2>, участвовать в сделках синтетической секьюритизации (секьюритизации с передачей кредитных рисков, а не самого актива) <3>, с 2008 г. FCT стало возможным использовать для секьюритизации страховых рисков. Впоследствии модель французского фонда была воспринята Португалией <4> и Испанией <5>. Возможность создания SPV в форме фонда также присутствует в специальном законодательстве Люксембурга <6>.

--------------------------------

<1> Quere M. Op. cit. P. 273.

<2> FCT эмитирует облигации в дополнение к выпускаемым паям (минимальное количество - два пая). При этом паи субординированы к облигациям фонда, имеющим больший приоритет. Это изменение имело своей целью расширение круга инвесторов, которые могут быть привлечены ценными бумагами FCT. Инвесторы, имеющие ограничение на перечень инструментов (подобное ограничение зачастую присутствует, например, в отношении пенсионных фондов, страховых компаний), в которые они могут инвестировать имеющиеся денежные средства, не могли быть привлечены в случае, если паи как отдельный вид инструментов не поименованы в разрешенном им круге инструментов. Если в отношении национальных инвесторов подобная проблема может быть разрешена на законодательном уровне, то привлечение иностранных инвесторов становится неразрешимой проблемой. Но даже для потенциальных инвесторов, не ограниченных в возможностях инвестирования, паи создают определенную проблему: непонятно, в каком качестве паи должны отражаться в отчетности - в качестве долевых или долговых ценных бумаг. Проблема опять же особенно остра для привлечения иностранных инвесторов.

<3> Grillo F., Touraine H. Chapter 12: France // The International Comparative Legal Guide to Securitisation 2007. Global Legal Group, 2007 (доступно в Интернете по адресу: http:// www.iclg.co.uk/ index.php?area= 4&kh_ publications_ id=51).

<4> Специальное законодательство Португалии, посвященное сделкам секьюритизации, предусматривает две опции в отношении формы SPV: компания и фонд. По сравнению с французским законом португальское регулирование носит более рестриктивный характер (дополнительное ограничение сделок, которые могут осуществляться с использованием данного законодательства через ограничение круга оригинаторов, установление специальных критериев в отношении прав требований, которые могут передаваться в рамках таких сделок) и содержит более сложную структуру фонда (состоящую из: управляющей компании, сервисного агента, депозитария) (Marques F.L., Amaro R.A. Chapter 42: Portugal // The International Comparative Legal Guide to Securitisation 2007. P. 330). Несмотря на все это, именно SPV-фонд получил большее распространение в Португалии по сравнению с SPV-компанией.

<5> Обзор специального законодательства Испании в отношении SPV см.: Prol F., Ben A. Chapter 49: Spain // The International Comparative Legal Guide to Securitisation 2007. P. 383.

<6> Закон Люксембурга о секьюритизации предусматривает специальные правила для SPV-фонда и SPV-компании, применяемые в случае, если данные образования были созданы в Люксембурге в рамках данного Закона. Существующая в Люксембурге конструкция фонда в целом имеет много общего с вышерассмотренной, за исключением нескольких отличий: 1) возможно еще более узкое ограничение деятельности фонда (если деятельность FCT определена как приобретение прав требования и эмиссия ценных бумаг, то законодательство Люксембурга помимо этого позволяет ограничивать уставные цели фонда только приобретением прав требования либо только эмиссией ценных бумаг); 2) в отличие от FCT SPV-фонд, созданный в Люксембурге, для организации единственной эмиссии не обязан получать лицензию со стороны местного регулирующего органа (однако лицензирование фонда предусмотрено в случае, если образование намерено неоднократно осуществлять публичную эмиссию; при этом фонд не обязан получать лицензию на каждый выпуск); 3) люксембургский фонд может быть организован по модели совместной собственности либо по модели фидуции (траста); выбор относительно применения тех или иных правил должен быть закреплен в организационных документах фонда; 4) возможность придания более активной роли инвесторам посредством их институциализации (подробнее данный вопрос будет рассмотрен далее) (см.: Туктаров Ю.Е., Батуева А.Д. Закон Люксембурга о секьюритизации // Вестник гражданского права. 2009. Т. 9. N 1; Gudmansson A. Chapter 33: Luxembourg // The International Comparative Legal Guide to: Securitisation 2007. P. 259).

Необходимо отметить и другую французскую новеллу. С 2008 г. во Франции возможно создание SPV и в форме компании (societe de titrisation), к которой в принципе неприменимы процедура банкротства и общие положения о ликвидации, содержащиеся в Коммерческом кодексе Франции <1>. Эта компания может быть создана в форме societe anonyme (аналог российского акционерного общества) или societe par actions simplifiee (акционерное общество упрощенного типа). Управление делами компании осуществляют также управляющая компания и депозитарий <2>. Деятельность societe de titrisation прекращается по завершении обращения эмитированных ею ценных бумаг либо в случае финансовых трудностей компании. При этом и условия, и процедура прекращения компании полностью устанавливаются в ее учредительных документах <3>.

--------------------------------

<1> Article L214-49-3.

<2> Article L214-49.

<3> Societe de titrisation тем не менее не получило пока широкого распространения. Основная причина состоит в отсутствии до сих пор специального налогового режима для компании. Применяемый по общему правилу к компаниям налоговый режим порождает проблему двойного налогообложения, удорожая сделку.

Россия

В российском законодательстве также закреплена форма коллективных инвестиций в виде паевого инвестиционного фонда, которая может использоваться в качестве специальной юридической структуры для привлечения финансирования (SPV). Аналогично французскому фонду российский закрытый паевой инвестиционный фонд (далее - ЗПИФ) также не подвержен риску банкротства. Использование данной формы для целей секьюритизации широкого класса договорных денежных требований стало возможным после внесения изменений в законодательство, позволивших внесение в доверительное управление ЗПИФ денежных требований по обеспеченным ипотекой обязательствам из кредитных договоров и договоров займа (2006), а также прочих обеспеченных кредитов и займов (2008).

Закрытый паевой инвестиционный фонд не является юридическим лицом, а стало быть, в отношении него не распространяется процедура банкротства. При этом ЗПИФ имеет существенные структурные отличия от FCT в вопросе конструкций, направленных на снятие риска недобросовестных действий со стороны управляющей компании. В отличие от FCT, конструкция закрытого паевого инвестиционного фонда предусматривает по сути только один орган управления - управляющую компанию. Специализированный депозитарий обладает крайне ограниченными полномочиями в смысле контроля за деятельностью управляющей компании. По общему правилу управляющая компания вправе осуществлять любые сделки и фактические действия в отношении переданного в доверительное управление имущества, представлять паевой фонд в суде. Контроль обеспечивается за счет придания большей активности инвесторам фонда в форме общего собрания владельцев инвестиционных паев ЗПИФ и (или) инвестиционного комитета (последнее применимо только в том случае, если паи ЗПИФ предназначены для квалифицированных инвесторов).

Общее собрание владельцев инвестиционных паев ЗПИФ вправе утверждать изменения и дополнения, вносимые в правила доверительного управления по кругу вопросов, предусмотренных Федеральным законом от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" (далее - Федеральный закон "Об инвестиционных фондах") и подзаконными актами ФСФР, принимать решение о замене управляющей организации, досрочном прекращении или продлении срока доверительного управления фондом.

Правила доверительного управления ЗПИФ, паи которого предназначены для квалифицированных инвесторов (т.е. "инвестиционные паи, ограниченные в обороте"), могут ограничивать деятельность управляющей компании необходимостью получения одобрения сделок с имуществом, составляющим ЗПИФ, всеми или несколькими инвесторами (инвестиционным комитетом). Порядок формирования инвестиционного комитета и одобрения им сделок, так же как и критерии таких сделок, устанавливаются правилами доверительного управления. Обязательства по сделкам, совершенным в нарушение данных правил, несет управляющая компания; долги, возникшие по таким обязательствам, не могут погашаться за счет имущества, составляющего ЗПИФ <1>. Таким образом, риск недобросовестных действий управляющей компании может быть сведен к минимуму.

--------------------------------

<1> См. ст. 17.1 Федерального закона "Об инвестиционных фондах". Это положение - специальная норма по отношению к ст. 174 ГК РФ, устанавливающей недействительность (оспоримость) сделки в силу ограничения учредительными документами полномочий органа управления юридического лица на ее совершение. В отличие от нормы ст. 17.1 Федерального закона "Об инвестиционных фондах", норма ст. 174 ГК РФ гораздо более лояльна по отношению к контрагентам такого лица: так как возможно "исцеление" порочной сделки с истечением срока исковой давности, установлены более сложный состав фактов, требующих доказывания в процессе (то, что контрагент знал или должен был знать об ограничениях), крайне узкий перечень заявителей (ими могут быть только лица, в пользу которых установлены соответствующие ограничения).

На сегодняшний день первым недостатком легальной конструкции ЗПИФ, инвестиционные паи которого предназначены для квалифицированных инвесторов, является узкий круг прав требований, которые могут входить в состав такого фонда. Российский проект закона о секьюритизации предлагает ввести возможность включения в состав имущества ЗПИФ любых оборотоспособных прав требований (в том числе будущих прав требований) <1>.

--------------------------------

<1> В качестве последствия совершения сделок, не соответствующих условиям договора доверительного управления, предусмотрена их ничтожность.

Второе, на что нужно обратить внимание, - это возможность выпуска облигаций в отношении инвестиционного фонда. Французский законодатель прямо предусмотрел такую возможность, несмотря на то что с догматической точки зрения инвестиционный фонд не является юридическим лицом (потому, казалось бы, должником быть не может). Законодатель во Франции преодолел в себе привычку думать, что облигации может выпустить только лицо. Мы полагаем, что в целях развития российского финансового рынка необходимо также изжить подобное шаблонное представление. Инвесторы в облигации в таком случае получают все преимущества ЗПИФ, в том числе отсутствие риска банкротства, отсутствие необходимости принудительной ликвидации в связи со снижением размера чистых активов ниже размера уставного капитала (п. 4 ст. 99 ГК РФ) и т.п.

В-третьих, проблемой конструкции ЗПИФ является невозможность транширования выпускаемых им ценных бумаг (выделения паев с разными по приоритету правами в отношении одного инвестиционного фонда). Безусловно, наиболее желательным вариантом стало бы прямое внесение в Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" положений, устанавливающих возможность создания двух и более классов ценных бумаг ЗПИФ (с разными правами по ним), будь то паи или облигации. Однако уже сейчас Федеральный закон "Об инвестиционных фондах" содержит положения, изменение понимания которых со стороны регулятора могло бы позволить создание различных классов паев без внесения изменений в Закон. Так, согласно, ст. 14 Федерального закона "Об инвестиционных фондах" "каждый пай удостоверяет право собственности в отношении одинаковой доли в праве общей собственности на имущество, составляющее инвестиционный фонд, и одинаковые права". Вместе с тем слово "одинаковые" можно понимать в двух значениях: "одинаковые" в смысле "равные" и "одинаковые" в смысле "предоставляющие одинаковый набор прав" (перечисленные ранее в той же статье право требовать от управляющей компании надлежащего доверительного управления ПИФ, право на получение денежной компенсации при прекращении договора доверительного управления ПИФ со всеми владельцами инвестиционных паев, право участвовать в общем собрании владельцев инвестиционных паев, право на получение дохода от доверительного управления имуществом). Второе понимание позволило бы отойти от негибкости имеющегося регулирования без внесения изменений в Федеральный закон "Об инвестиционных фондах", не лишив смысла и его абз. 5 п. 1 ст. 14: ни один из классов паев не может быть в принципе лишен предоставляемых инвестиционным паем прав, хотя каждый из классов может предоставлять своим владельцам разные уровни риска и доходности. Подобное изменение понимания равенства прав по инвестиционным паям позволило бы более гибко устанавливать отношения между их владельцами, например, через механизм соглашения сособственников о разделе доходов от общего имущества.

В-четвертых, в Федеральном законе "Об инвестиционных фондах" предусмотрен запрет на выпуск ценных бумаг, производных от паев. В отсутствие четкого понимания степени и характера "производности" можно поставить под сомнение выпуск облигаций с залогом паев, хотя для такого запрета нет никаких причин (ст. 14).

В заключение хотелось бы подчеркнуть, что фонд может выполнять роль "площадки" для привлечения разного рода финансирования. Для этого есть богатый международный опыт, который нам необходимо учитывать и к которому нужно стремиться. Предсказуемые расходы на поддержание деятельности фонда (депозитарий, управляющая компания и пр.) иногда могут быть более выгодными по сравнению с непредсказуемыми расходами и потерями в случае заявления и (или) осуществления в отношении заемщика процедуры банкротства. Нам представляется, что для определенных типов финансирования (с фактором ограниченного количества активов) уход от риска банкротства путем использования фондов может быть приемлемой возможностью.

Защита от банкротства: SPV-компания

Другой альтернативой защиты инвесторов от риска банкротства является создание SPV в форме юридического лица. Инкорпорация SPV в подобной форме по тем или иным причинам может являться более приемлемой (по налоговым соображениям, в силу запрета на включение в состав фонда некоторых видов имущества или рыночной конъюнктуры). Однако начало процедуры банкротства в отношении данных образований в силу сложившейся традиции и привычки в регулировании чаще всего попадает в сферу действия законодательства о банкротстве, что делает проблему защиты от банкротства максимально выраженной. Если вернуться к текущему историческому периоду (когда законодательство о банкротстве основано на императивном методе регулирования и не предполагает свободу усмотрения), то для целей уменьшения риска банкротства заемщика юристы и финансисты активно задумываются и разрабатывают способы уменьшения этого риска.

Управление риском банкротства осуществляется на разных уровнях документов по соответствующей финансовой сделке (см. таблицу 1). В зависимости от качества правопорядка (законодательства и судебной системы) управление рисками осуществляется на разных уровнях документации, участники сделки могут выбрать сразу несколько, а для обеспечения большего спокойствия могут задействовать сразу все уровни документирования. В тех странах, в которых еще не сложились устойчивые правовые традиции защиты коммерческих договоренностей и намерений, новизна и стабильность по финансовым сделкам достигаются путем закрепления специальных положений на уровне закона, посвященного отдельному типу финансовых сделок (в том числе секьюритизации активов, проектному финансированию и тому подобным сделкам) <1>.

--------------------------------

<1> Закон здесь выступает самым легким и быстрым инструментом создания условий для реализации финансовых сделок. Общество в своем сознании лишь потом догоняет уровень развития закона. Но часто возвращает его обратно - до своего уровня! Поэтому законодателю приходится часто предпринимать специальные усилия для того, чтобы закон трудно было обесценить (снизить его уровень прогрессивности). Многим прогрессивным законопроектам какое-то время не суждено стать законом, и они ждут своего часа, когда сознание общественности дорастет до уровня такого законопроекта. Если вернуться к финансам, то всю ситуацию можно охарактеризовать перефразированием известной поговорки: "Народ имеет ту финансовую систему, которую он заслуживает".

Таблица 1. Уровни документации по сделке

Собственник     
проектной       
компании        

Акционерное соглашение, учредительные документы  
собственника, принятие на себя обязательств,     
обещаний, заверений и пр.                        

Учредительные   
документы       
проектной       
компании        

Устав, учредительный договор, внутренние         
положения и пр.                                  

Договоры со     
вспомогательными
участниками     
сделки          

Договор с директором, договор с управляющим      
залогом, договор с представителем (агентом)      
кредиторов и владельцев облигаций, договор с     
бухгалтерской организацией, договор банковского  
счета и пр.                                      

Финансовые      
документы       

Кредитный договор или договор займа, эмиссионные
документы по облигационному займу, уставные      
документы в части прав по обычным и              
привилегированным акциям                         

Риск банкротства компании может принять две формы: (а) принудительное банкротство со стороны кредиторов должника и (б) добровольное банкротство самим должником. Первый раздел настоящего параграфа разделен на две части, отражающие в целом различные институты, применяемые для ограничения риска принудительного и добровольного банкротства. Следующий раздел настоящего параграфа посвящен тем непосредственным формам реализации мер, направленных на защиту от риска банкротства, которые существуют в трех юрисдикциях: США (на примере траста, созданного в соответствии с правом штата Делавэр), Люксембурга (на примере SPV-компании, закрепленной в Законе Люксембурга о секьюритизации), России (на примере уже существующего регулирования и регулирования, предлагаемого проектами специального законодательства о секьюритизации). Делавэр и Люксембург являются "профессиональными" юрисдикциями - домицилями SPV в финансовых сделках. Их регулирование изначально создавалось с активным привлечением представителей рынка, с тем чтобы создать в рамках в целом очень небольшой территории идеальную юрисдикцию для инкорпорации SPV и осуществления финансовых сделок.

Меры против риска банкротства

Защита против риска принудительного банкротства.

Ряд ограничений, обычно устанавливаемых при создании SPV, позволяют предотвратить как добровольное, так и принудительное банкротство или смягчить негативные последствия на случай осуществления процедуры банкротства. Данные меры связаны в первую очередь с кругом обязательств и имущества, находящегося в наличии у SPV.

Специальный предмет деятельности. Для уменьшения риска банкротства заемщика в его учредительных документах устанавливается специальный предмет (цель) деятельности. Специальный предмет деятельности ограничивает заемщика в совершении действий, которые не относятся к тому роду деятельности, ради которой такая структура создавалась и в связи с которой финансировалась. Современные финансы исходят из того, что специализация деятельности заемщика сама по себе приводит к уменьшению рисков совершения ошибок, которые могут послужить причиной для возникновения убытков или банкротства соответствующего бизнеса. Очевидным является то, что операционные риски (риск совершения неправильных действий) существенно возрастают, когда компания начинает заниматься непрофильным для себя видом деятельности. Руководствуясь таким соображением, в обычной кредитной документации часто закрепляется обещание заемщика (covenant) о том, что он не будет менять предмет своей деятельности (отрасль бизнеса и даже нишу в рамках этой отрасли). Однако соблюдение такого договорного обещания нужно проверять на постоянной основе (что связано с дополнительными затратами), поэтому кредиторы заинтересованы более категоричным образом снизить вероятность того, что заемщик начнет заниматься новым видом деятельности или совершать изначально не запланированные действия и сделки (которые могут создать новые риски для инвесторов). К таким мерам относятся закрепление правоспособности на уровне учредительных документов компании <1>, привлечение независимого директора, включение в состав совета директоров представителей кредиторов, а также передача на время привлечения финансирования акций (доли участия) общества в собственность независимой компании (компании, которая на профессиональной основе осуществляет услуги по владению акциями (долями) и обеспечивает соблюдение интересов кредиторов).

--------------------------------

<1> На уровне закона в российском праве законодатель учитывает закономерность "новая деятельность - новые риски" в отношении страховых компаний и кредитных организаций. Законодатель в этих случаях прямо ограничивает деятельность набором тех определенных операций, которые предусмотрены в законодательстве о соответствующем виде деятельности. Ограничение деятельности определенным набором операций снижает расходы кредиторов (инвесторов) на оценку рисков, связанных с предоставлением финансовых средств заемщику, а также снижает расходы на контроль за деятельностью такого заемщика (который осуществляет лишь лимитированное количество действий). Такое снижение рисков и расходов кредиторов (инвесторов) может привести к снижению стоимости привлекаемого заемщиком финансирования.

Таким образом, для уменьшения риска финансовых потерь на должника возлагается обязанность по осуществлению заранее определенных операций (определенного типа операций) и устанавливается запрет на выход из такого коридора деятельности. Соблюдение такого механизма уменьшения риска достигается за счет разного рода инструментария (ковенанты, учредительные документы, привлечение независимого управляющего и (или) акционера и пр.).

Ограничение возникновения новых обязательств. Риск банкротства заемщика уменьшается также за счет установления ограничений и (или) контроля за привлечением заемщиком новых финансовых средств (indebtedness provisions). Необходимость этого требования объясняется риском возникновения у заемщика обязательств, возникновение которых кредиторы не контролируют. В результате появления новых кредиторов будет создана конкуренция в случае начала процедуры банкротства. Участие в процедуре банкротства иных кредиторов, помимо первоначальных, само по себе может ухудшить положение последних, поскольку иное имущество, кроме переданного в связи с осуществлением сделки финансирования, у заемщика отсутствует.

Отсутствие работников в SPV. В большинстве стран, в том числе и в России, работники компании-банкрота обладают приоритетом в рамках процедуры банкротства <1>. Это легко объяснимо соображениями необходимости защиты слабой стороны оборота, "социальной" направленностью государства и пр. Однако в случае с SPV подобные обоснования не работают: строго говоря, эта компания не ведет и не должна вести какую-либо деятельность и даже не в силу необходимости защиты от банкротства: ее функция во многом сводится к обособлению активов (за исключением проектного финансирования, в рамках которого проектная компания (SPV) может осуществлять строительную деятельность). Потому SPV может и в интересах кредиторов должна обойтись без заключения каких-либо трудовых договоров. В связи с этим желательным является запрет на наличие трудовых отношений у SPV <2>.

--------------------------------

<1> Ярким примером может служить отечественное законодательство о банкротстве. Очередность удовлетворения требований кредиторов в конкурсном производстве установлена ст. 134 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", согласно которой установлены две очереди требований: в отношении требований кредиторов по текущим платежам (удовлетворяемых в первую очередь) и в отношении требований кредиторов, возникших до принятия заявления о признании должника банкротом. И в первом, и во втором случаях вторая очередь представлена требованиями по оплате труда лиц, работающих или работавших по трудовому договору. В случае банкротства SPV-компании очередность удовлетворения требований по российскому законодательству будет следующей:

1) текущие требования, связанные с осуществлением процедуры банкротства (в том числе судебные расходы, вознаграждение арбитражного управляющего, лиц, привлечение которых арбитражным управляющим является обязательным в силу Федерального закона о банкротстве);

2) текущие требования, связанные с оплатой труда лиц, работающих по трудовым договорам, и лиц, привлеченных арбитражным управляющим для осуществления своей деятельности, помимо тех, чьи требования включены в предыдущую категорию;

3) текущие требования, связанные с эксплуатационными платежами, необходимыми для осуществления деятельности должника (например, услуги сервисного агента);

4) иные текущие требования, в том числе требования инвесторов SPV, возникшие после признания должника банкротом.

Только после этого начинается удовлетворение требований, возникших до признания SPV банкротом:

5) требования граждан из причинения должником вреда жизни и здоровью, а также требования о компенсации морального вреда;

6) требования о выплате выходных пособий и оплате труда лиц, работавших по трудовому договору;

7) все иные требования, в том числе и требования инвесторов SPV, возникшие до признания должника банкротом.

Если первую и третью категории требований невозможно заранее минимизировать, то пятая, шестая и отчасти вторая могут быть уменьшены ограничениями на заключение трудовых договоров.

<2> В настоящее время на практике - даже в области корпоративного финансирования - распространенным становится пожелание финансирующей стороны о том, чтобы весь трудовой коллектив бизнеса был оформлен на отдельное юридические лицо; чтобы компания, которой принадлежит производственное имущество (производственная компания), не выступала стороной по трудовому договору. Компания, которая нанимает сотрудников по трудовому договору (операционная компания), оказывает услуги производственной компании по эксплуатации